295 e) Die haftungsausschließende Geringfügigkeitsschwelle Eine tatbestandliche Geringfügigkeitsschwelle ist im Rahmen der Haftungsvoraussetzungen des neuen Haftungsregimes nicht vorgesehen. Nach Art. L211-10 Code consom. besteht das Recht des Sachgläubigers zur Auflösung des Vertrags nicht, wenn die Beschaffenheitsabweichung nur geringfügiger Natur ist. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass jede Beschaffenheitsabweichung die Haftung des Sachschuldners begründen kann. 3. Der maßgebliche Zeitpunkt Art. L211-4 al. 1 Code consom. ordnet an, dass der Sachschuldner nach den Regeln des neuen Haftungsregimes nur haftet, wenn die Beschaffenheitsabweichung zum Zeitpunkt der Lieferung besteht. Ausführungen darüber, welcher Moment als Zeitpunkt der Lieferung anzusehen ist, lässt die „Ordonnance“ vermissen. 4. Ergebnis zu den Haftungsvoraussetzungen Die Festlegung der vom Sachschuldner zu leistenden Beschaffenheit bzw. Verwendungstauglichkeit erfolgt auch im Rahmen des neuen Haftungsregimes nach den bereits im bisherigen Recht geltenden Grundsätzen. Systematisch hat man allerdings von der bisher dualistischen Struktur Abstand genommen und die Haftungsvoraussetzungen nunmehr in nur einem Haftungstatbestand vereint. Die geschuldete Beschaffenheit bzw. Verwendungstauglichkeit bestimmt sich primär anhand subjektiver Kriterien. Subsidiär wird das üblicherweise zu Erwartende geschuldet. Grundsätzlich besteht ein Konsenserfordernis, damit kommunikative Elemente den Schuldinhalt beeinflussen. Der Sachschuldner haftet auch dann, wenn die Beschaffenheitsabweichungen nur geringfügiger Natur sind. Er ist insoweit zu der Erbringung einer „perfekten“ Leistung verpflichtet. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Beschaffenheit ist der Moment der Lieferung. III. Haftungsfolgen - die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers Für den Fall einer Beschaffenheitsabweichung verfügt der Sachgläubiger über die Rechtsbehelfe des neuen Haftungsregimes der Artt. L211-9 ff. Code consom. Diese werden in der Folge dargestellt. 296 1. Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs Wie schon das bisher geltende Recht spricht auch das neue Haftungsregime das Recht über die Auswahl der Rechtsbehelfe dem Sachgläubiger zu.1354 Artt. L211-9 al. 1 u. L211-10 al. 1 Code consom. lauten: „L’acheteur choisit entre la réparation et le remplacement“ bzw. „l’acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou garder le bien et se faire rendre une partie du prix“. Für das Vorliegen einer „discrétion“ der Gerichte, wie sie das französische Recht bisher außerhalb der gesetzlich kodifizierten Haftung für „vice caché“ kannte, ergeben sich keine Anhaltspunkte.1355 Die Gerichte sind daher bei ihrer Entscheidung daran gebunden, welchen Rechtsbehelf der Sachgläubiger ausgewählt hat. 2. Die Rechtsbehelfe der Nachlieferung und Nachbesserung Art. L211-8 Code consom. statuiert den Anspruch des Sachgläubigers auf die Vertragsgemäßheit der Sachleistung. Diesen Anspruch flankierend gewährt Art. L211-9 Code consom. dem Sachgläubiger das Recht, bei Vorliegen einer Beschaffenheitsabweichung zwischen der Nachbesserung („réparation“) oder Nachlieferung/Neuherstellung („remplacement“) zu wählen.1356 Eine dogmatische Neuerung ergibt sich daraus für das französische Recht kaum. Neu ist lediglich, dass nun auch für