100 II. Haftungsvoraussetzungen Aus den §§ 631 ff. BGB a. F. ergab sich, welche Beschaffenheit der Sachleistung der Sachschuldner schuldete. Doch bevor darauf näher eingegangen wird, stellt sich die Frage, ob sich die vertragliche Pflicht des Sachschuldners zur Leistung einer bestimmten Sachbeschaffenheit auf die Sachleistung insgesamt bezog.351 1. Der Bezugspunkt der Sachschuldnerpflicht Das deutsche Werkvertragsrecht kannte eine Beschränkung der Haftung des Sachschuldners für solche Beschaffenheitsabweichungen, die sich aus der Wesensart des vom Sachgläubiger gestellten Materials ergaben.352 Doch die Verpflichtung des Sachschuldners zu der Herstellung einer Sachleistung mit einer bestimmten Beschaffenheit bezog sich im Werkvertragsrecht auf die Sachleistung als Ganzes, das „final result”.353 Der Unternehmer versprach nach § 631 I BGB a. F. die Herstellung „des.... Werkes”, er war gemäß § 633 I BGB a. F. verpflichtet, „das Werk” (nicht „sein“ Werk) so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hatte und nicht mit erheblichen Fehlern behaftet war. Erhardt-Renken, S. 39 ff. sowie Unruh, in: FS für v. Craushaar, S. 367 ff. m. w. N.; die Verpflichtung des Sachschuldners, eine mangelfreie Sachleistung herzustellen, wirkte insofern über den Moment der Abnahme hinaus, als dass sie nach § 633 II Satz 1 BGB a. F. durch einen Anspruch des Sachgläubigers auf Nachbesserung flankiert wurde, der inhaltlich auch das Recht auf Neuherstellung umfassen konnte. Beide Rechte des Sachgläubigers konnten inhaltlich nicht klar getrennt werden, auch nicht durch die Abnahme, da die Nachbesserung vor und nach der Abnahme verlangt werden konnte, Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 164 ff., BGH NJW-RR 1989, 1503 u. BGHZ 96, 111; a. A. wohl Unruh, in: FS für v. Craushaar, S. 367 ff., Gillig, S. 205 f. u. Jakobs, in: FS für Beitzke, S. 70 ff. Lediglich die Durchsetzbarkeit der Ansprüche sowie der beim Nachbesserungsanspruch zulässige Einwand der Unzumutbarkeit nach §§ 638, 633 II Satz 3 BGB a. F. unterschieden die Ansprüche; § 633 BGB a. F. verdrängte als lex specialis nur die allgemeinen Bestimmungen, die sich auf denselben Regelungskomplex bezogen. So konnte sich bspw. bezüglich des Mängelbeseitigungsanspruchs auch nach der Abnahme ein Leistungsverweigerungsrecht des Sachgläubigers aus § 320 BGB a. F. ergeben. Denn das für die Anwendung des § 320 BGB a. F. erforderliche Synallagma blieb bestehen, s. Teichmann, in: Soergel (1997) Vor § 633, Rn. 1, 4. 351 S. dazu die systematische Besonderheit des englischen Rechts, Kap. 3 C. II. 1. 352 S. auch § 645 BGB a. F.; in diesen Fällen beschränkte sich die Haftung des Sachschuldners für „selecting“ und „processing“ hinsichtlich der Vergütungsgefahr auf eine Sorgfaltshaftung, s. Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 26 ff.; Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 39; BGH NJW 1996, 2372. 353 Jansen, S. 260 f.; Siegburg, in: FS für Korbion, S. 415 f.; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 363. 