190 B. Rechtsvergleich der Haftungsvoraussetzungen Es stellt sich die Frage, ob das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie in Bezug auf die Voraussetzungen der Sachschuldnerhaftung tragfähig ist. I. Die Festlegung der geschuldeten Beschaffenheit Alle untersuchten Rechtsordnungen legten das sachschuldnerische Soll hinsichtlich der Sachbeschaffenheit vertragstypenübergreifend nach sehr ähnlichen Regeln fest. 1. Bestehende einheitliche Haftungsprinzipien Die Bestimmung des sachschuldnerischen Solls erfolgt vertragstypenübergreifend nach subjektiven und objektiven Kriterien.843 a) Die primäre Maßgeblichkeit subjektiver Kriterien Die Verpflichtung des Sachschuldners konnte sich einerseits auf die Beschaffenheit der Sachleistung selbst, andererseits auf die Verwendungstauglichkeit der Sachleistung zu einem bestimmten Zweck beziehen.844 Im Falle der Kollision objektiver und subjektiver Kriterien bei der Bestimmung des Pflichtinhalts waren die subjektiven Kriterien von vorrangiger Bedeutung.845 Es kann festgehalten werden, dass insoweit für Herstellungs-und Veräußerungsverträge länderübergreifend einheitliche Prinzipien existierten, die eine einheitliche rechtliche Bewertung der Lebenssachverhalte in einem Sachleistungsvertrag ermöglichen. b) Das Konsenserfordernis Ein vertragstypen- und länderübergreifender Gleichlauf lässt sich auch verzeichnen, soweit es um die Verbindlichkeit der kommunikativen Elemente ging. Soweit erkennbar, war es ein gemeinsames vertragstypenübergreifendes Prinzip aller Rechtsordnungen, dass der Sachschuldner in Bezug auf die Beschaffenheit der Sachleistung selbst nur dann verpflichtet wurde, wenn ein entsprechender Konsens vorlag.846 843 S. Kap. 2, 3 und 4 jeweils B. II. 1. a), b) und C. II. 2. a), b). 844 S. Kap. 2, 3 und 4 jeweils B. II. 1. a), b), c) und C. II. 2. a), b), c). 845 S. Kap. 2, 3 und 4, jeweils B. II. 1. d) und C. II. 2. d). 846 S. Kap. 2, 3 und 4, jeweils B. II. 1. a) und C. II. 2. a); vertiefend Riesenhuber, in: System, S. 312 ff.; Schulze, GPR 2005, 56 (59 f.). 191 Das galt auch für das englische Recht. Allerdings kam es im englischen Verbrauchervertragsrecht vertragstypenübergreifend zu einer Aufweichung des Prinzips. Der gewerblich handelnde Sachschuldner musste gemäß s. 13 SGA bzw. s. 3 SGSA ebenfalls für die fehlende Übereinstimmung der Sachleistung mit einer (nicht konsentierten) abgegebenen „description“ haften.847 c) Die Abschwächung des Konsenserfordernisses Eine große inhaltliche Nähe war sowohl länder- als auch vertragstypenübergreifend vorhanden, soweit es um die Haftung des Sachschuldners für die Verwendungstauglichkeit der Sachleistung ging. Im deutschen und französischen Recht zeigte sich eine schwache, schwer greifbare Tendenz, den Sachschuldner konsensunabhängig auch dann als entsprechend verpflichtet anzusehen, wenn er von bestimmten Gebrauchsabsichten des Sachgläubigers lediglich Kenntnis erlangt hatte.848 Eine deutlichere Ausprägung der Abschwächung des Konsenserfordernisses fand sich im englischen Recht. Hier reichte bereits die Kenntniserlangung des Sachschuldners von der beabsichtigten Verwendung aus, um eine entsprechende vertragliche Verpflichtung zu begründen. Erforderlich war aber, dass der Sachgläubiger in die Urteilskraft seines Vertragspartners vertraut hatte.849 Begründen lässt sich das Aufbrechen des