den Bereich, der funktional der Haftung für „vice caché“ des „contrat de vente“ unterfiel, eine gesetzliche Regelung dieser Rechtsbehelfe vorliegt.1357 Das neue Haftungsregime unterstellt die Ausgestaltung der beiden Rechtsbehelfe denselben Regeln, so dass sie in der Folge gemeinsam dargestellt werden können. Art. L211-11 al. 1 Code consom. bestimmt, dass die Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit vollständig auf Kosten des Sachschuldners erfolgen muss. Das Recht des Sachgläubigers, Nachbesserung oder Nachlieferung bzw. Neuherstellung zu verlangen, erfährt in bestimmten Konstellationen sachschuldnerschützende Einschränkungen. 1354 Bénabent (2006), Rn. 234-11; Calais-Auloy, RTDciv 2005, 701 (706); Paisant, JCP 2005, 1167 (1172). 1355 Hocquet-Berg, Responsabilité 2005 N°4, 4; Mainguy, JCP-E 2005, 698 (701), schließt aus der Tatsache, dass die Nacherfüllung nach Art. 211-11 code consom. untentgeltlich erfolgen muss, dass anders als bisher zur Geltendmachung der Sachgläubigerrechte eine Anrufung der Gerichte nicht notwendig ist. Das soll jedenfalls gelten, soweit es um die auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe geht; ihm wohl beipflichtend Tournafond, RD 2005, 1557 (1566). Gegenüber der bisher verhältnismäßigen strikten Befolgung des Grundsatzes „nul ne peut se faire justice par soi même“ wäre das eine Veränderung des französischen Rechts, s. dazu Kap. 4 B. III. 2. 1356 Antonmattei/Raynard, Rn. 232. 1357 S. Kap. 4 B. III. 3. 297 a) Die Einschränkung bei Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit Artt. L211-9 al. 2, L211-10 Code consom. sehen vor, dass der Sachgläubiger die Nacherfüllung nicht verlangen kann, wenn diese unmöglich bzw. unverhältnismäßig ist. Ihrem Wortlaut nach mutet die Regelung ungewöhnlich an: Dem Sachschuldner wird es nach Art. L211-9 al. 2 Code consom. verwehrt, eine neue Sachleistung zu liefern bzw. die Beschaffenheitsabweichungen durch eine Reparatur zu beheben, wenn das unverhältnismäßig ist, „Toutefois, le vendeur peut ne pas proceder..“.1358 Darüberhinaus scheint die „Ordonnance“ ihrem Wortlaut nach den Sachschuldner für diesen Fall ipso iure verpflichten zu wollen, die Art der Nacherfüllung durchzuführen, die der Sachgläubiger nicht gewählt hat („il est tenu“). Das gilt nur dann nicht, wenn die andere Art der Nacherfüllung unmöglich ist. Doch anders als es die Formulierungen zunächst vermuten lassen, soll auf diese Weise nur betont werden, dass der Sachschuldner den anderen Weg der Nacherfüllung beschreiten kann, wenn ein Weg unmöglich bzw. unverhältnismäßig ist. Der Normgeber beabsichtigte nicht, eine entsprechende Verpflichtung des Sachschuldners zu statuieren.1359 Es wäre auch kaum nachzuvollziehen, den Sachschuldner zu der anderen Art der Nacherfüllung gesetzlich zu verpflichten, wenn dies dem Willen keiner der Vertragsparteien entspricht. Diese, dem Wortlaut eher zuwiderlaufende Interpretation, wird auch durch die Formulierung des Art. L211-10 1° Code consom. gestützt. Dort wird eindeutig davon ausgegangen, dass es „en application de l’article L211-9“ auch zu Parteivereinbarungen über die Art der Nacherfüllung kommen kann.1360 Der Begriff der Unmöglichkeit erfährt durch das neue Haftungsregime keine Ausgestaltung. Unverhältnismäßig ist die Durchführung eines nacherfüllenden Rechtsbehelfs gemäß Art. L. 211-9 al. 2, wenn sie gegenüber „der“ anderen Abhilfemodalität offensichtlich disproportionale Kosten verursacht. Für die Bewertung der Unverhältnismäßigkeit sind der Wert der Sachleistung oder die Bedeutung der Abweichung maßgeblich.1361 In die Unverhältnismäßigkeitsprüfung miteinbezogen wird jeweils nur der andere auf Herstellung gerichtete Rechtsbehelf. Ein Vergleich mit den Kosten der Minderung oder Auflösung des Vertrags scheint nicht vorge- 1358 Hervorhebungen vom Verfasser. 