164 grundsätzlich nur bei Vorliegen eines entsprechenden Konsens. Doch konnten auch einseitige, dem Sachschuldner lediglich kundgetane besondere Verwendungsabsichten ausreichen, um eine entsprechende Vertragspflicht zu begründen. Eine tatbestandliche Geringfügigkeitsschwelle bestand lediglich im Rahmen der Sachschuldnerhaftung für „vices cachés“. Demnach bestand die Verpflichtung des Sachschuldners zur Erbringung einer „perfekten“ Leistung eher, wenn das Leistungssoll durch kommunikative Elemente festgelegt worden war. Der für die Bewertung der Sachbeschaffenheit maßgebliche Zeitpunkt war in den meisten Fällen der Gefahrübergang. III. Haftungsfolgen – Die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers In der Folge wird dargestellt, welche Haftungsfolgen das französische Recht für Veräußerungsverträge vorsah. 1. Einleitung – das dualistische System der Haftungsfolgen Die bisher schon mehrfach erwähnte Zweigliedrigkeit der Haftung des Sachschuldners wegen Abweichungen der Sachbeschaffenheit wirkte sich im Bereich der Haftungsfolgen bedeutend aus. Es resultierten unterschiedliche Haftungsfolgen daraus, ob die Beschaffenheitsabweichung als Nichterfüllung der Lieferpflicht oder als „vice caché“ aufgefasst wurde.705 An der Zweigliedrigkeit der Darstellung muss daher festgehalten werden. Den weiteren Erörterungen ist noch voranzustellen, dass sich der Sachgläubiger seine Rechte wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht vorbehalten bzw. sie sofort nach Entdeckung der Beschaffenheitsabweichung geltend machen musste.706 Weiterhin setzten die Rechtsbehelfe wegen Nichterfüllung der Liefer- 705 Teilweise kam es auch zur Überschneidung mit einer Anfechtung des Vertrags aufgrund eines „erreur sur les qualités essentielles“, vertiefend dazu Family, CCC (04) 2002, 4; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 284; Bacher, S. 61 ff. 706 Im Grundsatz wurde im Unterschied zur Haftung wegen „vice caché“ schließlich gerade von der Offensichtlichkeit der Abweichung ausgegangen, s. o. unter I.; eindeutig anerkannt war dieser Grundsatz zunächst für Handelskäufe, setzte sich aber zunehmend auch im Verbrauchervertragsrecht durch, Tournafond, RD 2005, 1557 (1562, Fn. 20); Gross/Bihr, Rn. 291 ff.; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 235. Dem Sachgläubiger oblag die Untersuchung der Konformität der Sachleistung und die Anzeige vorhandener Abweichungen innerhalb einer kurz bemessenen Frist. Die Frist unterschied sich je nach Profession des Sachgläubigers und nach dem Grad der Offensichtlichkeit der Abweichung („apparent“ oder „aisément décelable“), Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 235; Bénabent (2004), Rn. 188, 193; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 391 f.; Bacher, S. 43 f. 165 pflicht den Verzug des Sachschuldners voraus.707 Dieser setzte nach Art. 1139 CC die förmliche Mahnung („sommation“) oder einen äquivalenten Akt voraus. Der Verzug lag jedoch spätestens dann vor, wenn der Sachgläubiger wegen der Nichterfüllung der Lieferpflicht klagte.708 Da das gerichtliche Verfahren nach französischem Recht ohnehin beinahe immer erforderlich war, um einen Rechtsbehelf geltend zu machen, konnte sich praktisch eine Angleichung der dargestellten Unterschiede der beiden Haftungsregime ergeben.709 2. Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs Das Gesetz selbst wies dem Sachgläubiger die Auswahl des Rechtsbehelfs zu. Dies galt sowohl für die Haftung für „vice caché“ (s. Art. 1644 CC - „a le choix“) als auch für die Haftung wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht (s. Art. 1610 CC - „à son choix“).710 Jedoch sprachen die Gerichte außerhalb der gesetzlichen711 Haftung für „vice caché“ den vom Sachgläubiger begehrten Rechtsbehelf nicht zwingend zu. Denn wie im englischen Recht bestand in diesem Bereich ein Ermessensspielraum der Gerichte.712 Sie konnten die Wahl des Sachgläubigers modifizieren. So wurde die Tatbestandsvoraussetzungen des Rechtsbehelfs der Vertragsauflösung im Laufe der Zeit über die gesetzlichen Anforderungen hinaus erweitert. Doch hatten sich auch für den Bereich der gerichtlichen Ermessensspielräume feste Grundsätze herausgebildet, unter welchen Umständen der Wahl des Sachgläubigers entsprochen 707 Dies wurde, auch wenn gesetzlich nicht ausdrücklich angeordnet, dem Sinn der Artt. 1184, 1610, 1146 CC entnommen, s. Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Huet, Rn. 11260; Ghestin/Jamin/Billiau, Rn. 452; Larroumet, Rn. 663 ff.; Landfermann, S. 44; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 G 533; Schmidt, S. 58; ein Verschulden des Sachschuldners war nicht Voraussetzung des Verzugs, Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 72 f. 708 Zweigert/Kötz, S. 496; Beinert, S. 134; Rabel, S. 204. 709 Die Rechtsbehelfe waren im Grundsatz nicht als Gestaltungsrechte ausgeformt: Der Sachgläubiger musste in Befolgung des Grundsatzes „Nul ne peut se faire justice par soi même“ die ihm zustehenden Rechtsbehelfe im Wege der Klage geltend machen; vertiefend zu diesem Grundsatz die Monographie v. Helmreich; Sefton-Green, in: Schermaier, S. 227; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 G 607. In den letzten Jahren vor Umsetzung der Richtlinie war aber eine verstärkte Aufweichung des Grundsatzes zu bemerken. Zum einen erkannten die Gerichte eine Vereinbarung an, nach der eine Anrufung des Gerichts nicht mehr nötig war, um den Vertrag aufzuheben, s. u. unter 5.; zum anderen begann der Cour de cassation, bei schwerwiegenden Vertragsverletzungen auch Vertragsaufhebungen, die ohne Anrufung des Gerichts erklärt worden waren, anzuerkennen, s. Fages, ZEuP 2003, 514 (523 f.). 