223 IV. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung Im folgenden Prüfungsabschnitt wird der Frage nachgegangen, ob sich aus dem Vergleich der untersuchten Rechtsordnungen gemeinsame vertragstypen- und länderübergreifende Prinzipien im Hinblick auf den Rechtsbehelf der Vertragsauflösung und seine inhaltliche Ausgestaltung ergeben. In einem zweiten Schritt wird untersucht, ob das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie diese Prinzipien aufgreift bzw. wie die eventuell vorzufindenden Unterschiede zu bewerten sind. 1. Bestehende Haftungsprinzipien Die untersuchten Rechtsordnungen weisen im Hinblick auf den Rechtsbehelf der Vertragsauflösung viele Gemeinsamkeiten auf. Einige Unterschiede existieren bzgl. der tatbestandlichen Voraussetzungen und dem Bestehen einer Befugnis des Sachschuldners, die Vertragsauflösung durch Nacherfüllung abzuwenden. a) Die grundsätzliche Gewährung der Vertragsauflösung Der Vergleich der Länderberichte zeigt, dass alle Rechtsordnungen vertragstypen- übergreifend die Möglichkeit für den Sachgläubiger vorsahen, den Vertrag wegen einer Beschaffenheitsabweichung aufzulösen. Der Rechtsbehelf war prinzipiell auf die Herstellung des status quo ante gerichtet.1013 Es lässt sich insoweit das Bestehen eines entsprechenden europäischen Haftungsprinzips konstatieren.1014 b) Die Nachrangigkeit der Vertragsauflösung Ein disparates Bild zeichnet sich hingegen ab, wenn man die Ausgestaltung des Rechtsbehelfs auf das Bestehen einer Abwendungsbefugnis hin vergleicht.1015 Die Betrachtung der Haftungsregime zeigt, dass insoweit jeweils ein Gleichlauf mit dem Rechtsbehelf der Minderung bestand. Das englische Recht sah die Abwendungsbefugnis gegenüber der Vertragsauflösung grundsätzlich nicht vor.1016 Im deutschen Recht bestand die Abwendungsbefugnis vertragstypenabhängig nur, sofern der Sachverhalt als Werkvertrag einzuordnen war.1017 Das französische Recht versagte dem Sachschuldner nur dann die Abwendungsbefugnis, wenn ein „contrat de vente“ 1013 S. Kap. 2 B. III. 4, C. III. 4., Kap. 3 B. III. 5., C. III. 4. und Kap. 4 B. III. 5., C. III. 5. 1014 Flessner, ZEuP 1997, 255 (257); Carrasco, ZEuP 2006, 552 (566). 1015 Sivesand, S. 117. 1016 S. Kap. 3 B. III. 5., C. III. 4. 1017 S. Kap. 2 B. III. 4., C. III. 4. 224 vorlag und die Abweichung als „vice caché“ zu verstehen war. Es unterschied daher vertragstypenabhängig und zusätzlich nach der Art der Abweichung.1018 c) Die sachgläubigerschützenden Gegenausnahmen Die Rechtsordnungen, in denen der Sachschuldner die Vertragsauflösung durch die Nacherfüllung abwenden konnte, sahen einheitlich im Gegenzug bestimmte sachgläubigerschützende Ausnahmen vor. So entfiel die Abwendungsbefugnis jeweils, wenn die Nacherfüllung unmöglich oder dem Sachgläubiger unzumutbar war.1019 d) Das Erfordernis der Wesentlichkeit der Abweichung Vergleicht man die Haftungsregime daraufhin, ob der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung die besondere Schwere der Vertragsverletzung voraussetzte, zeigt sich ein uneinheitliches Bild.1020 Im Bereich der Herstellungsverträge lässt sich zwar für alle untersuchten Rechtsordnungen das Bestehen eines solchen Tatbestandserfordernisses feststellen: Nur wenn die Beschaffenheitsabweichung eine besondere Intensität aufwies bzw. der verletzten Pflicht eine besondere Bedeutung zukam, durfte der Sachgläubiger den Vertrag auflösen.1021 Im Bereich der Veräußerungsverträge besteht aber eine gegenläufige Tendenz: Das deutsche Kaufrecht gewährte den Rechtsbehelf der Vertragsauflösung ohne das Vorliegen einer besonderen Intensität der Vertragsverletzung.1022 Im englischen Recht waren alle Pflichten, die hinsichtlich der geschuldeten Beschaffenheit bedeutsam waren, in der Konstellation des Verbrauchervertrags als „conditions“ ausgestaltet. Das führte beim „contract of sale“ dazu, dass der Sachgläubiger bei jeder Abweichung den Vertrag auflösen konnte.1023 Das französische Recht differenzierte noch weiter. Lediglich die Haftung für „vice caché“ des „contrat de vente“ verlangte nicht nach der besonderen Intensität der Abweichung als Voraussetzung einer Vertragsauflösung.1024 1018 S. Kap. 4 B. III. 5., C. III. 5. 