1359 S. die entsprechenden Erläuterungen im Rapport B, Unterpunkt A. zu „Les remèdes au défaut de conformité“: „Le professionel ne peut imposer au consommateur une tierce solution. Il peut toutefois procéder à l’inverse du choix du consommateur“ (Hervorhebung vom Verfasser); so auch Tournafond, RD 2005, 1557 (1566); Rondey, RD 2005, 562 (563); Paisant, JCP 2005, 1167 (1172); a. A. wohl Antonmattei/Raynard, Rn. 232; eine identische Gesetzeserläuterung findet sich schon im Rahmen von Art. L211-9 des „Projet“, der mit dem aktuellen Gesetzestext wörtlich übereinstimmt. 1360 „Si la solution demandée, proposée ou convenue... “. 1361 Tournafond, RD 2005, 1557 (1566), scheint entgegen dem eindeutigen Wortlaut der „Ordonnance“ davon auszugehen, dass nur bei kumulativ vorliegender Unverhältnismäßigkeit von Bedeutung der Abweichung und Wert der Sachleistung ein Recht des Sachschuldners zur Verweigerung der Nacherfüllung besteht („et“). 298 nommen zu werden. Dafür spricht der Wortlaut der „Ordonnance“. Sie spricht von „l’autre modalité“, wählt also den Singular und behält diese Wahl ebenfalls im letzten Satz des Art. L. 211-9 al. 2 Code consom. bei. Ferner findet sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung systematisch im Rahmen der Ausgestaltung der beiden nacherfüllenden Rechtsbehelfe.1362 Außerdem geht das System der sich anschließenden sekundären Rechtsbehelfe in seinen Tatbestandsvoraussetzungen nicht davon aus, dass eine Unverhältnismäßigkeit beider auf Nacherfüllung gerichteter Rechtsbehelfe überhaupt vorliegen kann.1363 b) Das Recht zur Auswahl der Art der Nacherfüllung Das Recht zur Wahl der Art der Nacherfüllung gesteht Art. L211-9 al. 1 Code consom. dem Sachgläubiger zu.1364 Daran ändert auch nichts, dass Art. L211-10 1° Code consom. davon ausgeht, dass die Art der Ausführung der Nacherfüllung auch vorgeschlagen oder vereinbart werden kann. Die Regelung stellt es dem Sachgläubiger lediglich frei, sich in der Ausübung seines Wahlrechts zu beschränken.1365 3. Der Rechtsbehelf der Minderung Als weiteren Rechtsbehelf sieht das neue Haftungsregime in Art. L211-10 al. 1, 2. Variante Code consom. den Rechtsbehelf der Minderung vor. Weist die Beschaffenheit der Sachleistung eine Abweichung vom geschuldeten Soll auf, kann der Sachgläubiger die Sachleistung behalten und sich einen Teil des bereits bezahlten Entgelts erstatten lassen. Gegenüber dem bisherigen Recht ergibt sich insoweit ein dogmatisches Novum, als dass der Rechtsbehelf der Minderung als eigenständiger Rechtsbehelf im Bereich der Nichterfüllungshaftung des Verbrauchervertragsrechts zuvor noch nicht endgültig anerkannt war. 1366 Das Recht des Sachgläubigers die 1362 Nach der Fassung der französischen Normen könnte der Sachgläubiger verlangen, dass der jeweils andere Weg der Nacherfüllung beschritten wird. Das würde selbst dann gelten, wenn die alternative Art der Nacherfüllung in der Gesamtschau zwar etwas weniger, aber immer noch unverhältnismäßig wäre („au regard de l’autre modalité“). Eine absolute Verhältnismä- ßigkeitsprüfung ergibt sich nicht. 