193 b) Die Abweichung in Bezug auf die Verwendungstauglichkeit Das Sachleistungsvertragskonzept verlangt abweichend von allen einzelstaatlichen Rechtsordnungen deutlich das Vorliegen eines Konsensus, damit der Sachschuldner eine bestimmte Verwendungstauglichkeit schuldet. Doch im Ergebnis zeigt sich auch hier, dass die vorgefundenen Unterschiede kaum greifbar sind: Die bloße Mitteilung der Verwendungsabsicht an den Sachschuldner ließ im englischen Recht eine entsprechende Verpflichtung nur entstehen, wenn der Sachgläubiger in die Urteilsfähigkeit seines Vertragspartners entsprechend vertraute.856 Die einseitige Kundgabe der Verwendungsabsicht verpflichtete den Sachschuldner im deutschen Recht ebenfalls regelmäßig nur dann, wenn die Verwendungstauglichkeit zugleich Geschäftsgrundlage des Vertrags geworden war. Erforderlich war dazu ebenfalls ein gewisses Vertrauensmoment auf Seiten des Sachgläubigers.857 Es lässt sich kaum eine Situation vorstellen, in welcher ein derartiges Vertrauen auf Seiten des Sachgläubigers vorliegt und nicht zugleich eine konkludente Einigung der Vertragsparteien zustande kommt.858 Von einer weiteren Untersuchung der Erforderlichkeit vorgefundener Unterscheidungen wird daher abgesehen. II. Die tatbestandliche Geringfügigkeitsschwelle In der Folge ist der Frage nachzugehen, ob ein vertragstypen- und länderübergreifender Gleichlauf festgestellt werden kann, was das Bestehen einer tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle anbetrifft. 1. Bestehende Haftungsprinzipien Für das Herstellungsvertragsrecht lässt sich für alle untersuchten Rechtsordnungen festhalten, dass der Sachschuldner auch für geringfügige Beschaffenheitsabweichungen haftete.859 Für diese Verträge lässt sich insofern ein länderübergreifendes Prinzip der Verpflichtung des Sachschuldners zu einer „perfekten“ Leistung feststellen.860 856 S. Kap. 3 B. II. 1. c) und C. II. 2. c). 857 S. Kap. 2 B. II. 1. c) und C. II. 2. c). 858 A. Sandrock, S. 67. 859 Anderes konnte sich im französischen Recht ergeben, wenn es zur Anwendung der Haftung für „vice caché“ auf den „contrat d’entreprise“ kam. Aus der stark bevorzugten Einordnung der Abweichungen im Herstellungsvertragsrechts als Nichterfüllung der Lieferpflicht ergab sich aber faktisch das Nichtbestehen einer Geringfügigkeitsschwelle für diese Verträge, s. Kap. 4 C. I. 860 S. Kap. 2, 3 und 4, jeweils C. II. 2. e). 194 Ein weniger einheitliches Bild zeigt der Blick auf die Veräußerungsverträge.861 Die Begründung der Sachschuldnerhaftung für geringfügige Beschaffenheitsabweichung war dort nicht unbekannt. Doch lediglich im englischen Recht konnte eine geringfügige Beschaffenheitsabweichung die Haftung des Sachschuldners immer begründen.862 Eine vermittelnde Position nahm das französische Recht ein. Dort haftete der Sachschulder nur, wenn die (geringfügige) Abweichung als Fall der Nichterfüllung einzuordnen war. Anderes galt, wenn es sich um einen „vice caché“ handelte.863 Das deutsche Kaufrecht erforderte dagegen im Ansatz stets eine gewisse Bedeutung der Abweichung, damit die Einstandspflicht des Sachschuldners ausgelöst wurde.864 Das Bestehen eines länder- und vertragstypenübergreifenden Prinzips kann daher insoweit nicht festgestellt werden. 