1019 S. Kap. 2 B. III. 4., C. III.; s. Kap. 4 B. III. 5., C. III. 5. 1020 Sivesand, S. 237. 1021 S. Kap. 2 C. III. 4., Kap. 3 C. III. 4. und Kap. 4 C. III. 5.; das Erfordernis einer besonderen Intensität galt letztlich oftmals auch für das englische Recht, obwohl die hier im Fokus stehenden Vertragspflichten teilweise per Gesetz als „conditions“ ausgestaltet waren, s. Kap. 3 C. III. 4. 1022 S. Kap. 2 B. III. 4. 1023 S. Kap. 3 B. III. 5. und C. III. 4. 1024 S. Kap. 4 B. III. 5., C. III. 5. 225 2. Die Rezeption der Haftungsprinzipien - Würdigung der Abweichungen Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie sieht das Recht des Sachgläubigers vor, im Falle einer Beschaffenheitsabweichung den Vertrag aufzulösen.1025 Insoweit übernimmt es ein vertragstypen- und länderübergreifend vorhandenes Prinzip der hier untersuchten Sachleistungsverträge. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung ist in der Richtlinie einheitlich nachrangig ausgestaltet, denn zum einen ist eine Abwendungsbefugnis vorgesehen, zum anderen kann der Vertrag nur aufgelöst werden, wenn die Beschaffenheitsabweichung eine bestimmte Intensität aufweist.1026 Die Regelung der Richtlinie weist damit sowohl im Bereich der Abwendungsbefugnis als auch hinsichtlich des Tatbestandserfordernisses der besonderen Schwere der Vertragsverletzung gegenüber den untersuchten Haftungsregimen bedeutende Unterschiede auf: Die grundsätzliche Ablehnung der Abwendungsbefugnis des englischen Rechts und die vertragstypendifferenzierende Ablehnung der Abwendungsbefugnis des deutschen Rechts finden sich nicht wieder. Ferner besteht eine Abweichung gegenüber dem französischen Recht, weil die Art der Abweichung für die Existenz der Abwendungsbefugnis keine Rolle spielt. Das in allen Rechtsordnungen nur vertragstypendifferenzierend vorhandene Tatbestandserfordernis der besonderen Schwere der Vertragsverletzung ist nach dem Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie einheitlich Voraussetzung einer Vertragsauflösung. Die vorgefundenen Unterschiede geben Anlass, an der Tragfähigkeit des Sachleistungsvertragskonzepts bzw. seiner Fassung zu zweifeln. a) Die Abwendungsbefugnis - Nivellierung der Unterschiede in der Praxis? Zunächst ist zu prüfen, ob die festgestellten Unterschiede hinsichtlich des grundsätzlichen Bestehens einer Abwendungsbefugnis bei Betrachtung der Rechtspraxis an Schärfe verlieren. Denkbar ist, dass die vertragliche Verdichtung des Nacherfüllungsanspruchs des Sachgläubigers zu einer Abwendungsbefugnis die Verbrauchervertragspraxis dominiert haben könnte. So hätte ein praktischer Gleichlauf des gelebten Rechts mit der Regelung des Sachleistungsvertragskonzepts bestanden. Doch die kritische Haltung der Rechtsordnungen gegenüber einer entsprechenden Absprache bestand auch für den Bereich der Vertragsauflösung.1027 Eine Nivellierung der festgestellten Divergenzen gegenüber dem Richtlinienrecht ergibt sich insoweit nur im Hinblick auf das deutsche Kaufrecht, das die Vereinbarung einer Abwendungsbefugnis gestattete.1028 1025 S. Kap. 1 C. II. 5. 1026 S. Kap. 1 C. II. 5. 1027 S. Kap. 3 B. III. 5., C. III. 4.; Kap. 4 B. III. 5.; Kap. 2 B. III. 4. 