1363 Anderenfalls könnte es zu einem einmonatigen Stillstand bei der Vertragsabwicklung kommen, der einer „Pattsituation“ gleicht. Erst dann wären Minderung oder Vertragsauflösung möglich, s. dazu unten bei 3. und 4. 1364 Antonmattei/Raynard, Rn. 232; Mainguy, JCP-EA 2005, 698 (701). 1365 Tournafond, RD 2005, 1557 (1566), kritisiert die drohende Ressourcenvergeudung und verweist darauf, dass man diese hätte vermeiden können, wenn man das Wahlrecht dem Sachschuldner zugewiesen hätte. Eine derartige Umsetzung hätte aber gegen Art. 3 III i. V. m. Erwägungsgrund 10 bzw. das Mindeststandardprinzip des Art. 8 II der Richtlinie verstoßen. 1366 S. Kap. 4 B. III. 4. und C. III. 4. 299 Minderung zu verlangen, ist einigen wesentlichen sachschuldnerschützenden Beschränkungen unterworfen. a) Die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners Aus dem Zusammenspiel der Artt. L211-9 al. 1 und L211-10 Code consom. ergibt sich, dass in der überwiegenden Zahl der Fälle eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners besteht. Es wird angeordnet, dass bei Vorliegen einer „non conformité“ der Sachgläubiger grundsätzlich zunächst zwischen Nachbesserung und Nachlieferung wählen muss.1367 Der so generierte Vorrang der Nacherfüllung1368 entfällt jedoch in bestimmten Ausnahmesituationen. b) Die sachgläubigerschützenden Gegenausnahmen Sofort kann der Sachgläubiger die Minderung in drei Fällen verlangen. Ihm steht gemäß Art. L211-10 al. 1 Code consom. dieser Weg offen, wenn sowohl Nachbesserung als auch Nachlieferung/Neuherstellung unmöglich sind.1369 Ferner kann er nach Art. L211-10 1° Code consom. sofort mindern, wenn die verlangte, vereinbarte oder vorgeschlagene Form der Abhilfe nicht innerhalb eines Monats ab der Reklamation durch den Sachgläubiger vom Sachschuldner durchgeführt werden kann.1370 Außerdem kann der Sachgläubiger seine Gegenleistung sofort herabsetzen, wenn die Abhilfe mit größeren Unannehmlichkeiten für ihn verbunden wäre. Für die Bewertung der Unannehmlichkeiten sind gemäß Art. L211-10 2° Code consom. die Art der Sachleistung und der vom Sachgläubiger beabsichtigte Gebrauch maßgeblich. An dieser Stelle ist auf zwei Abweichungen gegenüber dem Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie ergänzend hinzuweisen: Zum einen gestehen Art. L211-10 1° und 2° Code consom. im Widerspruch zu Art. 3 V aller untersuchten Sprachfassungen der Richtlinie dem Sachgläubiger die sofortige Minderung bzw. Vertragsauflösung schon dann zu, wenn eine Herstellung nicht fristgemäß oder 1367 Vgl. den Rapport B, Unterpunkt A. zu „Les remèdes au défaut de conformité“; Calais-Auloy, RTDciv 2005, 701 (707); Tournafond, RD 2005, 1557 (1566); Rondey, RD 2005, 562 (563); Mainguy, JCP-EA 2005, 698 (701). 1368 Paisant, JCP 2005, 1167 (1172); Antonmattei/Raynard, Rn. 232. 