234 Herstellungsvertragsrechts hat aber gezeigt, dass bei Verträgen über die Herstellung einer beweglichen Sachleistung der Sachschuldner im Ergebnis ebenfalls verschuldensunabhängig für Beschaffenheitsabweichungen einstehen musste.1070 Die Beobachtungen lassen auf das Bestehen eines länderübergreifenden und vertragstypenunabhängigen Haftungsprinzips schließen. Die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers waren unabhängig von einem Verschulden seines Vertragspartners. 2. Die Rezeption des Prinzips Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie rezipiert das Prinzip der verschuldensunabhängigen Haftung für Beschaffenheitsabweichungen, indem es einheitlich eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Sachschuldners postuliert.1071 Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie erscheint insoweit tragfähig und begrüßenswert. VI. Ergebnis zu den Haftungsfolgen Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie folgt durch die grundsätzliche Zuweisung des Rechts zur Auswahl des Rechtsbehelfs an den Sachgläubiger dem Recht aller untersuchter Rechtsordnungen bzw. Vertragstypen.1072 Hinsichtlich der Bindung der Gerichte an die getroffene Wahl zeigte der Rechtsvergleich zwar das Bestehen konzeptioneller Unterschiede auf.1073 Ihre Betrachtung hat aber ergeben, dass aufgrund der tatsächlichen Gerichtspraxis ein beinahe vollständiger Gleichlauf der Rechtsordnungen mit dem Sachleistungsvertragskonzept zu verzeichnen ist.1074 Überdies hat es sich nicht als erforderlich erwiesen, die Bindung der Gerichte an die Wahl des Sachgläubigers von der Art des Rechtsbehelfs bzw. des Vertragstyps abhängig zu machen.1075 Die Differenzierung der Bindung der Gerichte nach Art der Abweichung und dem Vertragstyp im französischen Recht erscheint unangemessen.1076 Die Lösung der Richtlinie ist insofern eine erfreuliche Vereinfachung. Konzeptionelle Unterschiede sind zunächst zu Tage getreten, was die Gewährung der auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe anbetrifft.1077 Die Betrachtung der Unterschiede zeigte aber, dass sich das praktizierte Vertragsrecht einen Weg gebahnt hatte, der mit dem Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie harmoniert. Beide 1070 S. Kap. 3 C. III. 5. und Kap. 4 C. III. 6. 1071 S. Kap. 1 C. II. 6. 1072 S. o. unter I. 1. a). 1073 S. o. unter I. 1. b), 2. 1074 S. o. unter I. 2. a). 1075 S. o. unter I. 2. b), c). 1076 S. o. unter I. 2. d). 1077 S. o. unter II. 1. a), 2. 235 nacherfüllenden Rechtsbehelfe wurden im Verbrauchervertragsrecht üblicherweise dem Sachgläubiger gewährt.1078 Das Hinterfragen der kategorischen Versagung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe hat gezeigt, dass die Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien an der Erfüllung des Vertrags prinzipiell vorteilhaft ist. Die Gewährung des Nacherfüllungsanspruchs ist einer kategorischen Ablehnung grundsätzlich vorzuziehen. Die Untersuchung der Unterschiede der einzelnen Lebenssachverhalte offenbarte, dass eine Modifikation dieses Grundsatzes nicht erforderlich ist. Es lässt sich nicht (mehr) sagen, dass die Nacherfüllung den Sachschuldnern bestimmter Verträge typischerweise nicht möglich ist. Maßgebliche Kriterien für das Interesse der Parteien an der Erfüllung des Vertrags sind die Substituierbarkeit der Leistung bzw. Kosten und Nutzen der Erfüllung.1079 Diese Kriterien wurden durch die bisherige Vertragstypik teilweise unzureichend berücksichtigt und ihre Beachtung erfordert keine unterschiedlichen Vertragstypen.1080 Ein Gleichlauf zwischen den einzelstaatlichen Rechtsordnungen und dem Sachleistungsvertragskonzept besteht, wenn die Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs für Fälle anordnet wird, in denen eine wirtschaftliche Ineffizienz der Transaktion droht.1081 Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie hat sich somit in Bezug auf die grundsätzliche Gewährung und Ausgestaltung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe als eine ebenso tragfähige wie begrüßenswerte Vereinheitlichung des Haftungsrechts gezeigt. Anderes musste nur in Bezug auf das Recht zur Auswahl der Art der Nacherfüllung festgestellt werden.1082 Indem das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie dem Sachgläubiger das Recht zur Minderung der Gegenleistung gewährt, übernimmt es ein länder- und vertragstypenübergreifend bestehendes Haftungsprinzip.1083 Der Vergleich der Ausgestaltung des Rechtsbehelfs der Minderung ließ jedoch