101 2. Die Festlegung der geschuldeten Beschaffenheit Die vom Sachschuldner zu erbringende Beschaffenheit der Sachleistung ergab sich aus dem Zusammenspiel der systematisch zusammengehörenden §§ 631 I und 633 I BGB a. F.354 Wie im Kaufrecht a. F. umfasste der Oberbegriff des Mangels zum einen Fehler, die den Wert oder die Tauglichkeit zum gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch minderten, zum anderen stellte gemäß § 633 I, II Satz 1 BGB a. F. auch das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft einen Mangel dar.355 a) Die Bedeutung subjektiver Kriterien § 631 I BGB a. F. verpflichtete den Sachschuldner zu der Herstellung des versprochenen Werks. Im Gleichlauf forderte § 633 I BGB a. F. die Tauglichkeit des Werks zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch. Aus den Normen ergibt sich die Bedeutung subjektiver Kriterien für die Bestimmung des Leistungsinhalts.356 Zusätzlich sah das Werkvertragsrecht in § 633 I BGB a. F. die Möglichkeit der besonderen Eigenschaftszusicherung vor, die, anders als die Zusicherung im Kaufrecht a. F., keinen unbedingten Einstandswillen des Sachschuldners voraussetzte.357 Um den Inhalt der Schuld entsprechend beeinflussen zu können, musste es grundsätzlich zu einer Konsentierung gekommen sein. Einseitige Äußerungen des Sachgläubigers genügten nicht, um den Inhalt der sachschuldnerischen Pflicht zu bestimmen.358 b) Die Bedeutung objektiver Kriterien Nach § 633 I BGB a. F. durfte das Werk nicht mit Fehlern behaftet sein, die den Wert oder die Tauglichkeit zum gewöhnlichen Gebrauch aufhoben oder minderten. So zeigt sich wie im Kaufrecht a. F., dass für die Bestimmung der sachschuldnerischen Pflicht ebenfalls objektive Kriterien maßgeblich waren.359 Die Pflicht des Sachschuldners umfasste insbesondere auch die Einhaltung der anerkannten Regeln 354 Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 1. 355 Zur Terminologie s. Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 16. 356 Peters, JuS 1993, 118 (119 f.); ders., in: Staudinger (2000), Rn. 31; Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 17; Soergel, in: MüKo (1997), § 633, Rn. 16 ff. 357 Peters, in: Staudinger (2000), Rn. 18; Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 37. 358 Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 17 u. 21; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 361. 359 Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 20; Seiler, in: Erman (2000), § 633, Rn. 12; Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 30. 102 der Technik, wie etwa DIN-Normen oder VDE-Bestimmungen. Diese wurden in den Wortlaut des § 633 I BGB a. F. hineingelesen.360 c) Die Verwendungstauglichkeit Aus den vorangegangenen Ausführungen lässt sich ableiten, dass der Sachschuldner eine Sachleistung liefern musste, die sich für die vereinbarten oder gewöhnliche Zwecke verwenden ließ.361 Lediglich einseitig kundgetane oder erkennbare Gebrauchsabsichten des Sachgläubigers waren für die Bestimmung des sachschuldnerischen Pflichteninhalts nicht von Bedeutung.362 Parallel zum Kaufrecht wurde aber in Grenzbereichen teilweise die Abschwächung des Konsenserfordernisses befürwortet. Das war etwa der Fall, wenn die nicht konsentierte aber kundgetane Zweckeignungserwartung des Sachgläubigers zur Geschäftsgrundlage geworden war. Zur Begründung wurde angeführt, dass im Werkvertragsrecht das Informationsgefälle zwischen beiden Parteien, das hinsichtlich der Verwendungstauglichkeit bestehen könne363, regelmäßig noch ausgeprägter als im Kaufvertragsrecht sei.364 d) Das Verhältnis subjektiver und objektiver Kriterien Grundsätzlich wurde der Konflikt zwischen subjektiven und objektiven Kriterien auch im Werkvertragsrecht des BGB a. F. zugunsten des Vorrangs subjektiver Elemente gelöst.365 So begründete die mangelhafte Tauglichkeit der Sachleistung für gewöhnliche Zwecke nicht per se eine Haftung des Sachschuldners. Vielmehr stand es den Parteien