1369 Rondey, RD 2005, 562 (563); von diesem klaren Wortlaut abweichend scheint Mainguy, JCP-EA 2005, 698 (701), die Ansicht zu vertreten, der Sachgläubiger könne auch dann die Minderung oder Vertragsauflösung verlangen, wenn nur eine der beiden Nacherfüllungsalternativen unmöglich ist. 1370 S. dazu näher Dalloz C. cons. (2007), Art. L211-10; Labarthe/Noblot, JCP 2005, 1680 (1684) weisen daraufhin, dass die Frist von einem Monat für Herstellungsverträge unangemessen kurz sei. 300 ohne erhebliche Unannehmlichkeiten erfolgen kann.1371 Der Ablauf einer Frist bzw. das Entstehen der nicht unerheblichen Unannehmlichkeiten sind nicht Voraussetzung einer sofortigen Geltendmachung der Rechtsbehelfe. Es ergibt sich insoweit eine gegenüber der Richtlinie unproblematische Besserstellung des Sachgläubigers. Zum anderen verwehrt die „Ordonnance“ dem Sachgläubiger das Recht zur sofortigen Minderung, wenn beide Rechtsbehelfe der Nacherfüllung lediglich unverhältnismäßig sind. Nach Art. L211-10 Code consom. wird stattdessen die Unmöglichkeit der Nacherfüllung insgesamt verlangt.1372 Die Richtlinienkonformität der Regelung könnte je nach französischem Verständnis der Unmöglichkeit in einigen funktional denkbaren Bereichen zweifelhaft sein, denn nach der hier vertretenen Auffassung kann der Sachgläubiger nach der Richtlinie gemäß Art. 3 III, V auch die Minderung verlangen, wenn beide Nacherfüllungsmöglichkeiten unverhältnismäßig sind.1373 4. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung Schließlich ermöglicht es Art. L211-10, 1. Variante Code consom. dem Sachgläubiger, den Vertrag aufzulösen, wenn die Sachleistung von der geschuldeten Beschaffenheit abweicht. Art. L211-10 Code consom. sieht für den Fall der Vertragsauflösung die Rückgabe der Sachleistung an den Sachschuldner vor. Im Gegenzug kann sich der Sachgläubiger einen bereits gezahlten Preis zurückerstatten lassen. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung und der Rechtsbehelf der Minderung sind gemeinsam und weitgehend identisch geregelt worden. Insoweit kann im Hinblick auf die nähere Ausformung des Rechtsbehelfs der Vertragsauflösung auf die Ausführungen zum Rechtsbehelf der Minderung verwiesen werden.1374 1371 „ne peut être mise en oeuvre dans le délai d’un mois....... ou si cette solution ne peut l’être sans inconvénient majeur.. “; die Richtlinie hingegen verlangt den Ablauf der Frist, „Abhilfe geschaffen hat“, „has not completed“, „n’a pas mis en oeuvre“, „no hubiera llevado“; unbeantwortet bleibt die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Nacherfüllung erfolgreich durchgeführt wurde, aber mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden war, vgl. Kap. 1 C. II. 4. und 5. 1372 Das französische Recht geht offenbar davon aus, dass eine Unverhältnismäßigkeit von beiden auf Herstellung gerichteten Rechtsbehelfen nicht vorliegen kann, da sich die Unverhältnismä- ßigkeit ausschließlich relativ zur anderen Art der Nacherfüllung bestimmt. Anderenfalls ergäbe sich in den Fällen der Unverhältnismäßigkeit beider Nacherfüllungsansprüche eine Pattsituation: Der Sachschuldner wäre zum Handeln nicht verpflichtet. Gleichzeitig könnte der Sachgläubiger nach der Fassung des Art. L211-10 Code consom. nicht sofort auf die sekundären Rechtsbehelfe übergehen. Das wäre erst nach dem fruchtlosen Ablauf der Monatsfrist gem. Art. L211-10 1° Code consom. möglich. 1373 S. Kap. 1 C. II. 4. und 5. Tatsächlich wird sich dieser Unterschied in der Praxis nicht zum Nachteil des Sachgläubigers auswirken. Sind beide Nacherfüllungsalternativen für den Sachschuldner mit einer derartigen Belastung verbunden, dass sie als unverhältnismäßig im Sinne der Richtlinie anzusehen sind, wird er mit einer Minderung bzw. Vertragsauflösung durch den Sachgläubiger einverstanden sein. 1374 S. o. unter 3. 