710 Ghestin/Jamin/Billiau, Rn. 450; Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 134. 711 Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 134; im Rahmen der nicht gesetzlich festgeschriebenen, aber gerichtlich anerkannten nacherfüllenden Rechtsbehelfe wegen „vice caché“ bestanden Beurteilungsspielräume der Gerichte; in Ausnahmefällen setzten sich die Gerichte aber sogar in Bezug auf das kodifizierte Recht auf Vertragsauflösung über die Wahl des Klägers hinweg, s. u. unter 5. 712 Ghestin/Jamin/Billiau, Rn. 485 Larroumet, Rn. 711; Sivesand, S. 51. 166 wurde. Im Ergebnis entsprachen diese Grundsätze funktional Tatbestandsvoraussetzungen.713 3. Die Rechtsbehelfe der Nachlieferung oder Nachbesserung Das alte französische Recht des „contrat de vente“ kannte die Rechtsbehelfe der Nachlieferung und der Nachbesserung sowohl bei der Haftung wegen Nichterfüllung als auch wegen „vice caché“. War die Beschaffenheitsabweichung als Nichterfüllung der Lieferpflicht einzuordnen, konnte der Sachgläubiger gemäß Artt. 1610, 1184 al. 2 CC gerichtlich die Erfüllung der Lieferpflicht durchsetzen („exécution forcée“).714 In diesem Anspruch enthalten waren sowohl der Anspruch auf Nachlieferung („remplacement“) als auch der auf Nachbesserung („réparation“).715 Ein Anspruch auf Nachlieferung konnte auch bei einem Vertrag über eine Speziesschuld bestehen.716 Nicht gesetzlich vorgesehen war ein Anspruch des Sachgläubigers auf Nacherfüllung, wenn die Abweichung als „vice caché“ im Sinne des Art. 1641 CC einzuordnen war.717 Zum einen war jedoch in der verbrauchervertraglichen Praxis die Vereinbarung eines solchen Rechts zugunsten des Sachgläubigers üblich718, zum anderen erkannten die Gerichte einen entsprechenden Anspruch oft sogar dann an, wenn eine solche Übereinkunft nicht getroffen worden war.719 Die Gewährung des Nacherfüllungsanspruchs stand zwar im Ermessen des Gerichts, wenn es sich bei der Sachleistung aber um ein massengefertigtes Produkt handelte, wurde der Rechtsbehelf regelmäßig gewährt.720 713 Genannt werden kann hier das Erfordernis der Wesentlichkeit, das für die Vertragsauflösung aufgestellt wurde, s. u. unter 5. a); Huet, Rn. 11260; Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 80 f.; Zweigert/Kötz, S. 495. 714 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 242; üblich war die Verbindung mit einer „astreinte“, Zweigert/Kötz, S. 473 f. 715 Pinna, ERPL 2001, 223 (234 f.); Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 288; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 323; Sefton-Green, in: Schermaier, S. 227; Kandler, S. 242; Bacher, S. 45; Bittner, S. 104; auch konnte sich der Sachgläubiger gemäß Artt. 1610, 1144 CC zu einer Ersatzvornahme ermächtigen lassen. Dieses Recht konnte mit einer Vorschusspflicht des Sachgläubigers verbunden werden. Anderes galt für Handelsverträge, Huet, Rn. 11260; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 242; Bacher, S. 44. 716 S. Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 675 f. unter Verweis auf das Urteil des Cour de Cass. civ. vom 20.01.1953, JCP 1953 II. 7677. 717 Basedow, S. 66, geht offenbar vom Bestehen eines Nacherfüllunganspruchs auf Basis des Art. 1144 CC aus. 718 Huet, Rn. 11410; Nietzer/Stein, ZVglRWiss 99 (2000), 41 (46); Peterl, S. 135. 719 Paisant, JCP 2005, 1167 (1174 f.); Mainguy, Rn. 190; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 288; Huet, in: Juris-Classeur, Art. 1641: fasc. 50, Rn. 45 ff.; Kandler, S. 242; Hucke, IStR 2000, 277 (279). 720 Huet, Rn. 11366 ff.; Pinna, ERPL 2001, 223 (234); Bacher, S. 56; Peterl, S. 135; Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 139; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 G 597. 167 a) Die Einschränkung bei Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit Die auf Nacherfüllung gerichteten Ansprüche basierten auf dem „droit commun“ bzw. im Bereich der Haftung für „vice caché“ auf der richterlichen Rechtsfortbildung. Wie bereits teilweise angeführt, bestand in diesen Bereichen jeweils ein Ermessensspielraum der Gerichte. Bei der Ausübung ihres Ermessens berücksichtigten die Gerichte auch die Belange des Sachschuldners. Der Anspruch auf Nacherfüllung wurde dem Sachgläubiger nicht gewährt, wenn die Nacherfüllung unmöglich war.721 Verursachte die Nacherfüllung eine unverhältnismäßig harte finanzielle Belastung des Sachschuldners, berücksichtigten die Gerichte auch dies teilweise.722 An das Vorliegen einer Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne wurde aber hohe Anforderungen gestellt.723 b) Das Recht zur Auswahl der Art der Nacherfüllung Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass die Entscheidung über die Gewährung der auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe im Ermessen der Gerichte stand. Ihnen stand es daher auch zu, über die Art der Herstellung der Beschaffenheit zu befinden.724 4. Der Rechtsbehelf der Minderung Für die Frage nach dem Bestehen eines Minderungsrechts des Sachgläubigers war ebenfalls zwischen der Haftung wegen Nichterfüllung der „obligation de délivrance“ und der Haftung wegen eines „vice caché“ zu unterscheiden. Die Nichterfüllung der Lieferpflicht sanktionierte das Gesetz selbst nicht durch einen eigenständigen Rechtsbehelf der Minderung. Dies und der Grundsatz der Unantastbarkeit der Verträge gemäß Art. 1134 al. 1 CC725 führten dazu, dass man der Anerkennung des eigenständigen Rechtsbehelf der Minderung für diesen Bereich lange zögerlich gegen- 721 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 242; Huet, Rn. 11260; Paisant, JCP 2005 1167 (1175); Sefton-Green, in: Schermaier, S. 228; A. Sandrock, S. 180 f; als ein Fall der Unmöglichkeit wurde teilweise auch die Nachlieferung bei gebrauchten Sachen bzw. Stückschulden angesehen, Huet, Rn. 11369. 