280 Leistung verpflichtet.1297 In dieser Hinsicht sind Zweifel an der Richtlinienkonformität der Umsetzungsmaßnahme anzumelden. 1298 3. Der maßgebliche Zeitpunkt Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sachleistung wird durch „regulation“ Nummer 9 festgelegt. Die neu eingefügte s. 11M (1)(b) SGSA bestimmt, dass der maßgebliche Zeitpunkt die „delivery“ ist. Eine Definition der „delivery“ findet sich nicht. Es ist davon auszugehen, dass sich der schon bisher bestehende weitreichende Gleichlauf mit den veräußerungsvertraglichen Regeln fortsetzt.1299 Demzufolge wäre der Gefahrübergang zumeist der wesentliche Zeitpunkt. 4. Ergebnis zu den Haftungsvoraussetzungen Die Aufteilung der Herstellungspflicht in „selecting“ und „processing“ ist für das Recht der Herstellungsverträge beibehalten worden. Aus der systematischen Allokation der Umsetzungsmaßnahme in Part I des SGSA ergibt sich eine Begrenzung ihres Anwendungsbereichs, die vor dem Hintergrund der Mindeststandardklausel des Art. 8 II der Richtlinie problematisch wirkt. Welche Beschaffenheit die Sachleistung aufweisen muss, bestimmt sich nach den Grundsätzen, die bereits vor Umsetzung der Richtlinie galten. Von primärer Bedeutung sind die kommunikativen Elemente, subsidiär ist auf objektive Kriterien abzustellen. Grundsätzlich ist ein Konsens erforderlich, damit eine entsprechende Einstandspflicht des Sachschuldners begründet wird. In einigen Bereichen ist dieses Erfordernis aber abgeschwächt. Die bisherigen Regelungen zur tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle beanspruchen auch im Rahmen des neuen Haftungssystems Geltung. Danach haftet der Sachschuldner für geringfügige Beschaffenheitsabweichungen nicht zwangsläufig. Vor dem Hintergrund der von der Richtlinie postulierten Sachschuldnerpflicht zu einer „perfekten“ Leistung ist die Richtlinienkonformität der Umsetzung in dieser Hinsicht nicht eindeutig. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Bewertung der Sachleistung ist die „delivery“. III. Haftungsfolgen – Die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers Der Umsetzung der durch die Richtlinie vorgesehenen Haftungsfolgen dienen die Rechtsbehelfe der ss. 11M-11S, die in Part 1B des SGSA neu eingefügt wurden. 1297 S. Kap. 1 C. I. 2. e). 1298 S. o. unter B. II. 1. e). 1299 S. o. unter B. II. 2. 281 Sowohl wörtlich als auch inhaltlich besteht eine sehr weitgehende Identität zwischen den neu in den SGSA eingefügten Haftungsfolgen und den entsprechenden Regeln des SGA. Unterschiede der Haftungsfolgen der beiden neuen Haftungsregime bestehen überwiegend nur äußerlich: Die Begriffe „buyer“/„seller“ sind gegen „transferee“/„transferor“ ausgetauscht worden. Statt „purchase price“ wurde der Begriff „amount to be paid“1300 verwendet. Außerdem ist die Nummerierung der „sections“ entsprechend verändert worden. Innerhalb der weiteren Untersuchung der neuen Haftungsfolgen kann daher meist auf die Erörterungen zum SGA verwiesen werden. 1. Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs Das Recht, im Falle einer „non-conformity“ einen der Rechtsbehelfe auszuwählen, gesteht s. 11M (2) grundsätzlich dem Sachgläubiger zu. Im Bereich des Herstellungsvertragsrechts sind die neuen Rechtsbehelfe gemäß s. 11R SGSA ebenfalls unter eine umfassende „discretion of the court“ gestellt worden. Daraus ergibt sich im Gleichlauf zu der Umsetzung der Richtlinie in den SGA die Möglichkeit für die Gerichte, von der Wahl des Sachgläubigers trotz Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen abzuweichen, wenn sie einen anderen Rechtsbehelf für angemessen halten, s. 11R (3), (4) SGSA. Das widerspricht dem