Konsenserfordernisses mit dem gesteigerten Informationsgefälle zwischen Sachschuldner und Sachgläubiger in diesen Situationen. Typischerweise benötigt man für die Beurteilung der Verwendungstauglichkeit einer Sachleistung mehr Wissen als für die Bewertung der Beschaffenheit.850 Festzustellen ist, dass alle untersuchten Rechtsordnungen vertragstypenübergreifend zu einer Abschwächung des Konsenserfordernisses tendierten, wenn das Bestehen einer Informationsasymmetrie besonders wahrscheinlich war. 2. Die Rezeption der Haftungsprinzipien - Würdigung der Abweichungen Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie bemisst den Inhalt des sachschuldnerischen Solls primär anhand subjektiver Kriterien. Subsidiär sind im Rahmen der Vermutungsregelung objektive Kriterien maßgeblich. Insoweit rezipiert das Sachleistungsvertragskonzept ein bestehendes länder- und vertragstypenübergreifendes Prinzip. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die rechtliche Verbindlichkeit kommunikativer Elemente in Bezug auf die Beschaffenheit der Sachleistung selbst gestellt werden, besteht ebenfalls eine weitgehende Übereinstimmung. Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie verlangt grundsätzlich das Vorliegen eines Kon- 847 S. Kap. 3 B. II. 1. a). 848 S. Kap. 2 u. 4, jeweils B. II. 1 c) und C. II. 2. c). 849 S. Kap. 3 B. II. 1. c. und C. II. 2. c). 850 S. Kap. 1 C. I. 2. c). 192 sensus. Lediglich gegenüber dem englischen Recht finden sich hier Unterschiede.851 Weitere Unterschiede zeigen sich hinsichtlich der Anforderungen, die an das Schulden der Verwendungstauglichkeit gestellt werden. Hier hält die Richtlinie am Konsenserfordernis fest, während alle untersuchten Haftungssysteme vertragstypenübergreifend zu einer Aufweichung des Erfordernisses tendierten. 852 Die vorgefundenen Divergenzen sind daher im Folgenden zu hinterfragen. a) Die Abweichung in Bezug auf die Beschaffenheit der Sachleistung selbst Es stellt sich die Frage, ob die vorgefundene Abschwächung des Konsenserfordernisses bei Vorliegen einer „description“ im englischen Recht erforderlich war. Zunächst ist zu prüfen, ob die vorgefundene Abweichung bei einer näheren Betrachtung an Bedeutung verliert. Tatsächlich erweist sich die Besonderheit des englischen Rechts als marginal853: Damit die einseitige „description“ den Sachschuldner entsprechend verpflichtete, mussten entscheidende Anforderungen erfüllt sein. Erforderlich war, dass der Sachschuldner die charakteristischen Eigenschaften seiner Ware beschrieb und der Sachgläubiger entsprechend in die Urteilsfähigkeit seines Vertragspartners vertraute.854 Daran mangelte es, wenn der Sachschuldner zu verstehen gab, dass die Sachleistung eine bestimmte Beschaffenheit nicht aufwies. In tatsächlicher Hinsicht lassen sich kaum Situationen vorstellen, in denen der Sachschuldner die charakteristischen Eigenschaften der Ware beschreibt, der Sachgläubiger der Fachkunde seines Vertragspartners vertraut und nicht gleichzeitig wenigstens eine konkludente Vereinbarung im Sinne der Richtlinie vorliegt.855 So kann festgehalten werden, dass die untersuchten Haftungssysteme im Hinblick auf die Bestimmung des sachschuldnerischen Solls einen weitgehenden Gleichlauf aufweisen. Vor diesem Hintergrund entfällt der Bedarf, die Erforderlichkeit der vorgefundenen Abweichung weiter zu hinterfragen. 