1028 S. § 11 Nr. 10 b) ABGB a. F. 226 b) Die grundsätzliche Gewährung der Abwendungsbefugnis Anders als das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie lehnte das englische Recht eine Abwendungsbefugnis grundsätzlich ab. In Bezug auf die Frage nach der Vorzugswürdigkeit einer solchen Regelung kann ceteris paribus auf die Gedanken zurückgegriffen werden, die bereits zum Rechtsbehelf der Minderung entwickelt wurden1029: Der Abschluss des Vertrags indiziert den Nutzenzuwachs durch den Vollzug des Vertrags. In den meisten Fällen kann davon ausgegangen werden, dass die (einmalige) Nichterreichung des Solls durch den Sachschuldner nicht zu nennenswerten Nutzeneinbußen auf Seiten des Sachgläubigers führt. Für diese Fälle wirkt die kategorische Versagung der Abwendungsbefugnis unbegründet.1030 Eine gesetzlich angeordnete Nichtbeachtung der Interessen des Sachgläubigers für die weitere Vertragsabwicklung ermöglicht ein opportunistisches Sachgläubigerverhalten. In der Konsequenz ist zu befürchten, dass prinzipiell wünschenswerte Austauschgeschäfte in geringerer Anzahl abgeschlossen werden. Schon vor diesem Hintergrund erscheint das grundsätzliche Bestehen einer Abwendungsbefugnis vorzugswürdig.1031 Dieses insoweit bereits zum Rechtsbehelf der Minderung gefundene Ergebnis gilt für den Rechtsbehelf der Vertragsauflösung umso eindeutiger, wenn man sich die besonderen wirtschaftlichen Folgen des Rechtsbehelfs der Vertragsauflösung vergegenwärtigt. Der Rechtsbehelf ist prinzipiell auf die Rückgewähr der ausgetauschten Leistungen und die Herstellung des status quo ante gerichtet.1032 Regelmäßig sind im Rahmen der erforderlichen Rückabwicklung auch Arbeitsleistungen wie Werkleistungen oder marktorganisatorische Leistungen rückgängig zu machen, die fehlerfrei erbracht wurden und weiterhin verwendbar wären.1033 Bei vormals neuen Sachleistungen besteht ferner das Problem, dass der Sachschuldner sie nach dem Rückaustausch typischerweise nur erschwert absetzen kann.1034 Jeweils droht die Vernichtung wirtschaftlicher Werte, was ohne das Hinzutreten rechtfertigender Umstände (volks-)wirtschaftlich fragwürdig anmutet. Die dargestellten Fakten führen dazu, dass die Vertragsauflösung typischerweise für den Sachschuldner besonders teuer ist.1035 Letzten Endes schlägt sich das in der Erhöhung der Gewährleistungskosten bzw. der Preise für Sachleistungen nieder. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung 1029 S. o. unter III. 2. b). 1030 Vgl. die Wertung des Art. 48 I CISG; Michida, A.J.C.L. 1979, 279 (286 ff.). 1031 S. o. unter III. 2. b). 1032 S. Kap. 2 B. III. 4. u. C. III. 4., Kap. 3 B. III. 5. u. C. III. 4. und Kap. 4 B. III. 5. u. C. III. 5. 1033 Basedow, S. 67; Peters, in: Staudinger (2000), § 634, Rn. 33. 1034 Köndgen/v. Randow, in: Schäfer/Ott, S. 122 f.; Köhler, JZ 1984, 393 (394); Gutknecht, S. 187. Das Problem kann sich grundsätzlich bei allen Sachleistungsverträgen stellen. Verstärkt tritt es aber auf, sofern die Herstellung nach den Vorstellungen des Sachgläubigers erfolgt, da in diesem Fall häufig ein vergleichsweise erhöhter Individualitätsgrad der Sachleistung vorliegt, s. sogleich u. c). 1035 Schäfer/Ott, S. 484; Flessner, ZEuP 1997, 255 (265). 227 birgt daher in besonderer Weise die Gefahr ökonomischer Ineffizienz.1036 Durch den drohenden Totalverlust wird der Sachgläubiger erpressbar bzw. bedarf eines besonderen Schutzes vor opportunistischem Sachgläubigerverhalten. Außerdem eröffnet die Vertragsauflösung dem Sachgläubiger die Möglichkeit, ein für ihn wegen eines Motivirrtums ungünstiges Geschäft „anlässlich“ einer Beschaffenheitsabweichung rückgängig zu machen.1037 Doch ist der Sachgläubiger derjenige, der einen Motivirrtum am preiswertesten vermeiden kann und deshalb auch sollte. So verlagert sich ein finanzielles Risiko auf den Sachschuldner, das aus Kostengründen bzw. unter Effizienzgesichtspunkten der Sachgläubiger tragen sollte.1038 In der Gesamtschau erscheint es daher vorzugswürdig, die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners nicht prinzipiell auszuschließen.1039 Auf diese Weise können seine Interessen an der Erfüllung, notfalls im Rahmen einer gerichtlichen Kontrolle, ebenfalls berücksichtigt werden. Das Spektrum der möglichen Entscheidungen für die Suche nach dem in der Summe nutzenoptimalen weiteren Vertragsverlauf wird erweitert. Dem Sachgläubiger wird ferner die Möglichkeit zur Erpressung seines Vertragspartners genommen. Schließlich wird es vereitelt, den Vertrag