frei, eine Sachbeschaffenheit zu vereinbaren, die gewöhnlichen Anforderungen nicht genügte.366 Ebenso ergab sich vice versa aus der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik nicht schon die Fehlerfreiheit.367 In einigen Son- 360 Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 40 ff.; Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 24; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 373; BGHZ 139, 16; s. auch die ausdrückliche Bestimmung des § 13 Nr. 1 VOB/B. 361 Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 33; Seiler, in: Erman (2000), § 633, Rn. 12; BGH NJW 1998, 3707; BGH NJW 1998, 2814. 362 Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 21; Soergel, in: MüKo (1997), § 633, Rn. 19; Büdenbender, JuS 2001, 625 (627); wohl auch Seiler, in: Erman (2000), § 633, Rn. 12. 363 S. dazu Kap. 1 C. 2. c). 364 Peters, in: Staudinger (1991), § 633, Rn. 27; ferner konnte sich noch eine Haftung des Sachschuldners wegen PVV oder cic aufgrund einer Verletzung von Beratungspflichten ergeben, Peters, in: Staudinger (2000), § 635, Rn. 61 ff. 365 Weyers, S. 1160; BGH NJW 1998, 2815; BGHZ 139, 16. 366 Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 23 f.; Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 31-33. 367 Soergel, in: MüKo (1997), § 633, Rn. 16; Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 34, 40; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 363; BGH NJW-RR 1993, 310. 103 derkonstellationen konnte die Subordination objektiver Kriterien allerdings fraglich erscheinen. Die systematische Einordnung der Fälle blieb unklar; dogmatisch waren die rechtlichen Bewertungen nicht stimmig.368 Es handelte sich um im Einzelnen erheblich voneinander abweichende Situationen. Sie einte jedoch, dass der Sachschuldner sich hinsichtlich der Beschaffenheit der Sachleistung exakt an die vereinbarten Vorgaben gehalten hatte, das erzielte Ergebnis den Sachgläubiger aber bei lebensnaher Betrachtung nicht zufrieden stellen konnte.369 Hier sollte es für die Bestimmung des sachschuldnerischen Solls hinsichtlich der Beschaffenheit der Sachleistung weniger auf die konkrete Vereinbarung ankommen, als vielmehr darauf, was der Sachgläubiger redlicherweise erwarten konnte.370 e) Die haftungsausschließende Geringfügigkeitsschwelle Gemäß § 633 I BGB a. F. wurde eine Haftung des Sachschuldners wegen einer Beschaffenheitsabweichung nur begründet, wenn durch die Abweichung der Verkehrswert oder die Tauglichkeit für den gewöhnlichen oder vertraglich vorgesehenen Zweck gemindert wurde. So zeigt sich, insoweit übereinstimmend zum Kaufrecht, dass der Sachschuldner nicht für jede Deviation einstehen musste.371 Im Unterschied zum Kaufrecht a. F. reichte jedoch jede Minderung von Wert oder Tauglichkeit im obigen Sinne aus, um eine Haftung zu begründen.372 Die tatbestandliche Haftungsbeschränkung des § 633 I BGB a. F. in Bezug auf die Minderung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit bezog sich nicht auf zugesicherte Eigenschaften.373 Im Ergebnis war der Sachschuldner zur Lieferung einer Sachleistung ohne geringfügige Abweichungen verpflichtet.374 368 „Im Ergebnis ist ein Mangel anzunehmen. Aber die Dinge sind schwierig”, so Peters, JuS 1993, 118 (119); das Problem konnte zum einen im Bereich der Erfüllung von Primärpflichten angesiedelt werden, zum anderen konnte es ebenso in den Bereich des Vertragsschlusses vorverlagert werden. Schließlich war denkbar, einen Verstoß gegen die unternehmerische Beratungspflicht und eine Haftung aus PVV oder cic anzunehmen, wenn mit der vereinbarten Ausführung erkennbar keine Funktionstauglichkeit zu erreichen war, Teichmann/Schröder, JZ 1999, 799 ff.; Peters, JuS 1993, 118 (120). 