2. Die Rezeption der Haftungsprinzipien - Würdigung der Abweichungen Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie sieht eine Geringfügigkeitsschwelle nicht vor, wodurch der Sachschuldner zur „perfekten“ Leistung verpflichtet wird. Damit folgt es dem herstellungsvertraglichen Modell und Teilen des Rechts des „contract of sale“ bzw. „contrat de vente“. Wesentliche Abweichungen zeigen sich gegenüber der Gewährleistungshaftung des alten deutschen Kaufrechts und der Haftung für „vice caché“. Das alte deutsche Recht differenzierte den Einsatz der Geringfügigkeitsschwelle nach dem Vertragstypus, das alte französische Recht (zusätzlich) nach der Art der Abweichung. Die vorgefundenen Abweichungen sind in der Folge zu hinterfragen. a) Die Nivellierung der Unterschiede in der Rechtspraxis Zunächst stellt sich die Frage, ob sich aus der Berücksichtigung des gelebten Vertragsrechts nicht in tatsächlicher Hinsicht eine Annäherung der vorgefundenen Unterschiede ergibt. Zu bemerken ist, dass beide abweichenden Rechtsordnungen die Möglichkeit eines Entfallens der Geringfügigkeitsschwelle vorsahen. So wurde im deutschen Recht oft recht großzügig zugunsten des Verbrauchers das Vorliegen einer zugesicherten Eigenschaft i. S. d. § 459 II BGB a. F. angenommen. Das führte dazu, dass der Sachschuldner unabhängig von einer etwaigen Geringfügigkeit der Abweichung haftete.865 Im französischen Recht wurde die Beschaffenheitsabweichung als Nichterfüllung eingeordnet, soweit die Beschaffenheit von den Parteien vereinbart worden war. Im Bereich der Nichterfüllungshaftung existierte eine tatbe- 861 Kandler, S. 267. 862 S. Kap. 3 B. II. 1. e). 863 S. Kap. 4 B. II. 1. e). 864 S. Kap. 2 B. II. 1. e). 865 S. Kap. 2 B. II. 1. e). 195 standliche Geringfügigkeitsschwelle nicht.866 So verliert der festgestellte Unterschied beider abweichenden Haftungsregime erheblich an Bedeutung. b) Die Differenzierung nach Vertragstyp Die vorgefundenen Abweichungen werfen die Frage auf, ob ein nach Vertragstypen differenzierender Einsatz der Geringfügigkeitsschwelle erforderlich sein könnte. Zunächst lassen sich einige Argumente finden, die für die Notwendigkeit einer vertragstypenabhängigen Differenzierung sprechen: Die Nähe des herstellenden Sachschuldners zur Sachleistung ist typischerweise erheblich größer als die des nur veräußernden Sachschuldners. Der herstellende Sachschuldner verfügt über direkte Einflussmöglichkeiten auf Faktoren wie Konstruktion und Verarbeitung, die sich letztlich in der Beschaffenheit der Sachleistung niederschlagenden.867 Zusätzlich ist seine Fachkenntnis und Urteilsfähigkeit typischerweise profunder als die des nur veräußernden Sachschuldners. Das liegt unter anderem daran, dass sich seine Tätigkeit oft auf eine vergleichsweise begrenzte Auswahl an Sachleistungen bezieht.868 Exogene, aber vor allem endogene Produktionsrisiken vermag er besser abzuschätzen bzw. abzusichern. So ist es dem herstellenden Sachschuldner unter vergleichsweise geringerem Aufwand möglich, eine bestimmte Beschaffenheit auch definitiv zu gewährleisten. Diese Überlegungen könnten es rechtfertigen, den nur veräußernden Sachschuldner anders als den herstellenden Sachschuldner nicht einer Pflicht zur „perfekten“ Leistung zu unterwerfen. Im Kontext zu dieser Differenzierung ist aber Folgendes kritisch anzumerken: Die hier untersuchten einzelstaatlich abweichenden Lösungen unterschieden hinsichtlich der systematischen Einordnung des Schuldverhältnisses - und somit auch hinsichtlich der Anwendung der Geringfügigkeitsschwelle - gerade nicht nur nach der Herstellereigenschaft. Verwendete der Sachschuldner bei der Herstellung einer nicht individualisierten Sachleistung eigenes Material, wurde der Vertrag als Kaufvertrag bzw. „contrat de vente“ eingeordnet. 