85 IV. Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Vertragstypen Wie sich bereits angedeutet hat, bestand eine Nachbarschaft der nach altem deutschen Schuldrecht einschlägigen Vertragstypen immer dann, wenn die Sachleistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht existierte. Unterschiede der Regelungsregime der Vertragstypen erforderten in diesen Fällen eine eindeutige Zuordnung des Schuldversprechens zu einem gesetzlichen Typus. So wie der historische Gesetzgeber die genaue Ausformung einzelner Vertragstypen versucht hatte, hatte er sich auch um eine exakte Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Vertragstypen bemüht. Die vertragstypische Zuordnung benachbarter Lebenssachverhalte sollte sich durch § 651 BGB a. F. und das Zusammenspiel der Wesensmerkmale der Vertragstypen ergeben.282 1. Das Kriterium der Materiallieferung Aus der Regelung des § 651 BGB a. F. ergab sich im Umkehrschluss, dass ein Werkvertrag immer dann vorliegen sollte, wenn der Sachgläubiger das für die Herstellung erforderliche Material zur Verfügung stellte.283 Die Annahme eines Kaufvertrags schied für diesen Fall nach der Vorstellung des Gesetzgebers aus. Anderes konnte nur gelten, wenn das Material (ausnahmsweise) zuvor an den Sachschuldner übereignet worden war.284 Schwierigkeiten der systematischen Einordnung eines Lebenssachverhalts verblieben, wenn der Sachgläubiger das zur Herstellung der Sachleistung erforderliche Material vollständig oder teilweise stellte.285 2. Das Kriterium der Wertverhältnisse § 651 II BGB a. F. knüpfte die systematische Einordnung des Lebenssachverhalts unter einen der Vertragstypen an die Bewertung des durch den Sachschuldner zu liefernden Materials als „Haupt-“ bzw. „Nebensache“. Verpflichtete sich der Sachschuldner nur zu der Beschaffung von Nebensachen, wurde der Vertrag dem Werkvertragsrecht unterstellt. Die erforderliche Bewertung der Bedeutung des Materials sollte anhand „wirtschaftlich-sozialer“ Kriterien erfolgen. Zwar war nicht eindeutig 282 Peters, in: Staudinger (2000), Vorbem. §§ 631 ff., Rn. 4 u. § 651, Rn. 3 ff.; Mugdan, S. 1258; tatsächlich misslang dieser Versuch einer eindeutigen Grenzziehung, § 651 BGB a. F. wurde zur Quelle erheblicher Abgrenzungsprobleme und stand wiederholt in scharfer Kritik, Peters, a. a. O., § 651, Rn. 4; Thode, NZBau 2000, 360; Teichmann, in: Soergel (1997), § 651, Rn. 4. 283 Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 1; Soergel, in: MüKo (1997), § 651, Rn. 1; Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 364. 284 Mugdan, S. 266. 285 Teichmann, in: Soergel (1997), § 651, Rn. 1; Soergel, in: MüKo (1997), § 651, Rn. 1. 86 geklärt, was genau darunter zu verstehen sein sollte, von Bedeutung war aber jedenfalls die Wertrelation von Material und Arbeitsleistung.286 Teilweise wurde auch der Wert der fertigen Sachleistung zu dem der Arbeitsleistung ins Verhältnis gesetzt. Lieferten beide Parteien Material, konnte auch das Wertverhältnis beider Materiallieferungen für die Beurteilung herangezogen werden. Je geringer die Bedeutung des durch den Sachschuldner zu beschaffenden Materials war, umso eher handelte es sich nur um eine „Nebensache“ und kam es zu der Anwendung werkvertraglicher Vorschriften.287 3. Das Kriterium der Eigentumsübertragung Wie bereits angemerkt, sah das genuine Werkvertragsrecht der §§ 633 ff. BGB a. F. selbst keine Übereignungspflicht des Sachschuldners vor. § 651 I Satz 1 und § 433 I BGB a. F. hingegen formulierten eine solche sachschuldnerische Pflicht. Die gesetzlich festgelegte unterschiedliche Phänotypik der Vertragsarten eröffnete die Gelegenheit, die Möglichkeit der Eigentumsübertragung ebenfalls für die systematische Einordnung des Lebenssachverhalts heranzuziehen.288 Erwarb der Sachgläubiger schon gesetzlich Eigentum am Material des Sachschuldners, sollte immer eine Zutat im Sinne des § 651 II BGB a. F. vorliegen und auf diesem Weg Werkvertragsrecht Anwendung finden.289 Umgekehrt galt aber nicht, dass das Ausbleiben