722 Mainguy, Rn. 431. 723 Paisant, JCP 2005, 1167 (1175); Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 689 f.; Zimmermann, JZ 1995, 477 (486). 724 Eimer, S. 110 f.; a. A. Peterl, S. 135. 725 „Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites“; Huet, Rn. 11363; Sonnenberger/Autexier, S. 127 f. 168 überstand.726 Nur für die Konstellation der Handelsverträge war der Rechtsbehelf der Minderung unter dem Namen „réfaction“ anerkannt.727 Für die Verbraucherverträge ergab sich zunächst nur ein funktionales Äquivalent aus dem Anspruch des Sachgläubigers auf Ersatz des durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens gemäß Artt. 1611, 1147, 1149 CC.728 Die entsprechende Anwendung des Anspruchs auf Schadensersatz förderte, dass sich der Rechtsbehelf der Minderung im Laufe der Zeit auch außerhalb der Handelsverträge durchzusetzen begann.729 Für die Haftung des Sachschuldners wegen eines „vice caché“ war die Minderung als Rechtsbehelf in Art. 1644 CC gesetzlich vorgesehen („action estimatoire“). Hier griffen die Bedenken bezüglich einer mangelnden Kompetenz des Richters zur Modifikation des Vertrags nicht. Sofern das Minderungsbegehren des Sachgläubigers wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht als begründet angesehen wurde, konnte der Sachgläubigers die Sachleistung behalten; das Gericht setzte den zu zahlenden Preis entsprechend herab.730 Bei Vorliegen eines „vice caché“ erfolgte gemäß Art. 1644 CC die Berechnung des Minderungsbetrages durch einen Sachverständigen. Eine feste Regel, ob die Herabsetzung der Gegenleistung nach der relativen oder der absoluten Methode vorzunehmen war, hatte sich nicht herausgebildet. Eine Überzahlung musste der Sachschuldner zurückerstatten.731 a) Die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners Die Konstellation der Abwendungsbefugnis des Sachschuldners gegenüber einem Minderungsbegehren seines Vertragspartners scheint im französischen Recht kaum eine Rolle gespielt zu haben. Für den Fall, dass der Sachgläubiger wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht die Herabsetzung des Preises verlangte, sah der Code civil keine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners vor.732 Schließlich war schon der Rechtsbehelf der Minderung selbst gesetzlich nicht vorgesehen. Häufig wurde aber eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners vertraglich vereinbart, was als zuläs- 726 „En principe, il n’entre pas dans la mission du juge de « refaire » les contrats“, so Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 243; Mainguy, Rn. 170. 727 Dort war sie auch ohne Einschaltung des Gerichts möglich, s. Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 327; Sefton-Green, in: Schermaier, S. 235; Hennemann, S. 48. 728 Pinna, ERPL 2001, 223 (234); Huet, Rn. 11262; Bénabent (2004), Rn. 196; Ghestin/Desché, Rn. 703; Youngs, S. 438 f.; Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 87; insbesondere war die Lieferpflicht bei den hier untersuchten Verträgen als „obligation de résultat“ einzuordnen und ein Verschulden des Sachschuldners daher nicht Tatbestandsvoraussetzung des Schadensersatzes, s. u. unter 6. 729 LeTourneau, JCP-E 2003, 9 (12). 730 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 243; Bénabent (2004), Rn. 196; Bacher, S. 45. 731 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 287; Huet, Rn. 11363 f.; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 G 619. 732 Pinna, ERPL 2001, 223 (235). 169 sig angesehen wurde.733 Funktional ist im Rahmen der Rechtsbehelfe wegen Nichterfüllung zu beachten, dass der Sachschuldner durch eine Klageerhebung oder förmlich in Verzug gesetzt worden sein musste.734 Bis zu diesem Zeitpunkt konnte der Sachschuldner die erforderliche Leistungshandlung nachholen. Ferner machte sich im Rahmen der Haftung wegen Nichterfüllung der „obligation de délivrance“ der Ermessensspielraum des Gerichtes hinsichtlich der zuzusprechenden Rechtsbehelfe bemerkbar.735 Im Rahmen des Ermessens konnten die Gerichte das Angebot des Sachschuldners zur Nacherfüllung berücksichtigen. Ferner konnten sie einen „délai de grâce“ für die Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit zubilligen.736 Anders stellte sich die Situation der Haftung wegen eines „vice caché“ dar. Hier bestand bei Vorliegen der gesetzlich vorgesehenen tatbestandlichen Voraussetzungen der Minderung eine Bindung der Gerichte an die Wahl des Sachgläubigers.737 Aus den Tatbestandsvoraussetzungen ergab sich eindeutig das Fehlen einer Abwendungsbefugnis des Sachschuldners, die auch nicht durch die Gerichte gewährt wurde.738 Die Verdichtung eines vertraglich dem Sachgläubiger gewährten Nacherfüllungsanspruchs zu einer Abwendungsbefugnis wurde überwiegend als unzulässig angesehen.739 b) Die sachgläubigerschützenden Gegenausnahmen Die Frage nach den sachgläubigerschützenden Gegenausnahmen stellt sich nur für den Bereich der Nichterfüllungshaftung, denn nur in diesem Bereich konnte eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners überhaupt in Frage kommen. Aufgrund des Ermessensspielraumes der Gerichte im Bereich der Rechtsbehelfe des „droit commun“ bestand die Möglichkeit, auch die Belange des Sachgläubigers entsprechend in die rechtliche Bewertung miteinzubeziehen. So war anerkannt, dass die 733 Malaurie/Aynès/Gautier, (2003), Rn. 323. 