869 Hier haftete der Sachschuldner nicht für geringfügige Abweichungen, obwohl er zugleich Hersteller war. Sollen die dargestellten Unterschiede tatsächlich berücksichtigt werden, erscheint die bisherige unterschiedliche Anwendung der Geringfügigkeitsschwelle im Ergebnis teilweise unpassend. Die Erforderlichkeit einer vertragstypenabhängigen Privilegierung des nicht herstellenden Sachschuldners in der dargestellten Form wird durch folgende Überlegungen erheblich in Zweifel gezogen: Zunächst spricht prinzipiell gegen jede Differenzierung, dass ihre Anwendung auf den Lebenssachverhalt Transaktionskosten 866 S. Kap. 4 B. I. u. II. 1. a). 867 Schultz, S. 163. 868 Der nicht herstellende Händler verfügt hingegen oft über ein größeres Sortiment verschiedener Waren, seine Kenntnisse liegen eher im marktorganisatorischen Bereich. 869 S. Kap. 2 und 4, jeweils A. IV. 196 verursacht.870 So ist davon auszugehen, dass jede Klassifikation prinzipiell einer Rechtfertigung bedarf. Für alle Lebenssachverhalte stellt sich gleichermaßen die Frage, warum nicht jeder Sachschuldner für die Nichterfüllung seines Solls haften sollte. Die Verbesserung der Überschaubarkeit des Transaktionsergebnisses führt grundsätzlich unabhängig von der Vertragstypik zu einer Verringerung von Transaktionskosten.871 Das Interesse des Sachgläubigers an der „perfekten“ Erbringung ist in diesem Kontext vertragstypenunabhängig gleich stark ausgeprägt. Jeder Sachgläubiger wird daran interessiert sein, genau das zu bekommen, was ihm geschuldet wird, da die jeweiligen Annahmen die Grundlage seines wirtschaftlichen Verhaltens bilden. Der denkbare Einwand, dass die Kosten aus Streitigkeiten um die „perfekte“ Erfüllung die mögliche Senkung der Transaktionskosten wieder aufzehren, leuchtet nicht ein. Denn Streitigkeiten um die Erbringung der vertragsgemäßen Leistung bzw. Kosten entstehen immer, wenn es um die Beurteilung des Erreichens eines Ziels geht. Es dürfte keinen Unterschied machen, ob die Parteien sich über die „perfekte“ Erbringung der Leistung uneins sind oder der Grad der Geringfügigkeit der Abweichung Anlass von Streitigkeiten ist. Außerdem ist die größere Nähe des Sachschuldners zur Sachleistung im Verbrauchervertragsrecht vertragstypenunabhängig gegeben. Dementsprechend ist es für den Sachschuldner weniger aufwändig und im Ergebnis daher preiswerter als für den Sachgläubiger, Vorsorgemaßnahmen gegen eine Abweichung und ihre Folgen zu treffen.872 Die Verpflichtung des Sachschuldners zu der Erbringung einer „perfekten“ Leistung ist auch nicht unbillig. In allen Rechtsordnungen sind die subjektiven Kriterien vertragstypenübergreifend zur Festlegung des sachschuldnerischen Solls von primärer Bedeutung.873 So kann der Sachschuldner den Inhalt seiner Schuld entsprechend beeinflussen. Außerdem stellt sich die Frage, warum entsprechende Beschaffenheitsabweichung vertragstypenabhängig ohne jeden Ausgleichsanspruch zu Lasten der vertragstreuen Partei gehen soll.874 Genau dazu führt aber der Einsatz einer tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle. Der vorgefundene typenabhängige Einsatz einer Geringfügigkeitsschwelle