eines gesetzlichen Eigentumsübergangs zu der Anwendung von Kaufvertragsrecht führte.290 4. Das Kriterium des Individualisierungsgrads der Sachleistung Verpflichtete sich der Unternehmer zu der Herstellung einer vertretbaren Sachleistung, fanden gemäß § 651 I (2) Hs. 1 BGB a. F. die Vorschriften über den Kauf Anwendung. War hingegen eine nicht vertretbare Sache herzustellen, ordnete § 651 I Satz 2 Hs. 2 BGB a. F. die Anwendungen der Vorschriften über den Werklieferungsvertrag (im eigentlichen Sinne) an. In diesem Fall unterstand der Vertrag überwiegend dem Werkvertragsrecht.291 Die Vertretbarkeit der Sachleistung be- 286 Schlechtriem, in: Schuldrecht (1998), Rn. 405; Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 37. 287 Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 37; Teichmann, in: Soergel (1997), § 651, Rn. 7 f.; Seiler, in: Erman (2000), § 651, Rn. 2, s. ferner Mugdan, S. 476; dort wird auf das „juristische Wesen“ des Vertrags abgestellt. 288 Westermann, in: MüKo (1995); Vor § 433, Rn. 21; Klinck, JR 2006, 1 289 Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 37; BGH JZ 1983, 611 (614). 290 Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 37; Teichmann, in: Soergel (1997), § 651, Rn. 9 f.; v. Craushaar, in: FS für Korbion, S. 31. 291 Zur Terminologie s. Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 2. 87 stimmte sich nach § 91 BGB a. F. 292 Je eindeutiger die Sachleistung auf die besonderen Anforderungen des Sachgläubigers zugeschnitten war, umso eher handelte es sich um eine nicht vertretbare Sache. Hatte der Vertrag die Herstellung einer individualisierten Sachleistung zum Gegenstand, kam es daher überwiegend zu der Anwendung von Werkvertragsrecht.293 V. Ergebnis zu der Vertragstypik In der Gesamtschau zeigt sich, dass das BGB a. F., anders als die Richtlinie, die verschiedenen untersuchten Sachverhalte unterschiedlichen Vertragstypen zuordnete. Die vertragstypische Neuausrichtung der Richtlinie hin zu einem Sachleistungsvertragskonzept verdeutlicht sich. Die Vertragstypen wiesen prinzipiell inhaltlich verschiedene Regelungsregime auf. Die Darstellung des alten deutschen Schuldrechts muss daher im weiteren Verlauf zweigliedrig294 erfolgen. Die endgültige und entgeltliche Überlassung einer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits existenten Sachleistung wurde als Kaufvertrag eingeordnet. Verträge über die Herstellung einer Sachleistung und ihre entgeltliche und endgültige Überlassung waren überwiegend nicht als Kauf einzuordnen, wenn das für die Herstellung erforderliche Material vom Sachgläubiger stammte. Lieferte der Sachschuldner das für die Herstellung verwendete Material, wurde die Zuordnung des Sachverhalts zu einem der Vertragstypen schwierig. Mit Zunahme der Bedeutung der Herstellungsleistung gegenüber der Materiallieferung im Vertragsgefüge stieg die Wahrscheinlichkeit einer Einordnung des Vertrags als Werkvertrag an. Ebenso kam es umso eher zu der Anwendung von Werkvertragsrecht, je höher der Individualisierungsgrad der Sachleistung war. Erwarb der Sachgläubiger gesetzlich Eigentum am Material, das der Sachschuldner für die Herstellung der Sachleistung beisteuerte, sprach dies für die Anwendung von Werkvertragsrecht. 292 Der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Parteien die Unvertretbarkeit der Sachleistung vereinbaren können, um so zur Anwendung von Werkvertragsrecht zu gelangen. Vice versa scheint diese Möglichkeit nicht bestanden zu haben, Mugdan, S. 919 und 265. 293 Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 32; Soergel, in: MüKo (1997), § 651, Rn. 2 ff. u. 9; Westermann, in: MüKo (1995); Vor § 433, Rn. 21 u. 27; BGH NJW 1971, 1793 (1794); BGH NJW 1966, 2307. 294 Eine eigene Darstellung des Werklieferungsvertragsrechts ist nicht erforderlich. Im funktional hier untersuchten Bereich kam es entweder zur Anwendung kauf- oder werkvertraglicher Regelungen. Die Mischung der Vertragselemente im Rahmen des Werklieferungsvertrags wirkt sich nicht aus.