734 S. o. unter I. 735 Huet, Rn. 11355. 736 Huet, Rn. 11260; vgl. Art. 1244-1 CC, der sich auf eine Geldschuld bezieht; Schlechtriem, in: Restitution, S. 436; Hornung, S. 47. 737 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; Pinna, ERPL 2001, 223 (235); Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 138; kritisch Huet, Rn. 11371; anderes konnte aber bei einem „contrat de vente d’immeuble à construire“ gelten, s. Art. 1642-1 al. 2 CC. 738 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 288; Huet, in: Juris-Classeur, Art. 1641: fasc. 50, Rn. 59; Dalloz CC (2005), Art. 1644, Rn. 3; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; s. auch das Urteil des Cour de cass. civ. vom 06.10.1980 (Bulletin civ. I N° 185); Nietzer/Stein, ZVglRWiss 99 (2000), 41 (46); Kandler, S. 245; Schmidt, S. 128; A. Sandrock, S. 218, Fn. 42. 739 Lag die Konstellation eines Verbrauchervertrags vor, so wurde in der Beschränkung der Sachgläubigerrechte nach Artt. 1641 ff. CC eine Verletzung des ordre public gesehen, Paisant, JCP 2005, 1167 (1173); Huet, Rn. 11411 u. 11416; Bénabent (2004), Rn. 234; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; Brock, S. 124; Bacher, S. 56. 170 Tatbestandsvoraussetzung des Verzugs im Rahmen der Nichterfüllung der Lieferpflicht bei gravierenden Vertragsverstößen entfallen konnte.740 5. Rechtsbehelf der Vertragsauflösung Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung war als Haftungsfolge einer Beschaffenheitsabweichung beiden gesetzlichen Haftungssystemen bekannt. War in der Beschaffenheitsabweichung eine Nichterfüllung der Lieferpflicht zu sehen, billigten es die Artt. 1610, 1184 al. 2, 3 CC dem Sachgläubiger zu, bei Gericht die Auflösung des Vertrags zu verlangen („action résolutoire“).741 Art. 1644 CC gewährte dem Sachgläubiger die gleiche Möglichkeit, wenn die Beschaffenheitsabweichung einen „vice caché“ darstellte („action rédhibitoire“).742 In Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsbehelfe bestanden aber teilweise Unterschiede zwischen beiden Haftungssystemen. Die auf der Nichterfüllung der Lieferpflicht fußende „action résolutoire“ zielte auf die Herstellung der Rechtslage vor Vertragsschluss ab.743 Der Vertrag entfiel rückwirkend.744 Der Sachgläubiger musste im Falle der Vertragsauflösung die Sachleistung bzw. ein entsprechendes Äquivalent zurückgewähren.745 Ein bereits gezahl- 740 Malaurie/Aynès/Gautier (2003) Rn. 322; s. dazu entsprechend die Ausführungen zur Vertragsauflösung unter 5. 741 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 322 ff.; Pinna, ERPL 2001, 223 (234); bei Verträgen unter Gewerbetreibenden üblich war die Vereinbarung einer „clause résolutoire de plein droit“. Sie war gesetzlich nur für den Immobilienkauf vorgesehen, Art. 1656 CC, wurde aber auch darüberhinaus angewendet; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 323 u. 325; Larroumet, Rn. 716; Zweigert/Kötz, S. 496; Landfermann, S. 73 ff. Die Klausel ermöglichte die Auflösung des Vertrags ohne Anrufung des Gerichts; das Wissen um die Vereinbarkeit einer solchen Klausel setzt aber eine entsprechende Rechtskenntnis voraus. An dieser mangelte es auf Verbraucherseite oft. Daher kam es zu einer solchen, den Sachgläubiger eher begünstigenden Vereinbarung, hauptsächlich im Bereich der hier nicht relevanten Personenkonstellationen; Schmidt, S. 57; Storck, in: Juris- Classeur, Art. 1184: fasc. 20, Rn. 1 ff.; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Zweigert/Kötz, S. 496. 742 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; Pinna, ERPL 2001, 223 (234); Schmidt, S. 55 f. 743 Dalloz CC (2005), Art. 1184, Rn. 21; Taisne, in: Juris-Classeur, Art. 1184: fasc. 10, Rn. 134; Huet, Rn. 11261; Larroumet, Rn. 741; Schlechtriem, in: Restitution, S. 436; Hornung, S. 49; konstruktiv ging der Code civ. davon aus, dass die Gegenleistungspflicht durch die Leistungserbringung bedingt war, Artt. 1183, 1184 CC, s. Landfermann, S. 18; Zweigert/Kötz, S. 494. 744 Ghestin/Jamin/Billiau, Rn. 477 ff.; Taisne, in: Juris-Classeur, Art. 1184: fasc. 10, Rn. 131. 