konzeptionelle Unterschiede zu Tage treten, soweit es um die Gewährung der Abwendungsbefugnis zugunsten des Sachschuldners ging.1084 Selbst die Berücksichtigung der Verbrauchervertragspraxis führte nur eingeschränkt zu einer Nivellierung der bestehenden Abweichungen.1085 Doch das Hinterfragen der vorgefundenen Unterschiede zeigte auch hier, dass die besseren Argumente für die grundsätzliche Berücksichtigung der Interessen beider Parteien sprechen. Daraus ergab sich die Vorzugswürdigkeit der Lösung des Sachleistungsvertragskonzepts der Richtlinie, das die prinzipiellen Gewährung der Abwendungsbefugnis vorsieht.1086 Weiterhin stellte es sich als unnötig heraus, das Bestehen der Abwendungsbefugnis von der Zuordnung des Lebenssachverhalts zu einem Vertragstyp oder der Art der Abweichung abhängig zu machen. Stattdessen 1078 S. o. unter II. 2. a). 1079 S. o. unter II. 2. b). 1080 S. o. unter II. 2. c). 1081 S. o. unter II. 1. a), 2. 1082 S. o. unter II. 1. c), 2. e). 1083 S. o. unter III. 1. a), 2. 1084 S. o. unter III. 1. b), 2. 1085 S. o. unter III. 2. a). 1086 S. o. unter III. 2. b). 236 sind die Kriterien, die im Rahmen der Abwendungsbefugnis tatsächlich berücksichtigenswert waren, erneut die Kosten und Nutzen der Erfüllung. Durch die bisherige Praxis eines vertragstypenabhängigen „aut-aut-Prinzips“ wurden sie nicht angemessen beachtet.1087 Die nach Art der Abweichung differenzierende Gewährung der Abwendungsbefugnis im französischen Recht hat sich auch bei Beachtung der systemimmanenten Wertungen als wertungswidersprüchlich erwiesen.1088 Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie überzeugt, wenn es die vorgefundenen Differenzierungen nicht nachzeichnet und stattdessen die vorgesehenen einheitlichen Grundsätze für alle erfassten Verträge aufstellt. Die grundsätzliche Gewährung des Rechtsbehelfs der Vertragsauflösung wegen einer Beschaffenheitsabweichung durch das Sachleistungsvertragskonzept entspricht dem Recht aller untersuchten Rechtsordnungen bzw. Vertragstypen.1089 In Bezug auf die grundsätzliche Gewährung einer Abwendungsbefugnis zugunsten des Sachgläubigers zeigten sich erneut Unterschiede gegenüber den untersuchten Haftungsregimen.1090 Die Unterschiede verloren auch bei Berücksichtigung der Vertragspraxis nur sehr eingeschränkt an Schärfe.1091 Doch das Hinterfragen der abweichenden Regelungen verdeutlichte, dass gegenüber der Vertragsauflösung aufgrund ihrer besonderen ökonomischen Folgen die grundsätzliche Gewährung einer Abwendungsbefugnis vorzugswürdig ist.1092 Der Grundsatz gilt zwar verstärkt für Herstellungsverträge, ist aber auch für Veräußerungsverträge zu beachten. Die vertragstypenabhängige Versagung der Abwendungsbefugnis bei Veräußerungsverträgen ist daher nicht optimal.1093 Die im französischen Recht vorgefundene Nichtgewährung der Abwendungsbefugnis beim „vice caché“ mutete selbst unter Beachtung der Wertungen des nationalen Normengefüges fragwürdig an.1094 Es verdeutlichte sich, dass eine kategorische Versagung der Abwendungsbefugnis in Abhängigkeit zur Vertragstypik bzw. der Art der Abweichung unangemessen ist. Als tatsächlich beachtenswerte Kriterien in Bezug auf das Bestehen einer Abwendungsbefugnis erwiesen sich die Kosten und Nutzen der Vertragserfüllung bzw. Vertragsauflösung für die Parteien. Abweichungen der einzelnen Haftungsregime gegenüber dem Sachleistungskonzept ließen sich auch feststellen, soweit es darum ging, das Recht des Sachgläubigers zur Vertragsauflösung nur bei einer besonderen Schwere der Vertragsverletzung vorzusehen.1095 Die vorgefundenen Unterschiede verloren jedoch an Bedeu- 1087 S. o. unter III. 2. c). 1088 S. o. unter III. 2. d). 1089 S. o. unter IV. 1. a), 2. 1090 S. o. unter IV. 2. 1091 S. o. unter IV. 2. a). 1092 S. o. unter IV. 2. b). 1093 S. o. unter IV. 2. c). 1094 S. o. unter IV. 2. d). 1095 S. o. unter IV. 1. d), 2. 