301 Anzumerken ist, dass der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung, anders als der Rechtsbehelf der Minderung, gemäß Art. L211-10 Code consom. a. E. zusätzlich das Vorliegen eines weiteren Tatbestandserfordernisses verlangt. Der Sachgläubiger ist zu der Auflösung des Vertrags nicht berechtigt, wenn die Beschaffenheitsabweichung der Sachleistung nur geringfügiger Natur ist.1375 Daraus ergibt sich eine weitere Hierarchisierung innerhalb der Rechtsbehelfe der zweiten Stufe. Der Rechtsbehelf der Vertragslösung ist durch das dargestellte besondere Tatbestandserfordernis absolut nachrangig.1376 5. Verschuldenserfordernis der Rechtsbehelfe Ein Verschulden des Sachschuldners ist nicht tatbestandliche Voraussetzung der Rechtsbehelfe des neuen Haftungsregimes. Die Haftung des Sachschuldners wird durch das bloße Vorliegen einer Beschaffenheitsabweichung zum maßgeblichen Zeitpunkt begründet. Eine „exonération“ ist nicht möglich.1377 6. Ergebnis zu den Haftungsfolgen Das der Umsetzung der Richtlinie dienende neu eingefügte Haftungsregime der „non conformité“ gewährt dem Sachgläubiger das Recht zu der Auswahl des Rechtsbehelfs. Für das Bestehen einer „discretion“ der Gerichte ergeben sich keine Anhaltspunkte. Die Wahl des Sachgläubigers ist daher bindend für die Gerichte. Der Sachgläubiger kann bei Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen zwischen der Nachbesserung oder Nachlieferung/Neuherstellung der Sachleistung wählen. Diese Möglichkeit hat er nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist oder wenn die Nacherfüllung im Verhältnis zu der jeweils anderen Nacherfüllungsart unverhältnismäßig ist. Als weiterer Rechtsbehelf steht dem Sachgläubiger die Minderung der Gegenleistung offen. Außerdem kann er die Auflösung des Vertrags verlangen, wenn die Beschaffenheitsabweichung mehr als geringfügig ist. Hinsichtlich einer Hierarchie der Rechtsbehelfe ist festzuhalten, dass die vom Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie vorgesehene Abstufung der Rechtsbehelfe übernommen wurde.1378 Der Sachgläubiger ist zunächst gehalten, zwischen den auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfen zu wählen. Nur wenn die Nacherfüllung unmöglich ist oder nicht innerhalb eines Monats nach der Reklamation bzw. 1375 Calais-Auloy, RTDciv 2005, 701 (707); Antonmattei/Raynard, Rn. 232; Paisant, JCP 2005, 1167 (1172). 1376 S. Rapport B, Unterpunkt A., dort unter „Les remèdes au défaut de conformité“; Tournafond, RD 2005, 1557 (1566). 1377 Tournafond, RD 2005, 1557 (1564); zweifelnd Paisant, JCP 2005, 1167 (1173). 1378 Mainguy, JCP-EA 2005, 698 (701); Rondey, RD 2005, 562 (563); Hocquet-Berg, Responsabilité 2005 N°4, 4. 302 ohne größere Unannehmlichkeiten vorgenommen werden kann, ist der Sachgläubiger berechtigt, zur Minderung bzw. Vertragsauflösung überzugehen. Daraus ergibt sich für die überwiegende Zahl der Fälle eine faktische Abwendungsbefugnis für den Sachschuldner bzw. ein prinzipieller Vorrang der Nacherfüllung. Die Vertragsauflösung ist gegenüber den anderen Rechtsbehelfen absolut nachrangig ausgestaltet worden. Sie verlangt als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung, dass die Beschaffenheitsabweichung nicht nur geringfügiger Natur ist.