ist gesetzestechnisch ebenfalls zu kritisieren. Das deutsche und französische Haftungssystem basierten auf einem „aut-aut-Prinzip“. Die tatbestandliche Hürde der Haftungsbegründung wurde in beiden Fällen vergleichsweise hoch gehängt. War sie einmal genommen, standen dem Sachgläubiger alle gewähr- 870 In diesem Zusammenhang ist zunächst an die immensen Schwierigkeiten zu erinnern, welche die Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Gewährleistungshaftung im französischen Recht bereitete, s. Kap. 4 B. I. 871 Janson, S. 77; Williamson, S. 64 ff. 872 An dieser Stelle kann der besonders im Deliktsrecht bekannte Gedanken des „cheapest cost avoiders“ entsprechend herangezogen werden, weiterführend Schäfer/Ott, S. 227 ff. bzw. 407 f.; Kötz/Schäfer, S. 27 ff.; Calabresi, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 239 ff.; s. ferner Huber, in: BMJ Gutachten Bd. 1, S. 919. 873 S. Kap. 2, 3 und 4, jeweils B. II. 1. d) und C. II. 2. d). 874 Anderes gilt nur für absolute Bagatellschäden. Hier kann man annehmen, dass der Nutzenzuwachs des Sachgläubigers gegenüber dem erhöhten Vermeidungsaufwand des Sachschuldners unverhältnismäßig ist. 197 ten Rechtsbehelfe gleichwertig zur Seite.875 Eine solche Regel wird den linearen Bedürfnissen des täglichen Lebens und der notwendigen Beachtung der unterschiedlichen Intensität der Folgen der Rechtsbehelfe876 nicht gerecht.877 Wird bereits die Hürde für die Begründung der Haftung hoch gehängt, verbleibt oft kein Raum mehr für die Abstufung der unterschiedlichen Rechtsbehelfe. Aus diesen Gründen erscheint ein Konzept vorzugswürdig, das von einer prinzipiell „strengen“ Haftung des Sachschuldners auf der Tatbestandsseite ausgeht und einen linearen Ausgleich der Parteiinteressen auf der Rechtsfolgenseite ermöglicht. Die englische Rechtsordnung kann insoweit als Vorbild dienen. Sie zeigte, dass der nach Vertragstypen differenzierende Einsatz einer tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle nicht erforderlich ist, um Unterschiede der Lebenssachverhalte zu berücksichtigen. So ergibt sich in der Gesamtschau, dass der vertragstypendifferenzierende Einsatz der tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle nicht vorzugswürdig ist. Selbst wenn man sich dieser Ansicht nicht anzuschließen vermag, folgt daraus nicht die Erforderlichkeit der Ausbildung einzelner Vertragstypen. Es würde ausreichen, danach zu unterscheiden, ob der Sachschuldner zugleich Hersteller der Sachleistung ist. c) Die Differenzierung nach Abweichungsart und Vertragstypus Das französische Recht machte konzeptionell den Einsatz der Geringfügigkeitsschwelle (zusätzlich) von der Art der Abweichung abhängig. Nur wenn die Abweichung als „vice caché“ einzuordnen war und ein „contrat de vente“ vorlag878, musste sie eine gewisse Erheblichkeit aufweisen, um die Haftung des Sachschuldners auszulösen. Entscheidender Anknüpfungspunkt der Differenzierung war somit über den Vertragstyp hinaus, ob die Beschaffenheitsabweichung sichtbar war bzw. der Parteivereinbarung entsprach.879 Es stellt sich die Frage nach der Erforderlichkeit einer solchen Differenzierung. Zunächst ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Interesse des Sachgläubigers an der „perfekten“ Erfüllung des sachschuldnerischen Solls davon abhängig ist, ob die Beschaffenheitsabweichung sichtbar ist. Auf Sachschuldnerseite besteht dagegen eine Situation, die als Begründung einer Differenzierung tragfähig erscheint. Die tatsächliche Möglichkeit des nur veräußernden Sachschuldners, auch verborgene Abweichungen zu erkennen, ist typischerweise geringer als die eines Herstellers.880 In Bezug auf die Möglichkeit, offensichtliche Abweichungen zu erkennen, nähern sich die Fähigkeiten herstellender und nicht herstellender Sach- 875 Ausgenommen ist der hier nicht zu problematisierende Schadensersatz. 