Mindeststandardprinzip des Art. 8 II der Richtlinie und zieht die Richtlinienkonformität der Umsetzung in Zweifel.1301 2. Die Rechtsbehelfe der Neuherstellung oder Nachbesserung Liegt eine „non-conformity with the contract“ vor, kann der Sachgläubiger gemäß s. 11R (2) SGSA das Gericht um die Verurteilung des Sachschuldners zur „specific performance“ ersuchen. Ferner steht ihm auch per Gesetz nach s. 11(N) (1)(a), (b) SGSA das Recht zu, die Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit durch Nachbesserung („repair“) oder Nachlieferung/Neuherstellung („replacement“) zu verlangen. Hinsichtlich ihrer inhaltlichen Ausgestaltung decken sich die nacherfüllenden Rechtsbehelfe des SGSA mit denen des SGA. In Bezug auf die Beschränkung der Rechtsbehelfe bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit und die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners gemäß s. 11N (2)-(5) SGSA kann daher auf die Ausführungen zum SGA verwiesen werden.1302 1300 In der in den SGSA neu eingefügten s. 11P (1) (a) findet sich ebenfalls der Begriff „purchase price“, was auf eine eher zufällige Begriffswahl schließen lässt. 1301 S. dazu die entsprechenden Ausführungen zum SGA, s. o. unter B. III. 1. 1302 S. o. unter B. III. 2. 282 3. Der Rechtsbehelf der Minderung Durch die Umsetzungsmaßnahme ist für das englische Herstellungsvertragsrecht ein eigenständiger Rechtsbehelf der Minderung geschaffen worden. Im Falle einer „nonconformity“ der Sachleistung kann der Sachgläubiger gemäß s. 11P (1) (a) SGSA seine Gegenleistung entsprechend herabsetzen. Die inhaltliche Ausgestaltung der Minderung entspricht der des neu in den SGA eingefügten Rechtsbehelfs. Daher gelten in Bezug auf die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners und deren Beschränkung in s. 11P (1)-(2) SGSA die Ausführungen zum SGA entsprechend.1303 4. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung Schließlich gesteht das neue Haftungsregime dem Sachgläubiger auch die Möglichkeit zu, im Falle einer „non-conformity“ der Sachleistung die Auflösung des Vertrags zu verlangen. Die Regelung des Rechtsbehelfs in s. 11P (1)-(3) SGSA ist inhaltsgleich mit der des SGA. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die bestehende Abwendungsbefugnis des Sachschuldners und ihre Beschränkung. Eine besondere Wesentlichkeit der verletzten Pflicht bzw. Beschaffenheitsabweichung ist nach s. 11P (1)-(3) SGSA nicht Voraussetzung der Vertragsauflösung. Aufgrund der inhaltlichen Identität der Normen kann erneut auf die Ausführungen zum SGA verwiesen werden.1304 5. Verschuldenserfordernis der Rechtsbehelfe Die neu eingefügten Rechtsbehelfe setzen ein Verschulden des Sachschuldners nicht voraus. Es genügt das Vorliegen einer Beschaffenheitsabweichung, die eine „nonconformity“ darstellt. Das gilt jedenfalls, soweit die „non-conformity“ auf die Verletzung einer Pflicht zurückzuführen ist, die von Part I des SGSA dem Sachschuldner auferlegt wird. Insoweit besteht ein Gleichlauf des englischen Herstellungsvertragsrechts mit dem Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie. Ist die in Frage stehende Beschaffenheit der Sachleistung auf die Werkleistung, das „processing“, des Sachschuldners zurückzuführen, kommt eine Haftung des Sachschuldners nach dem neuen Haftungsregime nicht in Betracht.1305 Auf die Frage nach einem Verschuldenserfordernis der neuen Rechtsbehelfe kommt es dann nicht mehr an. Eine Ausnahme besteht, soweit die fragliche Beschaffenheitsabweichung auf die Ausführung einer Montageleistung im Sinne von s. 11S (1)(b) SGSA zu- 1303 S. o. unter B. III. 3. 1304 S. o. unter B. III. 4. 