369 Peters, JuS 1993, 118 (119). 370 „Zunächst stellt sich die Frage, was der Unternehmer denn nun schuldet: Das schriftlich Fixierte oder das sachlich Angemessene….. Die Frage,…., beantwortet die Entscheidung dahin, dass dies grundsätzlich das sachlich Angemessene ist”, so Peters in LM, § 631 BGB, Nr. 84, Bl. 2; Seiler, in: Erman (2000), § 631, Rn. 10; Glöckner, Jura 1999, 343 (344); BGHZ 91, 206, BGH ZfBR 1995, 132 u. BGH JZ 1999, 797; eine ähnliche Tendenz ließ sich für das französische Recht feststellen, s. Kap. 4 C. II. 2. c). 371 Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 30 ff.; Soergel, in: MüKo (1997), § 633, Rn. 17. 372 Peters, JuS 1993, 29; ders., in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 36; Teichmann, in: Soergel (1997), § 633, Rn. 23; Weyers, S. 1160; Jakobs, JuS 1974, 341. 373 Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 17. 374 Peters, JuS 1993, 118 m. w. N.; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 375; einschränkend ist diesbezüglich auf § 640 Satz 2 BGB a. F. hinzuweisen. Dieser betraf allerdings ledig- 104 3. Der maßgebliche Zeitpunkt Anders als § 459 BGB a. F. vermieden die werkvertraglichen Vorschriften des BGB a. F. eine eindeutige Aussage hinsichtlich des für die Bewertung der Beschaffenheit maßgeblichen Zeitpunkts.375 §§ 634 I Satz 2, 635 BGB a. F. bestimmten, dass die Rechte des Sachgläubigers auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht vor dem Termin entstanden, der für die Ablieferung bestimmt worden war. So ergab sich, dass prinzipiell ein von der Abnahme abweichender Zeitpunkt ausschlaggebend sein konnte.376 Doch der letztlich für die Beurteilung wesentliche Zeitpunkt war die Abnahme bzw. ihre unberechtigte Verweigerung. Dies ergab sich aus der Funktion der Abnahme. Sie war gemäß § 640 I Satz 1 BGB a. F. als Prüfung des Werkes auf die mangelfreie Herstellung konzipiert.377 Der Zeitpunkt fiel gemäß § 644 BGB a. F. mit dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs zusammen.378 4. Ergebnis zu den Haftungsvoraussetzungen Die Pflicht des Sachschuldners eines Werkvertrags hinsichtlich der Beschaffenheit bzw. Verwendungstauglichkeit der Sachleistung richtete sich primär nach der Parteivereinbarung. Subsidiär schuldete er die gewöhnliche Beschaffenheit und Gebrauchstauglichkeit. Für eine Verpflichtung grundsätzlich erforderlich war das Vorliegen eines entsprechenden Konsensus, was auch für den Bereich der Verwendungstauglichkeit der Sachleistung galt. Eine Aufweichung des Grundsatzes wurde aber für die Fälle befürwortet, in denen die Verwendungstauglichkeit zur Geschäftsgrundlage geworden war. Sofern eine bestimmte Eigenschaft nicht zugesichert worden war, wurde die Haftung des Sachschuldners nur wegen solcher Abweichungen ausgelöst, die den Wert bzw. die Tauglichkeit der Sachleistung beeinträchtigten. Anders als im Kaufrecht a. F. war aber nicht erforderlich, dass die Abweichung auch eine bestimmte Intensität besaß. Der Sachschuldner war insofern zu einer „perfekten“ Leistung verpflichtet. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sachleistung war die Abnahme, die auch den Gefahrübergang markierte. lich das Recht des Sachgläubigers, die Abnahme zu verweigern. Der Anspruch des Sachgläubigers auf eine „perfekte“ Leistung wurde damit nicht beschnitten und weiterhin durch den Nacherfüllungsanspruch flankiert; Peters, in: Staudinger (2000), § 640, Rn. 34. 