876 S. u. unter C. IV. 2. ff. 877 S. Reynolds, in: Benjamin’s (2002), Rn. 10-036. 878 Das galt jedenfalls für die überwiegende Zahl der Fälle, da die Haftung des Sachschuldners des „contrat d’entreprise“ zumeist dem Nichterfüllungsrecht des „droit commun“ unterstellt wurde, s. Kap. 4 C. I. 879 S. Kap. 4 B. I. 880 S. dazu die Ausführungen unter b). 198 schuldner hingegen wieder an.881 Aus diesen Gründen könnte es überlegenswert sein, den herstellenden Sachschuldner einer Pflicht zur „Perfektion“ zu unterwerfen, den veräußernden Sachschuldner hingegen für geringfügige Abweichungen nur haften zu lassen, wenn diese zugleich offensichtlich sind.882 Gegen die vorgefundene Differenzierung sprechen aber gewichtige Argumente. Ein großer Teil der gerade aufgezeigten Überlegungen zur vertragstypenabhängigen Differenzierung lassen sich übertragen.883 So ist auch hier davon auszugehen, dass es grundsätzlich wirtschaftlich förderlich ist, die Parteien zur „perfekten“ Erfüllung des sachschuldnerischen Solls zu verpflichten. Dann müssen keine oder vergleichsweise verminderte Vorsorgemaßnahmen für den Fall getroffen werden, dass der Vertragspartner anders als erwartet leistet. Weiterhin ist auch für die hier in Frage stehende Konstellation nicht ersichtlich, warum die Beschaffenheitsabweichung ungestuft zu Lasten des Sachgläubigers gehen soll und der insoweit vertragsbrüchige Sachschuldner nicht haften soll. Dem Sachschuldner ist es kostengünstiger möglich als seinem Vertragspartner, einer geringfügigen Beschaffenheitsabweichung vorzubeugen. Das gilt umso eher im Verbrauchervertragsrecht, wo das Informationsgefälle zwischen den Parteien typischerweise besonders ausgeprägt ist. Während der Vertragsverhandlungen hat es der Sachschuldner außerdem in der Hand, das geschuldete Soll entsprechend zu beeinflussen. Anzuführen ist ferner, dass die Exklusivität der Anwendungsbereiche beider Haftungsregime im französischen Recht zwischenzeitlich nicht bestand. Jeder „vice caché“ wurde zugleich als Fall der Nichterfüllung angesehen und der Sachgläubiger konnte seine Rechte aus beiden Haftungsregimen herleiten.884 Das führte dazu, dass der Sachgläubiger im Ergebnis teilweise auch im französischen Recht durchgängig zu einer „perfekten“ Leistung verpflichtet war. An der Erforderlichkeit der vorgefundenen Differenzierung lässt das ebenfalls erheblich zweifeln. So ergibt sich in der Gesamtschau, dass eine Privilegierung des nicht herstellenden Sachschuldners bei verdeckten Mängeln weder vorzugswürdig noch erforderlich ist. Selbst wenn man sich dieser Meinung nicht anzuschließen vermag, erscheint eine Trennung nach Vertragstypen nicht notwendig. Es würde ausreichen, nach Herstellereigenschaft und Erkennbarkeit der Abweichung zu unterscheiden. 