745 Taisne, in: Juris-Classeur, Art. 1184: fasc. 10, Rn. 137; s. auch das Urteil des Cour de cass. civ. vom 22.06.2005, teilw. abgedr. in JCP 2005, 2021; zum Anspruch des Sachschuldners auf Ersatz gezogener Nutzen, s. Hocquet-Berg, Responsabilité 2005 N°5, 24 f.; dies., Responsabilité N° 4, 24 f. 171 ter Preis war ihm zurückzuerstatten.746 Die „action rédhibitoire“ wegen eines „vice caché“ verpflichtete den Sachgläubiger zur Rückgabe der Sachleistung in dem Zustand, in dem sie sich bei Vertragsschluss befunden hatte. Der Sachschuldner wurde zur Rückgewährung des gezahlten Preises verpflichtet.747 Hatte der Sachgläubiger die Sachleistung verloren, schloss dies die „action rédhibitoire“ aus. Das galt nur dann nicht, wenn der Verlust auf die Beschaffenheitsabweichung selbst zurückzuführen war, Art. 1647 CC.748 a) Die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners Nur stiefmütterlich behandelt wurde die Frage, ob und unter welchen Bedingungen dem Sachschuldner gegenüber dem Auflösungsbegehren seines Vertragspartners eine Abwendungsbefugnis zustand.749 Sofern sich das Auflösungsbegehren auf die Nichterfüllung der Lieferpflicht stützte, war die Rechtslage nicht eindeutig.750 Oft ergab sich eine Abwendungsbefugnis schon daraus, dass der Sachgläubiger den Sachschuldner förmlich oder durch die Klageerhebung in Verzug gesetzt haben musste, damit er den Vertrag auflösen lassen konnte.751 Selbst bei Vorliegen der Voraussetzung machte sich der im Rahmen der Rechtsbehelfe wegen Nichterfüllung bestehende Beurteilungsspielraum der Gerichte bemerkbar.752 Die Gerichte gewährten dem Sachschuldner teilweise einen „délai de grâce“ für die Erbringung der geschuldeten Leistung.753 Ferner war es ihnen möglich, hinsichtlich der Beurteilung der Nichterfüllung den Zeitpunkt der letzten Verhandlung als maßgeblich anzusehen. Gelang es dem Sachschuldner, die Abweichung vor diesem Zeitpunkt zu beseitigen, konnte die Auflösung des Vertrags abgelehnt werden. Teilweise reichte dazu auch aus, dass er die Nacherfüllung ernsthaft anbot.754 Häufig war eine Abwen- 746 Taisne, in: Juris-Classeur, Art. 1184: fasc. 10, Rn. 135; Bacher, S. 46; Helmreich, S. 86; Rabel, S. 209 f. 747 Hornung, S. 63; Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 139 ff.; Bacher, S. 54. 748 Dalloz CC (2005), Art. 1644, Rn. 4; Peterl, S. 134. 749 Sefton-Green, in: Schermaier, S. 231. 750 Pinna verneint in ERPL 2001, 223 (235) das Bestehen einer Abwendungsbefugnis kategorisch; die von ihm zum Nachweis angegebene Fundstelle bei Dutilleul/Delebecque bezieht sich aber auf die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners gegenüber einem Auflösungsbegehren, das sich auf einen „vice caché“ stützt; dort liegen die Dinge anders, s. dazu sogleich. 751 Ghestin/Desché, Rn. 698; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 323; Treitel, in: IECL, Rn. 148 f. 752 Peukert, S. 304 f.; Treitel, in: IECL, Rn. 147. 753 Huet, Rn. 11260; Hocquet-Berg, Responsabilité 2005 N°4, 4; Ghestin/Desché, Rn. 698; Treitel, in: IECL, Rn. 147; Beinert, S. 135; Helmreich, S. 86; Schmidt, S. 57 f.; Zweigert/Kötz, S. 495; Rabel, S. 204. 754 Huet, Rn. 11365; ders, in: Juris-Classeur, Art. 1641: fasc. 50, Rn. 42; Sefton-Green, in: Schermaier, S. 226, Fn. 6 u. 231; Schmidt, S. 56; Beinert, S. 136. 172 dungsbefugnis des Sachschuldners auch vertraglich vereinbart. Das wurde für die Nichterfüllungshaftung als zulässig angesehen.755 In Bezug auf das Bestehen einer Abwendungsbefugnis des Sachschuldners gegen- über einem Auflösungsverlangen, das sich auf einen „vice caché“ gründete, wies die Rechtslage in die andere Richtung. Der Sachschuldner konnte die Auflösung nicht durch Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit oder ein entsprechendes Angebot abwenden. Die gesetzlichen Voraussetzungen der „action rédhibitoire“ selbst sahen eine derartige Möglichkeit nicht vor. Das Bestehen entsprechender Ermessensspielräume der Gerichte, die eine Gewährung eines „délai de grâce“ o. ä. hätten ermöglichen können, wurde überwiegend abgelehnt.756 Die Verdichtung eines vertraglich dem Sachgläubiger gewährten Nacherfüllungsanspruchs zu einer Abwendungsbefugnis wurde im Verbrauchervertragsrecht überwiegend als unzulässig angesehen.757 b) Die sachgläubigerschützenden Gegenausnahmen Die Frage nach sachgläubigerschützenden Ausnahmen gegenüber der Abwendungsbefugnis stellte sich nur für den Bereich der Beschaffenheitsabweichungen, die als Nichterfüllung der Lieferpflicht anzusehen waren. Denn nur dort konnte eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners bestehen. Im Rahmen des ihnen zustehenden Freiraums berücksichtigten die Gerichte ebenfalls die Belange des Sachgläubigers. So konnte die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners entfallen, wenn durch den Zeitablauf das Interesse des Sachgläubigers an der Vertragserhaltung nicht mehr bestand. Gleiches galt, wenn die Vertrauensgrundlage zerstört war, etwa bei erklärter endgültiger Leistungsverweigerung.758 c) Das Erfordernis der Wesentlichkeit der Abweichung Für die Frage nach einem Erfordernis der Wesentlichkeit der Beschaffenheitsabweichung ist erneut zwischen der Haftung wegen Verletzung der Lieferpflicht und der Haftung wegen eines „vice caché“ zu unterscheiden. Grundsätzlich erfüllte der 755 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 323. 756 Paisant, JCP 2005, 1167 (1174); Huet, Rn. 11371; Dalloz CC (2005), Art. 1644, Rn. 3; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 288; Malaurie/Aynès/Gautier (2003) Rn. 410; Schmidt, S. 67; s. auch das Urteil des Cour de cass. civ. vom 06.10.1998, N° de pourvoi 96-14660. 757 Lag die Konstellation eines Verbrauchervertrags vor, so wurde in der Beschränkung der Sachgläubigerrechte der Artt. 1641 ss. CC eine Verletzung des ordre public gesehen, Huet, Rn. 11411 u. 11416; Bénabent (2004), Rn. 234; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; Bacher, S. 56; Sivesand, S. 116. 