nur „anlässlich“ einer Beschaffenheitsabweichung zu lösen, und einer insoweit ineffizienten Verteuerung der Gewährleistungs- bzw. Sachleistungskosten entgegengewirkt. Die Regelung des Sachleistungsvertragskonzepts der Richtlinie ist daher begrüßenswert. c) Die Differenzierung nach Vertragstypen Die deutsche und die französische Rechtsordnung machten die grundsätzliche Gewährung der Abwendungsbefugnis von der Zuordnung des Lebenssachverhalts zu einem bestimmten Vertragstypus abhängig.1040 Hinterfragt man das Erfordernis einer solchen Differenzierung, lassen sich folgende Gedanken entwickeln: Vorab ist daran zu erinnern, dass sich eine Rechtfertigung für die grundsätzliche Ablehnung der Abwendungsbefugnis nicht (mehr) schon daraus ergibt, dass die Nacherfüllung dem Sachschuldner bei einigen Vertragstypen prinzipiell nicht möglich ist.1041 Unterschiede der Lebenssachverhalte bei Veräußerungs- und Herstellungsverträgen bestehen in Bezug auf die Bedeutung der Abwendungsbefugnis für den Sachschuldner. Anders als bei Veräußerungsverträgen steht bei Herstellungsverträgen die Anfertigung der Sachleistung noch aus. Die Beschaffenheit der Sachleis- 1036 Schäfer/Ott, S. 484 f; Nagel/Eger, S. 90 f. 1037 Flessner, ZEuP 1997, 255 (265). 1038 Schäfer/Ott, S. 484; Nagel/Eger, S. 90 f.; Bradgate, Web.J.C.L.I. 1997 unter „Should the Buyer have an Absolute Right to Reject“; Schwartze, S. 187; weiterführend zum „cheapest cost avoider“ Schäfer/Ott, S. 211 ff., 378 ff. u. Calabresi, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 239 ff. 1039 Vgl. dazu auch die Principles of European Law, S. 481 ff.; eine entsprechende länderübergreifende Tendenz ist zu beobachten, Kappus, NJW 1994, 984. 1040 S. Kap. 4 B. III. 5. u. C. III. 5.; Kap. 2 B. III. 4. u. C. III. 4. 1041 S. dazu schon die Erörterungen unter C. II. 2. c) und III. 2. c). 228 tung steht daher vermehrt unter dem Einfluss des Sachgläubigers. Das führt dazu, dass der Vertragsgegenstand eines Herstellungsvertags regelmäßig einen höheren Individualisierungsgrad aufweist als der eines Veräußerungsvertrags. Mit diesem Anstieg der Individualisierung sinkt zugleich die Möglichkeit der alternativen Einsetzbarkeit der verwendeten Ressourcen bzw. der Sachleistung1042, der Wert der „Quasirente“ sinkt.1043 Die Situation verstärkt sich häufig noch dadurch, dass die Individualisierung der Sachleistung bzw. des Materials oft nicht mehr zu beseitigen ist und die Sachleistung bzw. das verwendete Material keiner alternativen Nutzung mehr zugeführt werden können. Daher steigt das Interesse des herstellenden Sachschuldners an der Vertragsdurchführung mit dem Anstieg der Individualisierung der Sachleistung. Er ist häufig wirtschaftlich verwundbarer bzw. anfälliger gegenüber opportunistischem Verhalten des Sachschuldners als der nur veräußernde Sachschuldner.1044 Als Konsequenz droht, dass prinzipiell wünschenswerte Transaktionen nicht vorgenommen werden bzw. sich der Sachgläubiger gegen das erhöhte Risiko versichern muss.1045 Die vorangegangenen Überlegungen sprechen dafür, die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners für Herstellungsverträge grundsätzlich vorzusehen. Aus der Verschiedenartigkeit der Lebenssachverhalte ergibt sich aber keine Rechtfertigung dafür, für Veräußerungsverträge eine Abwendungsbefugnis prinzipiell auszuschlie- ßen.1046 Die grundsätzliche Gewährung der Abwendungsbefugnis erlaubt die Berücksichtigung der Sachschuldnerinteressen und verhindert ein erpresserisches Verhalten des Sachgläubigers. Kriterien, die im Hinblick auf die Gewährung einer Abwendungsbefugnis Berücksichtigung finden sollten, sind die Individualität der Sachleistung, die Kostenintensität der Rückabwicklung und der Nutzengewinn der Vertragsparteien.1047 Die Anwendung der genannten Kriterien erfordert keine Aufteilung der untersuchten Lebenssachverhalte auf verschiedene Vertragstypen.1048 Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie, das für alle erfassten Verträge eine Abwendungsbefugnis prinzipiell vorsieht, ist daher begrüßenswert. 