1305 Der Fehlerbegriff der „non-conformity“ erfasst aufgrund der systematischen Allokation der Umsetzungsmaßnahme in Part des SGSA diese Konstellation nicht, s. o. unter II. 1. 283 rückzuführen ist. In diesem Fall kann eine Beschaffenheitsabweichung gemäß s. 11S (1)(b) SGSA eine „non-conformity“ darstellen und damit die neue Haftung des Sachschuldners für „conformity with the contract“ auslösen.1306 Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen verweist s. 11S (1)(b) SGSA auf s. 13 SGSA. S. 13 SGSA geht im Grundsatz von einer „fault liability“ aus. Daher besteht eine Einstandspflicht des Sachschuldners für die in Frage stehenden Montageleistungen grundsätzlich nur, wenn er schuldhaft gehandelt hat. Die Richtlinie hingegen sieht eine verschuldensunabhängige Haftung des Sachschuldners für jede Beschaffenheitsabweichung der Sachleistung vor. Insofern ist die Richtlinienkonformität der Umsetzungsmaßnahme in Bezug auf die Montagefälle in Frage zu stellen.1307 6. Ergebnis zu den Haftungsfolgen Das neue Haftungsregime spricht das Recht über die Auswahl der Rechtsbehelfe dem Sachgläubiger zu. Die Bindung der Gerichte an die Entscheidung des Sachgläubigers besteht allerdings nicht, da die Gewährung aller neuen Rechtsbehelfe der „discretion of the court“ unterworfen wurde. Das neue Haftungsregime gesteht es dem Sachgläubiger zu, wegen einer Abweichung der Sachleistung von der geschuldeten Beschaffenheit die Nachbesserung oder Neuherstellung zu fordern. Anderes gilt nur, wenn die Nachbesserung bzw. Neuherstellung unmöglich sind oder den Sachschuldner im Vergleich zu der Durchführung der anderen neuen Rechtsbehelfe unverhältnismäßig belasten. Ferner kann der Sachgläubiger die Herabsetzung seiner Gegenleistung verlangen. Schließlich kann sich der Sachgläubiger bei Beschaffenheitsabweichungen vom Vertrag lösen. Das gilt auch dann, wenn die Beschaffenheitsabweichung lediglich geringfügiger Natur ist. Ein Verschulden auf Seiten des Sachschuldners setzt keiner der Rechtsbehelfe voraus. Anders verhält es sich jedoch, wenn die in Frage stehende Beschaffenheitsabweichung auf die Montage der Sachleistung im Sinne der s. 11S (1) (b) SGSA zurückzuführen ist. In diesem Fall besteht die Einstandspflicht des Sachschuldners nach den ss. 11M-S SGSA jedenfalls dem Gesetz nach lediglich, sofern er schuldhaft gehandelt hat. Im Hinblick auf ein hierarchisches Verhältnis der Rechtsbehelfe kann Folgendes festgehalten werden: Die nacherfüllenden Rechtsbehelfe sind als Primärrechtsbehelfe ausgestaltet. Grundsätzlich steht dem Sachschuldner eine Abwendungsbefugnis zu. Anderes gilt, wenn die Nacherfüllung unmöglich oder unverhältnismäßig ist oder 1306 S. o. unter II. 1. 1307 So auch Miller, in: Benjamin’s Suppl., Rn. 1-010; Twigg-Flesner, GPR 2003, 12 (15); ders., N.L.J. 2002, 81 (83 f.); Willet/Morgan-Taylor/Naidoo, J.Bus.L. 2004, 94 (104 f.); Mansel, AcP 204 (2004), 396 (446); Streer, S. 287; Zsernaviczky, S. 148, hingegen erachtet die Umsetzung entgegen der englischen Literatur als richtlinienkonform, da sich aus der Mangelhaftigkeit der Sache das Verschulden schon per se ergebe. Ergänzend ist daran zu erinnern, dass das alte Recht im Ergebnis von einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht des Sachschuldners auch für eine Abweichung ausging, die auf einer der hier untersuchten Werkleistungen beruhte, s. Kap. 3 C. III. 5. 284 sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist ohne signifikante Unannehmlichkeiten für den Sachgläubiger erfolgte. In diesem Fall kann der Sachgläubiger die Minderung verlangen oder sich vom Vertrag lösen. Die Rechtsbehelfe der Minderung und der Vertragsauflösung stehen auf derselben Stufe.