758 Zu den Fallgruppen s. Huet, Rn. 11261; ders., in: Juris-Classeur, Art. 1641: fasc. 50, Rn. 42; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Treitel, in: IECL, Rn. 148; Schmidt, S. 56 u. 59; Witz, ZEuP 2004, 503 (513); Zweigert/Kötz, S. 495; Landfermann, S. 52; Rabel, S. 206 f. 173 Sachschuldner auch bei nur geringen Abweichungen seine „obligation de délivrance“ nicht. Insoweit ließe sich denken, dass der Sachgläubiger auch bei nur geringen Abweichungen den Vertrag auflösen konnte.759 Doch die Gerichte nutzten das ihnen im „droit commun“ zugebilligte Ermessen, um einen anderen Weg zu wählen. Die vom Sachgläubiger wegen einer Nichterfüllung der Lieferpflicht begehrte Auflösung des Vertrags wurde verweigert, wenn die „non conformité“ nicht ausreichend schwer („suffisamment grave“) wog.760 So kam eine Vertragsauflösung beispielsweise nicht in Frage, wenn ein Schadensersatz die Sachgläubigerinteressen angemessen kompensierte.761 In den Fällen unwesentlicher Abweichungen wurden die Rechtsbehelfe der Minderung bzw. der Nachbesserung oder Nachlieferung bevorzugt zugesprochen.762 Zu dem Erfordernis der „gravité“ existierten aber einige wichtige Ausnahmen. Zum einen konnten die Parteien abweichendes vereinbaren763, zum anderen stellten die Gerichte bei Verbraucherverträgen geringere Anforderungen an das Vorliegen der „gravité“.764 Im Rahmen der Haftung wegen eines „vice caché“ war dagegen nicht eindeutig geklärt, ob das Erfordernis einer bestimmten Schwere der Abweichung bestand. Überwiegend wurde davon ausgegangen, dass die Gerichte bei Vorliegen der gesetzlich formulierten Tatbestandsvoraussetzungen der Wahl des Sachgläubigers zu entsprechen hatten.765 Das Gesetz sah das Tatbestandserfordernis einer besonderen Intensität der Abweichung für den Rechtsbehelf der Vertragsauflösung nicht vor. In diesem Zusammenhang ist aber in funktionaler Hinsicht an die tatbestandliche Geringfügigkeitsschwelle des Art. 1641 CC zu erinnern. Sie 759 S. o. unter II. 1. e). 760 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 323 f.; Huet, Rn. 11261; Ghestin/Desché, Rn. 699; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Treitel, in: IECL, Rn. 147 u. 163; teilweise wurden für die dogmatische Untermauerung des Ergebnisses die Regeln über die Eviktions- oder Rechtsmängelhaftung Artt. 1636, 1638 CC entsprechend angewendet. Diese sahen eine Vertragsauflösung nur vor, wenn eine gewisse Intensität der Beeinträchtigung vorlag, vertiefend Landfermann, S. 37; Beinert, S. 135. 761 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 324; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Beinert, S. 135; Schmidt, S. 57; Helmreich, S. 86. 762 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 244; Pinna, ERPL 2001, 223 (235); Bittner, S. 104; Wenner/Schödel, in: v. Westphalen, Rn. 81; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 G 546; s. auch das Urteil des Cour de cass. civ. vom 22.03.1983, N° de pourvoi 81-13508. 763 Sog. „clause résolutoire de plein droit“ (s.o.). 764 Schmidt, S. 63; dies steht im Gleichlauf zum englischen Recht, das alle entsprechenden Pflichten bei gewerblichen Sachschuldnern als „conditions“ ausgestaltete und die Beschränkung des Rechts zur Vertragsauflösung gemäß s. 15 (A) SGA nicht anordnete, wenn der Sachgläubiger als Verbraucher handelte, s. Kap. 3 B. III. 5. 765 Pinna, ERPL 2001, 223 (235); Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 410; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 287; Schmidt, S. 66 f.; ähnlich Huet, Rn. 11323, 11356 u. 11363; anders aber Sefton-Green, in: Schermaier, S. 226 f., die diesbezgl. nicht zwischen Haftung für „vice caché“ und Nichterfüllungshaftung zu differenzieren scheint. 174 schloss die Haftung des Sachschuldners bei nur geringen Beschaffenheitsabweichungen schon von vornherein aus.766 6. Verschuldenserfordernis der Rechtsbehelfe Ob die dargestellten Rechtsbehelfe tatbestandlich ein Verschulden des Sachschuldners voraussetzten, ließ sich aus dem Gesetz nicht eindeutig beantworten. Die Haftung des Sachschuldners richtete sich, zurückgehend auf die Arbeiten von Demogue767 und in Anlehnung an die Regelungen der Artt. 1137 al. 1 und 1147, 1148 CC danach, ob die verletzte Pflicht eine „obligation de moyens“ oder eine „obligation de résultat“ darstellte.768 Eine „obligation de moyens“ verpflichtete den Schuldner zur verkehrsüblichen Sorgfalt. Nur wenn er diese missachtete, haftete er. Eine „obligation de résultat“ hingegen verpflichtete den Schuldner zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs. Schon aus dem Nichterreichen des Erfolgs ergab sich die Einstandspflicht. Anderes galt nur, wenn der Schuldner nachweisen konnte, dass ein unvorhersehbares unabwendbares Ereignis, dessen Ursprung nicht in seiner Sphäre lag („force majeure“), ihn an der Erbringung seiner Schuld gehindert hatte.769 Die Einordnung der vertraglichen Pflicht in eine der Kategorien richtete sich nach der Erreichbarkeit des Erfolgs („aléa“)770 und dem Parteiwillen.771 Die Verpflichtung des Sachschuldners eines „contrat de vente“ zur Lieferung einer „chose conforme“, wurde überwiegend als „obligation de résultat“ eingeord- 766 S. o. unter II. 1. e); erschien das Ergebnis trotzdem noch unangemessen, wiesen die Gerichte das Begehren des Sachgläubigers in Einzelfällen ab, wenn die Abweichung nicht wesentlich war und sprachen stattdessen die Minderung zu; Sefton-Green, in: Schermaier, S. 226; Bacher, S. 51 u. 64. 767 Demogue, Rn. 1237. 