1042 Williamson, S. 61 ff.; Posner, S. 133; Schmidt, S. 169; BGH NJW 1971, 1793 (1794); Mugdan, S. 918. 1043 Williamson, S. 64, Fn. 13; ders., in: Burrows/Veljanowski, S. 47; Janson, S. 77; Kittner, Rn. 162. 1044 S. Weigel, S. 46; Tirole, S. 55 ff.; Richter/Furubotn, S. 194; Janson, S. 77 m. w. N.; diese Situation kann auch bei Veräußerungsverträgen vorliegen, wenn die Sachleistung individuell ist, s. Richter/Furubotn, S. 155 f.; die veräußerungsvertragliche Situation unterscheidet sich ferner von der herstellungsvertraglichen insofern, als der Sachgläubiger in den meisten Fällen das Absatzrisiko nicht gesetzt hat, das aus der Individualität der Sachleistung folgt. 1045 Williamson, S. 55 u. 64 ff.; ders., in: Burrows/Veljanowski, S. 46 f.; Tirole, S. 57. 1046 Zur Ähnlichkeit der Interessenlage s. Flessner, ZEuP 1997, 255 (264 f.). 1047 S. o. unter C. II. 2. c). 1048 Weyers, S. 1143; Gutknecht, S. 229; an dieser Stelle kann auf das französische Kriterium zur Abgrenzung der Vertragstypen bzw. (in der Folge) der unterschiedlichen Rechtsbehelfe hingewiesen werden. Danach war es unerheblich, ob die Herstellung der Sachleistung als Auftragsarbeit geschah. Einzig wesentlich war die Individualität des Endprodukts, s. Kap. 4 A. IV. 4. 229 d) Die Differenzierung nach Art der Abweichung Das alte französische Recht differenzierte innerhalb des „contrat de vente“ hinsichtlich der Gewährung der Abwendungsbefugnis weiter nach der Art der Beschaffenheitsabweichung. Nur wenn die Abweichung als „vice caché“ zu klassifizieren war, konnte der Sachschuldner die Auflösung des Vertrags nicht durch eine Nacherfüllung abwenden. Es stellt sich die Frage, ob diese vorgefundene Differenzierung erforderlich ist. Um das zu beurteilen, sind die hinter der Einstufung stehenden Kriterien1049 und die daraus resultierenden Rechtsfolgen zu hinterfragen. Es ergeben sich Parallelen mit der Untersuchung der entsprechenden Differenzierung des französischen Rechts im Bereich der Minderung1050: Entscheidend für die Einordnung einer Beschaffenheitsabweichung in die verschiedenen Haftungsregime bzw. das Bestehen einer Abwendungsbefugnis war die Verborgenheit der Beschaffenheitsabweichung.1051 Doch lässt sich nicht feststellen, dass die Parteiinteressen an der Nacherfüllung bzw. sofortigen Auflösung des Vertrags abhängig sind von der Sichtbarkeit der Beschaffenheitsabweichung. Allenfalls kann erwogen werden, dass der Sachschuldner sichtbare Abweichungen leichter vermeiden kann. Insoweit ließe sich eine strengere Haftung des Sachschuldners für sichtbare Abweichungen erwägen, die sich auch im Ausschluss einer Abwendungsbefugnis niederschlagen könnte. Das französische Recht gewährte aber (widersprüchlicherweise) dem Sachschuldner die Abwendungsbefugnis im Ergebnis gerade dann eher, wenn die Beschaffenheitsabweichung sichtbar war.1052 Weiterhin wesentlich für die Anwendung der verschiedenen Haftungsregime bzw. die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners war nach französischem Recht, ob die Beschaffenheit der Sachleistung gegen eine Vereinbarung verstieß oder dem üblicherweise geschuldeten Soll nicht entsprach. Es fällt erneut schwer, einen Zusammenhang zwischen dem Interesse der Parteien an der Nacherfüllung bzw. der sofortigen Vertragsauflösung und diesem Kriterium zu entdecken. Man könnte überlegen, dass ein Verstoß gegen eine Vereinbarung eine strengere Haftung des Sachschuldners legitimiert. In diesem Fall wurde ihm der Inhalt seiner Schuld vor Augen geführt und er konnte den Schuldinhalt unmittelbar beeinflussen. Nach französischem Recht bestand aber (widersprüchlicherweise) gerade eher dann eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners, wenn die Beschaffenheit der Sachleistung nicht der Vereinbarung entsprach.1053 Für die Gesamtbewertung ergibt sich, dass die Differenzierungen des französischen Rechts nicht erforderlich waren. Das Ergebnis lässt sich durch die Beobachtung stützen, dass die Abweichungen des französischen Rechts vom Sachleistungsvertragskonzept in den anderen untersuchten Rechtsordnungen nicht vorhanden 1049 S. dazu Kap. 4 B. I. 1050 S. o. unter II. 2. d). 