881 Vgl. die ähnliche Gedankenführung von Posner, S. 111 ff. u. Fleischer, S. 149 ff. 882 In diesem Zusammenhang ist das alte französische Recht in zweierlei Hinsicht zu kritisieren. Es hing nicht nur von der optischen Wahrnehmbarkeit der Abweichung ab, ob diese als „vice caché“ eingeordnet wurde, s. Kap. 3 B. I. Ferner war für die Einordnung eines Vertrags in Grenzfällen unerheblich, ob der Sachschuldner auch Hersteller der Sachleistung war. Ausschlaggebend war stattdessen der Individualitätsgrad der Sachleistung, s. Kap. 4 A. IV. 4. Sofern durch die Differenzierung die dargestellten Unterschiede der Lebenssachverhalte berücksichtigt werden sollten, waren die vorhandenen Regeln nur eingeschränkt tauglich. 883 S. dazu die Ausführungen von soeben unter b). 884 S. die Nachweise in Kap. 4 B. I. 199 III. Der maßgebliche Zeitpunkt – Prinzip und Rezeption durch die Richtlinie In Bezug auf den für die Bewertung der Sachbeschaffenheit maßgeblichen Zeitpunkt lässt sich ebenfalls feststellen, dass sowohl länder- als auch vertragstypenübergreifend eine weitgehende Übereinstimmung bestand. Zwar verknüpften nicht alle Rechtsordnungen den maßgeblichen Augenblick so eindeutig mit dem Gefahrübergang wie die deutsche Rechtsordnung. Die Untersuchung hat aber gezeigt, dass auch für die Rechtsordnungen Frankreichs und Englands überwiegend ein Zeitpunkt maßgeblich war, der mit dem Gefahrübergang korrelierte.885 Nach der hier vertretenen Ansicht ist für das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie der Zeitpunkt des Gefahrübergangs ebenfalls maßgeblich. Die Richtlinie übernimmt insoweit ein länder- und vertragstypenübergreifendes Prinzip der Herstellungs- und Veräußerungsverträge. IV. Ergebnis zu den Haftungsvoraussetzungen Für die Bestimmung des sachschuldnerischen Solls galten vertragstypen- und länderübergreifend einheitliche Prinzipien. Diese Einheit macht sich die Richtlinie in erfreulicher Weise zunutze, indem sie zur Inhaltsbestimmung des sachschuldnerischen Solls primär subjektive Kriterien heranzieht und grundsätzlich eine Konsentierung voraussetzt.886 Unterschiede zeigten sich zwar in konzeptioneller Hinsicht, weil einige Haftungsregime für bestimmte Situationen die Abschwächung des Konsenserfordernisses vorsahen.887 Eine funktionale Betrachtung verdeutlichte jedoch, dass die Divergenzen geringfügiger Natur waren und sich tatsächlich kaum auswirkten.888 Abweichungen gegenüber der Richtlinie haben sich insoweit gezeigt, als dass einige Haftungsregime das Bestehen einer tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle vorsahen.889 Doch die nähere Betrachtung der Rechtspraxis verdeutlichte, dass die Abweichungen tatsächlich weit weniger ausgeprägt waren, als es auf den ersten Blick erschien. So tendierte das jeweils gelebte Vertragsrecht auch bei den abweichenden Haftungsregimen deutlich in Richtung der Regelung, die auch das Sachleistungsvertragskonzept vorsieht: Überwiegend musste der Sachschuldner eine „perfekte“ Leistung erbringen, um einer Haftung zu entgehen.890 Die Untersuchung zeigte ferner, dass eine einheitliche Pflicht des Sachschuldners zur „Perfektion“ vorzugswürdig ist.891 Durch das Abstellen auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs für die Bewertung der Sachbeschaffenheit übernimmt das Sachleistungsvertragskonzept 885 S. Kap. 2, 3 u. 4, jeweils B. II. 2. und C. II. 3. 886 S. o. unter I. 1. a), 2. 887 S. o. unter I. 1. c). 888 S. o. unter I. 2. a), b). 889 S. o. unter II. 1., 2. 890 S. o. unter II. 2. a). 891 S. o. unter II. 2. b), c).