768 Vertiefend Ohler, S. 11 ff., 31 f.; Youngs, S. 423 f.; Anders, S. 54; Pellegrino, ZEuP 1997, 41 (43); Witz, ZEuP 2004, 503 (512 f.); Nicholas, in: Beatson/Friedmann, S. 339; Hübner, in: FS für Baumgärtel, S. 152; Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 663 f.; dieser Dualismus ist im Laufe der Jahre abgeschwächt und es haben sich als Zwischenformen die „obligation de résultat alléguée (atténuée)“ und die „obligation de moyens renforcée“ herausgebildet, s. Bloeck, S. 64 f. Aus der Einteilung ergaben sich ferner Konsequenzen in Bezug auf die Beweislast. Bei einer „obligation de résultat“ hatte der Gläubiger nur darzulegen, dass der versprochene Erfolg nicht eingetreten war. Bei einer „obligation de moyens“ musste der Gläubiger das Vorliegen einer „faute“ beweisen, Gibirila, in: Juris-Classeur, Art. 1787: fasc. 10, Rn. 59 ff.; Hübner, S. 152 f. 769 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 319, 414; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 757; Pellegrino, ZEuP 1997, 41 (43); Anders, S. 54; Alter, S. 80 ff. 770 Dabei war ebenfalls der Umfang der durch den Sachgläubiger vorzunehmenden Mitwirkungshandlungen zu beachten, Larroumet, Rn. 628 f.; Bloeck, S. 68 f. 771 Viney, S. 645; Huet, Rn. 32246; Starck/Roland/Boyer, Rn. 1764; Bénabent (2004), Rn. 535; Bloeck, S. 68 f.; Eimer, S. 79 ff.; Hübner, in: FS für Baumgärtel, S. 154. 175 net.772 Aus der gesetzlichen Ausformung der Artt. 1641 ff. CC ergab sich für den Bereich der Haftung für „vice caché“ ebenfalls, dass ein Verschulden nicht tatbestandliche Voraussetzung für eine Haftung des Sachschuldners war. Er haftete ebenfalls nur dann nicht, wenn er das Vorliegen einer „force majeure“ beweisen konnte.773 Eine „force majeure“ lag im Bereich der Abweichung der Sachleistung von der geschuldeten Sachbeschaffenheit nur sehr selten vor. Denn das Risiko, Sachleistungen herzustellen bzw. weiter zu veräußern, die eine Beschaffenheitsabweichung aufweisen, war ein typisches, diesen Verträgen anhaftendes Risiko. Es konnte daher nicht ohne weiteres als unabwendbar, unvorhersehbar und aus einer fremden Sphäre stammend eingeordnet werden. Daraus ergibt sich, dass den Sachschuldner in Bezug auf die Beschaffenheit der Sachleistung eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht traf.774 7. Ergebnis zu den Haftungsfolgen Die Unterteilung der Haftung des Sachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen in Nichterfüllungshaftung und Haftung für „vice caché“ wirkte sich im Bereich der Haftungsfolgen in einigen Bereichen signifikant aus. Ein Gleichlauf beider Haftungsregime bestand nur teilweise. Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs stand bei beiden Haftungsregimen grundsätzlich dem Sachgläubiger zu. Faktisch hielten sich die Gerichte auch dann an die Wahl des Sachgläubigers, wenn sie über einen Ermessensspielraum verfügten. Bedingung war allerdings, dass die durch sie entwickelten Tatbestandsvoraussetzungen vorlagen. Der Anspruch des Sachgläubigers auf Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit der Sache durch Nachbesserung oder Nachlieferung war in beiden Haftungsregimen anerkannt. Er bestand dann nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich oder unverhältnismäßig war, wobei an das Vor- 772 Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 319 f.; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 245; Huet, Rn. 11257; Taisne, in: Juris-Classeur, Art. 1184: fasc. 10, Rn. 74; Tournafond, RD 2005, 1557 (1564); Schneider, S. 170 f.; Hornung, S. 48; Schlechtriem, in: Restitution, S. 436; Schmidt, S. 58 f; Anders Bittner, S. 101 f., der die Pflicht als „obligation de moyens“ einordnet. Bittner gelangt aber im Wesentlichen zu einem identischen Ergebnis. Denn er betont, dass insbesondere bei gewerblich tätigen Sachschuldnern schon in der Lieferung eines abweichenden Produkts das erforderliche Verschulden zu erblicken war. 773 Huet, Rn. 11381; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 414; Larroumet, Rn. 615; Adam, S. 165; Fleischer, S. 741 f; Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 664 f.; Tournafond, RD 2005, 1557 (1564) und Nicholas, in: Beatson/Friedmann, S. 339, sahen die Haftung des Sachschuldners hingegen als Garantiehaftung, auf die das Vorliegen einer „cause étrangère“ ohne Einfluss war. 774 Eimer, S. 122 ff.; anderes galt für den Rechtsbehelf des Schadensersatzes. Hier verlangte das Gesetz zusätzlich die Kenntnis des Sachschuldners von der Abweichung. Doch kam es durch die Einführung der unwiderlegbaren Kenntnisvermutung durch die Rechtsprechung für das hier bedeutsame Verbrauchervertragsrecht zu einer Nivellierung des Unterschieds, s. Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 411; Huet, Rn. 11376. 