1051 S. dazu Kap. 4 B. I. und B. II. 1. 1052 S. dazu die Ausführungen unter II. 2. d). 1053 S. dazu Kap. 4 B. I. und B. II. 1. 230 waren. Erneut ist zu überlegen, dass die Unterschiede nicht auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen waren. Es ist beispielsweise möglich, dass man das Nichterfüllungsrecht im französischen Kaufrecht vor allem deshalb bevorzugt anwendete, um den ungeliebten „bref délai“ des Art. 1648 CC zu umgehen und die dargestellten (widersprüchlichen) Folgen unbeabsichtigte Nebenfolgen waren. Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie vermeidet die unnötige Differenzierung und stellt eine erfreuliche Vereinfachung des Rechts dar. e) Die Differenzierung nach der Schwere der Vertragsverletzung – Nivellierung der Unterschiede? Anders als das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie verlangten einige der untersuchten Haftungsregime keine besondere Schwere der Vertragsverletzung bzw. besondere Intensität der Beschaffenheitsabweichung, damit der Sachgläubiger den Vertrag auflösen konnte. Bevor die vorgefundenen Abweichungen inhaltlich hinterfragt werden, kann festgehalten werden, dass eine rechtstatsächliche und funktionale Betrachtung den Unterschieden die Schärfe nimmt: Oft war im Ergebnis auch bei Vorliegen eines Ver- äußerungsvertrags die Auflösung des Vertrags nur dann möglich, wenn der Sachschuldner seine Pflichten in schwerer Weise verletzt hatte. So ist daran zu erinnern, dass die französischen Gerichte im Bereich der französischen Haftung für „vice caché“ in Ausnahmefällen die Vertragsauflösung verweigerten, wenn die Abweichung nicht erheblich war.1054 Für das Recht des „contract of sale“ sind ähnliche Tendenzen nachgewiesen worden. Durch eine Verengung der Tatbestände der ss. 13-15 SGA wurde teilweise versucht, die Einordnung einer vertraglichen Pflicht als „condition“ zu vermeiden und auf diesem Wege die Vertragsauflösung zu erschweren.1055 In eine ähnliche Richtung weist die funktionale Betrachtung der in Deutschland und Frankreich vorzufindenden Abweichungen. Sowohl im alten deutschen Kaufrecht als auch im Rahmen der französischen Haftung für „vice caché“ war das Überschreiten einer Geringfügigkeitsschwelle grundsätzlich Tatbestandsvoraussetzung der Sachgläubigerhaftung.1056 Eine Vertragsauflösung kam demnach im Ergebnis bei absolut geringfügigen Beschaffenheitsabweichungen ebenfalls nicht in Betracht. So besteht der Unterschied zwischen dem Sachleistungsvertragskonzept und den abweichenden Rechtsordnungen tatsächlich überwiegend in Bezug auf eine andere Frage, nämlich ob der Sachschuldner für geringfügige Beschaffenheitsabweichung überhaupt haftet.1057 1054 S. Kap. 4 B. III. 5. 1055 S. Kap. 3 B. III. 1.; Carrasco, ZEuP 2006, 552 (566). 1056 S. Kap. 2 B. II. 1. e) und Kap. 4 B. II. 1. e). 1057 S. dazu die Erörterungen zur Geringfügigkeitsschwelle unter B. II.; anderes galt nur dann, sofern im alten deutschen Kaufrecht eine Zusicherung im Sinne des § 459 II BGB a. F. vorlag, s. Kap. 2 B. II. 1. a). 231 f) Das vertragstypenabhängige Erfordernis der Schwere der Vertragsverletzung Im deutschen Kaufvertragsrecht und im englischen Recht des „contract of sale“ war es jeweils nicht besondere Tatbestandsvoraussetzung der Vertragsauflösung, dass eine gewisse Schwere der Vertragsverletzung vorlag. Eine ähnliche Tendenz fand sich im französischen Recht. Dort wurde im Bereich der Haftung für „vice caché“ des „contrat de vente“ eine besondere Schwere der Vertragsverletzung ebenfalls nicht verlangt. Im Herstellungsvertragsrecht zeigten sich jeweils entgegengesetzte Strömungen.1058 Der Einsatz des Tatbestandserfordernisses erfolgte damit vertragstypenabhängig. Das wirft die Frage auf, ob diese Abweichung gegenüber dem Sachleistungsvertragskonzept erforderlich ist. Für die Beantwortung der Frage lassen sich die Überlegungen zur Notwendigkeit einer typendifferenzierenden Abwendungsbefugnis gegenüber dem Minderungsverlangen des Sachgläubigers übertragen.1059 Aufgrund der typischerweise erhöhten Individualisierung der Sachleistung drohen die Folgen der Vertragsauflösung den herstellenden Sachschuldner üblicherweise intensiver zu treffen. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass bei allen hier in Frage stehenden Verträgen die ökonomischen Folgen einer Vertragsauflösung für den Sachschuldner und die Volkswirtschaft im Vergleich zu den anderen Rechtsbehelfen besonders drastisch sein können. Bei Veräußerungsverträgen droht ebenfalls die Vernichtung wirtschaftlicher Werte, etwa wenn eine in Gebrauch genommene Sachleistung nicht mehr anderweitig ver- äußert werden kann und bisherige marktorganisatorische Leistungen „sinnlos“ werden. Vertragsauflösungen, die nur „anlässlich“ einer Beschaffenheitsabweichung geschehen, sind bei Veräußerungsverträgen gleichermaßen zu befürchten.1060 Um diese Problemfelder angemessen zu berücksichtigen, erscheint ein prinzipieller Ausschluss des in Frage stehenden Tatbestandserfordernisses für alle Veräußerungsverträge nicht angemessen. Stattdessen rechtfertigt es das Risiko wirtschaftlicher Ineffizienz grundsätzlich bei allen in Frage stehenden Verträgen, die Auflösung des Vertrags nur bei einer gewissen Intensität der Vertragsverletzung zuzulassen. Der Nutzenverlust des Sachgläubigers ist vertragstypenunabhängig gewöhnlicherweise an den Grad der Schwere der Vertragsverletzung gekoppelt. Erst wenn eine gewisse Schwelle überwunden ist, kann davon ausgegangen werden, dass der nach dem Vertrag dem Sachgläubiger zufallende Anteil am Kooperationsgewinn überhaupt gefährdet ist. So erscheint das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie einer Lösung überlegen, welche die Vertragsauflösung bei Veräußerungsverträgen auch bei nur geringfügigen Abweichungen zulässt. 1058 S. Kap. 4 B. III. 5. u. C. III. 5. 1059 S. o. unter c). 1060 S. o. unter c) zur Übertragung des Gedankens „cheapest cost avoider“. 232 g) Das nach Art der Abweichung differenzierende Erfordernis der Schwere der Vertragsverletzung Das französischen Recht wies eine weitere Diskrepanz gegenüber allen anderen vorzufindenden Regelungen auf. Lediglich wenn die Beschaffenheitsabweichung als „vice caché“ einzuordnen war, konnte der Sachgläubiger den „contrat de vente“ auflösen, ohne dass (gegenüber den anderen Rechtsbehelfen1061) eine besondere Schwere der Abweichung vorliegen musste.1062 Das wirft die Frage auf, ob eine Differenzierung nach der Art der Abweichung notwendig ist. Für die Bewertung sind die Kriterien, die über die Einordnung der Beschaffenheitsabweichung als „vice caché“ bzw. Nichterfüllung entschieden und die daraus resultierenden Folgen zu untersuchen.1063 Ob die Vertragsauflösung die besondere Schwere der Vertragsverletzung abweichend von den weiteren Rechtsbehelfen voraussetzte, richtete sich nach der Sichtbarkeit der Beschaffenheitsabweichung. Doch die wirtschaftlich schwerwiegenden Folgen der Vertragsauflösung, die das in Frage stehende Tatbestandserfordernis rechtfertigen, treten unabhängig von der Sichtbarkeit der Beschaffenheitsabweichung ein. Ferner spricht nichts dafür, dass die Interessen der Parteien am Fortbestand des Vertrags von der Sichtbarkeit der Beschaffenheitsabweichung abhängen. Überlegen ließe sich allenfalls, dass der Sachschuldner sichtbare Abweichungen leichter bzw. kostengünstiger vermeiden kann, als unsichtbare Deviationen. Insofern könnte es gerechtfertigt erscheinen, ihn strenger haften zu lassen. Zu der Überlegung im Widerspruch steht die Lösung des französischen Rechts. Dort wurde nur bei unsichtbaren Abweichungen eine besondere Intensität der Vertragsverletzung