375 Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 32. 376 Peters, in: Staudinger (2000), § 634, Rn. 17; Seidel, JZ 1991, 391. 377 Teichmann, in: Soergel (1997), Vor § 633, Rn. 32 und § 640, Rn. 2 ff.; Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 37; Thode, ZfBR 2000, 363 (369); Gillig, S. 21. 378 Teichmann, in: Soergel, Vor § 633, Rn. 32; ein Auseinanderfallen der Zeitpunkte der Abnahme und des Gefahrübergangs durch Annahmeverzug des Bestellers kam insofern nicht in Frage, als dass bei Mangelhaftigkeit der Sachleistung ein Annahmeverzug nicht vorlag, Peters, in: Staudinger (2000), § 644, Rn. 25. 105 III. Haftungsfolgen – Die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers Der deutsche Gesetzgeber hatte den Werkvertrag auch im Bereich der Haftungsfolgen vergleichsweise genau ausgestaltet379 und sich sehr an der Gewährleistung des Kaufrechts orientiert.380 Im Folgenden wird das System der Rechtsbehelfe des Sachgläubigers näher beleuchtet. 1. Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs Das Werkvertragsrecht des BGB a. F. erkannte grundsätzlich dem Sachgläubiger das Recht über die Auswahl des Rechtsbehelfs zu. Gemäß den §§ 633 II Satz 1, 634 I Satz 3 BGB a. F. konnte er vom Sachschuldner die Mängelbeseitigung bzw. die Wandelung oder Minderung verlangen. Lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen des jeweiligen Rechtsbehelfs vor, waren die Gerichte grundsätzlich an die Wahl des Sachgläubigers gebunden. 2. Die Rechtsbehelfe der Neuherstellung oder Nachbesserung Spiegelbildlich zu der werkvertraglichen Primärverpflichtung des Sachschuldners zur Herstellung eines fehlerfreien Werks sah das BGB a. F. in § 633 II einen Anspruch des Sachgläubigers auf Nachbesserung vor. Der Rechtsbehelf der Neuherstellung war zwar nicht eigenständig im BGB vorgesehen. Er wurde dem Sachgläubiger aber überwiegend zugestanden.381 Denn als Folge der unklaren Grenzziehung zwischen Erfüllung und Gewährleistung im Werkvertragsrecht382 waren der werkvertragliche Primäranspruch auf Herstellung und der Sekundäranspruch auf Neuherstellung inhaltlich kaum zu trennen. Ferner ließen sich auch die Nachbesserung und die Neuherstellung oft nicht voneinander unterscheiden.383 Außerdem bestand das pri- 379 Vgl. die Rechtsordnungen Englands und Frankreichs, Kap. 3 und 4, jeweils C. III. 380 Mugdan, S. 268. 381 Peters, in: Staudinger (2000), § 633, Rn. 177; Seiler, in: Erman (2000), § 633, Rn. 26; Teichmann, in: Soergel (1997), § 633, Rn. 3; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 374 ff.; BGHZ 96, 111; Ganten, BauR 1971, 161 (165 ff.); Blaese, S. 54; a. A. Korintenberg, S. 39, ihm folgend Oertmann, DJR 1935, 353 (358); BGHZ 42, 232 (233) und 61, 42 (45); wohl Soergel, in: MüKo (1997), § 633, Rn. 108; Jakobs, in: FS für Beitzke, S. 76; Der Anspruch auf Neuherstellung war auch durch das Reichsgericht kategorisch abgelehnt worden, s. Lorenz, in: FS für v. Caemmerer, S. 913 mit Verweis auf RGZ 57, 275; zum Neuherstellungsanspruch im Geltungsbereich der VOB/B s. Wussow, NJW 1967, 953 ff. 382 S. dazu oben unter C. I. 383 Seiler, in: Erman (2000), § 633, Rn. 25; Peters nennt, angelehnt an BGHZ 96, 111 (119), das Beispiel der Neueindeckung eines Hauses, die für den Dachdecker eine Neuherstellung, für einen Generalunternehmer eine Nachbesserung darstellen kann. Er weist auf die Widersin-