176 liegen der Unverhältnismäßigkeit strenge Anforderungen zu stellen waren. Das Wahlrecht über die Art der Nacherfüllung fiel in den Ermessensspielraum des Gerichts. Der Rechtsbehelf der Minderung war nur im Bereich der Haftung für „vice caché“ gesetzlich als eigener Rechtsbehelf ausgestaltet. Doch im Bereich der Nichterfüllungshaftung setzte sich die Minderung zum einen zunehmend als eigenständiger Rechtsbehelf durch. Zum anderen ließ sich im Verbrauchervertragsrecht ein weitgehend funktionales Äquivalent aus dem Anspruch auf Schadensersatz herleiten. Die Abwendungsbefugnis gegenüber der Minderung bestand nicht, wenn sich der Rechtsbehelf auf einen „vice caché“ stützte. Die vertragliche Vereinbarung einer Abwendungsbefugnis war im Bereich der Haftung für „vice caché“ ebenfalls nicht zulässig. Stützte sich das Minderungsbegehren auf die Nichterfüllung der Lieferpflicht, war eine Abwendungsbefugnis ebenfalls gesetzlich nicht vorgesehen. Die Gerichten konnten die Abwendungsbefugnis aber im Rahmen ihres Ermessensspielraums gewähren. Die Möglichkeit des Sachgläubigers, die Auflösung des Vertrags zu verlangen, erkannten beide Haftungsregime an. Eine Abwendungsbefugnis des Sachgläubigers ergab sich aber wiederum nur, wenn die Beschaffenheitsabweichung als Nichterfüllung der Lieferpflicht anzusehen war. Die vertragliche Vereinbarung einer Abwendungsbefugnis war im Verbrauchervertragsrecht unzulässig. Die Auflösung des Vertrags wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht setzte eine gewisse Intensität der Abweichung voraus. Die Auflösung des Vertrags wegen eines „vice caché“ war dagegen auch möglich, wenn keine besondere Intensität der Beschaffenheitsabweichung vorlag. Doch der scheinbare Unterschied wurde durch die Geringfügigkeitsschwelle des Art. 1641 CC funktional teilweise kompensiert. In Ausnahmefällen erfolgte ferner eine Korrektur durch die Gerichte. Alle Rechtsbehelfe setzten tatbestandlich kein Verschulden des Sachschuldners voraus. Hinsichtlich einer Hierarchie der Rechtsbehelfe ist zwischen der Haftung wegen einer Nichterfüllung der Lieferpflicht und wegen eines „vice caché“ zu unterscheiden. Im Bereich der Haftung wegen Nichterfüllung kann eine Abstufung der Rechtsbehelfe festgestellt werden. Denn prinzipiell bestand eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners. Daraus ergab sich ein Vorrang der Nacherfüllung. Erst auf der zweiten Stufe folgten die Rechtsbehelfe der Minderung und der Vertragsauflösung. Die Vertragsauflösung war nachrangig, da sie das Vorliegen einer gewissen Intensität der Abweichung voraussetzte. Anders stellt sich die Situation im Rahmen der Haftung des Sachschuldners wegen „vice caché“ dar. Der Sachgläubiger konnte zwar die Nacherfüllung verlangen, über eine Abwendungsbefugnis verfügte sein Vertragspartner aber nicht. So bestand kein Vorrang der auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe. Lediglich schwache Tendenzen waren zu verzeichnen, den Rechtsbehelf der Vertragsauflösung durch das Erfordernis einer besonderen Intensität der Beschaffenheitsabweichung gegenüber der Minderung oder der Nacherfüllung nachrangig auszugestalten. 177 C. Die Haftung des Sachschuldners eines „contrat d’entreprise“ Der gesetzlichen Regelung des „contrat d’entreprise“ fehlte ein zusammenhaltender Torso.775 Die kodifikatorisch eher fragmentarische Konzeption zeigte sich besonders im Bereich der hier zu untersuchenden Verträge. Weder die Voraussetzungen noch die Folgen der Haftung des Schuldners für Beschaffenheitsabweichungen waren eigens geregelt worden.776 Die Autoren des Code civil waren überzeugt gewesen, genauerer Bestimmungen bedürfe es nicht. Bei Bedarf lasse sich auf die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts („droit commun“) zurückgreifen.777 Verglichen mit dem „contrat de vente“, wurde dem „contrat d’entreprise“ ferner nur sehr wenig Beachtung geschenkt, was die Darstellung erschwert.778 Doch bevor auf die Haftung selbst näher eingegangen wird, wird einleitend die Struktur der Haftung bzw. die systematische Verortung der Fälle der Schlechtleistung vorgestellt. I. Die systematische Behandlung von Fällen der Schlechtleistung Weitgehende Einigkeit herrschte darüber, dass die bestehende kodifikatorische Lücke durch einen Rückgriff auf die allgemeinen Regeln des Schuldvertragsrechts, das „droit commun“, zu schließen sein sollte. Entsprach die Beschaffenheit der hergestellten Sachleistung nicht dem geschuldeten Soll, wurde darin prinzipiell eine „inexécution“ gesehen.779 Umstritten aber war, ob darüberhinaus aufgrund der Typennähe von „contrat de vente“ und „contrat d’entreprise“ auch die speziellen Regelungen des „contrat de vente“ über die Haftung für „vices cachés“ entsprechend heranzuziehen waren.780 Die Anwendung der Haftung für „vice caché“ ließ zum einen die Einkehr des ungeliebten und schwer zu handhabenden „bref délai“ des Art. 1648 ff. CC in das Herstellungsvertragsrecht befürchten.781 Ferner drohte die Einbeziehung der Artt. 1641 ff. CC die äußerst problematische Abgrenzung der 775 S. o. unter A. II.; Hök, ZfBR 2000, 80; Bloeck, S. 2 u. 10; A. Walter, S. 39 ff. 776 Huet, Rn. 32252; A. Walter, S. 138, 179; Eimer, S. 19; Hübner/Constantinesco, § 23 3 d); Lorenz, in: IECL, Rn. 53; anderes gilt für das Bauvertragsrecht, s. Artt. 1792 ff. CC. 777 Huet, Rn. 32253; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 K 120; Eimer, S. 19 ff. 778 So behandeln die französischen Lehrbücher, etwa von Malaurie/Aynès/Gautier, Bénabent oder Dutilleul/Delebeque den „contrat d’entreprise“ über bewegliche Sachen nur äußerst knapp. Kaum anders verhält es sich bezüglich der übrigen Literatur und der Rechtsprechung der Obergerichte. Im Folgenden wird daher auch vereinzelt das Bauvertragsrecht in die Betrachtung mit einfließen. 779 Bloeck, S. 199. 780 Huet, Rn. 32253, 32260 u. 32267; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 744; vgl. etwa das Urteil des Cour de cass. com. vom 24.04. 1990, N° de pourvoi 88-15409 (Bulletin civ. III N° 126, 83). 781 Huet, Rn. 32253, 32267 m. w. N.; Lorenz, in: IECL, Rn. 61.