nicht verlangt und von einer Abstufung der Rechtsbehelfe abgesehen. Inwieweit der Sachgläubiger den Vertrag auch ohne das Vorliegen einer besonderen Schwere der Vertragsverletzung auflösen konnte, hing ferner davon ab, ob die Beschaffenheitsabweichung einen Verstoß gegen das vereinbarte oder üblicherweise geschuldete Soll begründete.1064 Die Erforderlichkeit einer solchen Differenzierung erscheint ebenfalls zweifelhaft. Die besonderen ökonomischen Folgen der Vertragsauflösung treten unabhängig davon ein, ob ein objektiv geschuldeter oder ein vereinbarter Standard nicht eingehalten wird. Nicht festgestellt werden kann, dass das Parteiinteresse an der Aufrechterhaltung des Vertrags von der Unterscheidung abhängt. Erneut lässt sich allenfalls erwägen, dass eine strengere Haftung des Sachschuldners im Falle der Nichteinhaltung einer ausdrücklichen Abrede gerechtfertigt sein könnte. Die Parteikommunikation führt ihm den Inhalt seiner Schuld vor Augen und dem Sachgläubiger könnten die genannten Umstände besonders wichtig sein. 1061 Auf die insoweit ausgleichende Wirkung der haftungsausschließenden Geringfügigkeitsschwelle in Art. 1641 CC ist bereits hingewiesen worden, s. o. unter e). 1062 Diese Gleichstellung der Rechtsbehelfe fand sich auch im alten deutschen Kaufrecht, s. Kap. 2 B. III. 4. 1063 S. Kap. 4 B. I. 1064 S. dazu Kap. 4 B. I. 233 Vor diesem Hintergrund wirkt die französische Lösung wertungswidersprüchlich. Der Verstoß gegen ein vereinbartes Soll führte zu der Anwendung des Nichterfüllungsrechts. Lediglich das Nichterfüllungsrecht verlangte eine gewisse Schwere der Vertragsverletzung als Voraussetzung für die Vertragsauflösung.1065 Die vorausgegangenen Überlegungen zeigen, dass die vorgefundenen Differenzierungen des französischen Rechts nicht erforderlich sind. Vielmehr stellt sich erneut die Frage, ob die vorgefundenen Unterschiede auf der mangelnden Abstimmung der Regelungskomplexe beruhen. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie als vorzugswürdig, da es unnötige Differenzierungen vermeidet. V. Verschuldenserfordernis der Rechtsbehelfe In diesem Abschnitt wird untersucht, ob ein Vergleich der Rechtsordnungen Deutschlands, Englands und Frankreich zeigt, dass der Sachschuldner vertragstypenund länderübergreifend verschuldensunabhängig für Beschaffenheitsabweichungen haftete. Ferner wird die Frage aufgeworfen, ob das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie dieses eventuell bestehende Prinzip übernimmt. 1. Das länder- und vertragstypenübergreifende Haftungsprinzip Sowohl im alten deutschen Kauf- als auch im Werkvertragsrecht haftete der Sachschuldner unabhängig davon, ob er die Abweichung verschuldet hatte.1066 Ein insoweit identisches Bild zeigte auch die Betrachtung des „contrat de vente“ und des „contract of sale“. Die maßgeblichen Pflichten des Sachschuldners eines „contrat de vente“ waren als „obligation de résultat“ ausgestaltet. Entsprach die Sachleistung nicht dem geschuldeten Soll, wurde die sachschuldnerische Einstandspflicht unabhängig vom Vorliegen eines Verschuldens ausgelöst.1067 Der „contract of sale“ ging ebenfalls von einer „strict liability“ des Sachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen aus.1068 Zunächst weniger eindeutig stellte sich die Situation im französischen und englischen Herstellungsvertragsrecht dar. Abweichungen existierten vor allem, weil die nationalen Vertragstypen hinsichtlich der ihnen zugeordneten Lebenssachverhalte ein gegenüber der deutschen Typenaufteilung erweitertes Fassungsvermögen besaßen.1069 Die Untersuchung des englischen und französischen 1065 S. Kap. 4 B. I. u. III. 5. 1066 S. Kap. 2 B. III. 5. u. C. III. 5. 1067 S. Kap. 4 B. III. 6. 1068 S. Kap. 3 B. III. 6. 1069 So erfasste der „contrat d’entreprise“ Verträge, die im deutschen Recht als Dienstverträge gemäß §§ 611 ff. BGB a. F. einzuordnen gewesen wären. Dasselbe galt für part II des SGSA, s. Kap. 3 und 4, jeweils A. I.-III.