237 tung, wenn man rechtspraktische und funktionale Aspekte berücksichtigte.1096 Das Hinterfragen der Abweichungen verdeutlichte, dass die besonderen wirtschaftlichen Folgen der Vertragsauflösung es rechtfertigen, diese nur bei schweren Vertragsverletzungen zuzulassen. Typischerweise kann erst dann von einem entsprechenden Nutzenverlust des Sachgläubigers ausgegangen werden, der die schweren wirtschaftlichen Folgen rechtfertigt. Erneut war zu beachten, dass die Vertragsauflösung im Bereich der Herstellungsverträge üblicherweise drastischere ökonomische Folgen zeitigt als im Bereich der Veräußerungsverträge. Daraus ergab sich aber nicht, dass der grundsätzliche Einsatz einer Intensitätsschwelle nicht auch im Bereich der Ver- äußerungsverträge angemessen ist. Der vorgefundene vertragstypenabhängige „autaut-Einsatz“ der Schwelle hat sich daher nicht als erforderlich erwiesen.1097 Wertungswidersprüchlich wirkte erneut die Differenzierung des französischen Rechts anhand der Art der Beschaffenheitsabweichung. Dem Sachgläubiger wurde die Möglichkeit zur erleichterten Vertragsauflösung gerade dann gewährt, wenn der Sachschuldner die Beschaffenheitsabweichung am wenigsten vermeiden konnte.1098 Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie vermeidet auch hier in erfreulicher Weise fragwürdige Unterscheidungen. Schließlich übernimmt das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie ein existierendes länder- und vertragstypenübergreifendes Prinzip, wenn es die Haftung des Sachschuldners wegen einer Beschaffenheitsabweichung verschuldensunabhängig ausgestaltet.1099 1096 Es stellte sich heraus, dass auch im Veräußerungsvertragsrecht eine Vertragsauflösung tendenziell nur dann möglich war, wenn die Beschaffenheitsabweichung bzw. Vertragsverletzung eine gewisse Intensität aufwies, s. o. unter IV. 2. e). 1097 S. o. unter IV. 2. f). 1098 S. o. unter IV. 2. g). 1099 S. o. unter IV. 238 D. Ergebnis zur Tragfähigkeit des Sachleistungsvertragskonzepts Die rechtsvergleichende Untersuchung hat aufgezeigt, dass die verschiedenen Rechtsordnungen und das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie bereits vor Umsetzung der Richtlinie sehr viele Übereinstimmungen aufwiesen. In weiten Bereichen bestanden grenz- und vertragstypenübergreifende Prinzipien der Haftung des Sachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen. In Bezug auf die festgestellten Unterschiede hat sich ergeben, dass diese zum überwiegenden Teil bei funktionaler Betrachtung des Rechts und der Berücksichtigung der gelebten Vertragspraxis verschwanden oder sich erheblich abschwächten. Die durch die verbleibenden Unterschiede hervorgerufenen Zweifel an der Tragfähigkeit des Sachleistungsvertragskonzepts bzw. seiner Form haben sich im Verlauf der Untersuchung zerstreut. Das wirtschaftliche und wertende Hinterfragen der Unterschiede hat aufgezeigt, dass ein Bedürfnis nach einer Aufteilung der Haftung des Sachschuldners auf verschiedene Vertragstypen im untersuchten Bereich nicht (mehr) besteht. Diese Erkenntnis lässt sich überzeugend durch die Beobachtung stützen, dass die nach Vertragstypen unterscheidenden Abweichungen zumeist nur in jeweils einer der betrachteten einzelstaatlichen Rechtsordnungen existierten. Bestünde ein tatsächlicher wirtschaftlicher Bedarf für eine nach Vertragstypen differenzierende, unterschiedliche Behandlung der Lebenssachverhalte, hätte länderübergreifend eine entsprechende Differenzierung vorherrschen müssen. Suchte man beispielsweise im deutschen Kaufrecht den Nacherfüllungsanspruch des Sachgläubigers anders als im Werkvertragsrecht grundsätzlich vergeblich1100, offenbarte der Blick auf das französische Recht ein vollkommen abweichendes Bild. Dort war der Nacherfüllunganspruch prinzipiell für beide Vertragstypen anerkannt. Ein ähnliches Ergebnis hat sich auch hinsichtlich der Erforderlichkeit von Unterschieden der Haftungsregime gegenüber dem Sachleistungsvertragskonzept abgezeichnet, die nicht vertragstypenabhängiger, sondern grundsätzlicher Natur waren. Die vorgesehenen Differenzierungen erwiesen sich als unnötig. War beispielsweise nach englischem Recht das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs als Regelrechtsbehelf überhaupt fraglich, verdeutlichte das in dieser Hinsicht genau gegenteilig ausgestaltete französische Recht, dass diese Regelung keiner wirtschaftlichen Notwendigkeit entspringt. Die Untersuchung der Unterschiede konnte sogar Wertungswidersprüche innerhalb der einzelstaatlichen Rechtsordnungen aufdecken. Das galt insbesondere im Hinblick auf das französische Recht. Mehrfach bestand Anlass zu vermuten, dass die vorgefundenen einzelstaatlichen Differenzierungen nicht auf tatsächlichen wirtschaftlichen Bedürfnissen beruhten. Vielmehr scheint es versäumt worden zu sein, mit dem Wandel des Wirtschaftslebens Schritt zu halten und unterschiedliche Rechtssetzungsschichten einander anzupassen. Das gilt vor allem für die römischrechtlich geprägten Bereiche der Haftung des deutschen und französischen Rechts. 1100 Anderes galt nur in Bezug auf den Nacherfüllungsanspruch beim Gattungskauf, s. Kap. 2 B. III. 2.