851 Die Regelung des Art. 2 II a) der Richtlinie ist, anders als die Regelung des englischen Rechts zur „description“, lediglich als Vermutung ausgestaltet, s. Kap. 1 C. I. 2. a). 852 Erstaunlich ist, dass die Richtlinie für den Ausnahmefall der „öffentlichen Äußerung“ deutlich vom Konsenserfordernis abrückt. Gerade in diesem Bereich gingen die einzelstaatlichen Rechtsordnungen nur sehr zurückhaltend von einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung des Sachschuldners aus, s. Willet/Morgan-Taylor/Naidoo, J.Bus.L. 2004, 94 (98); Howells, in: Grundmann/Medicus/Rolland, S. 161; Mansel, AcP 204 (2004), 396 (444); Pomfret, S.J. 2003, 951; Miller, in: Benjamin’s Suppl., Rn. 1-063 ff.; Homann, S. 73 ff. u. 77 ff.; Lehmann, JZ 2000, 280 (292); Jorden, S. 152 ff.; Morgenroth, S. 225; Flessner, in: Grundmann/Medicus/Rolland, S. 237; vergleichsweise großzügig BGHZ 48, 118 (122 ff.); dazu kritisch Teichmann, JuS 1968, 315 ff. 853 „Eine eher theoretische Frage“, so Westermann, NJW 2002, 241 (243); Kircher, S. 120; Tröger, ZEuP 2003, 525 (530). 854 S. Kap. 3 B. II. 1. a) und C. II. 2. a). 855 S. Kap. 1 C. I. 2. a). 193 b) Die Abweichung in Bezug auf die Verwendungstauglichkeit Das Sachleistungsvertragskonzept verlangt abweichend von allen einzelstaatlichen Rechtsordnungen deutlich das Vorliegen eines Konsensus, damit der Sachschuldner eine bestimmte Verwendungstauglichkeit schuldet. Doch im Ergebnis zeigt sich auch hier, dass die vorgefundenen Unterschiede kaum greifbar sind: Die bloße Mitteilung der Verwendungsabsicht an den Sachschuldner ließ im englischen Recht eine entsprechende Verpflichtung nur entstehen, wenn der Sachgläubiger in die Urteilsfähigkeit seines Vertragspartners entsprechend vertraute.856 Die einseitige Kundgabe der Verwendungsabsicht verpflichtete den Sachschuldner im deutschen Recht ebenfalls regelmäßig nur dann, wenn die Verwendungstauglichkeit zugleich Geschäftsgrundlage des Vertrags geworden war. Erforderlich war dazu ebenfalls ein gewisses Vertrauensmoment auf Seiten des Sachgläubigers.857 Es lässt sich kaum eine Situation vorstellen, in welcher ein derartiges Vertrauen auf Seiten des Sachgläubigers vorliegt und nicht zugleich eine konkludente Einigung der Vertragsparteien zustande kommt.858 Von einer weiteren Untersuchung der Erforderlichkeit vorgefundener Unterscheidungen wird daher abgesehen. II. Die tatbestandliche Geringfügigkeitsschwelle In der Folge ist der Frage nachzugehen, ob ein vertragstypen- und länderübergreifender Gleichlauf festgestellt werden kann, was das Bestehen einer tatbestandlichen Geringfügigkeitsschwelle anbetrifft. 1. Bestehende Haftungsprinzipien Für das Herstellungsvertragsrecht lässt sich für alle untersuchten Rechtsordnungen festhalten, dass der Sachschuldner auch für geringfügige Beschaffenheitsabweichungen haftete.859 Für diese Verträge lässt sich insofern ein länderübergreifendes Prinzip der Verpflichtung des Sachschuldners zu einer „perfekten“ Leistung feststellen.860 856 S. Kap. 3 B. II. 1. c) und C. II. 2. c). 857 S. Kap. 2 B. II. 1. c) und C. II. 2. c). 858 A. Sandrock, S. 67. 859 Anderes konnte sich im französischen Recht ergeben, wenn es zur Anwendung der Haftung für „vice caché“ auf den „contrat d’entreprise“ kam. Aus der stark bevorzugten Einordnung der Abweichungen im Herstellungsvertragsrechts als Nichterfüllung der Lieferpflicht ergab sich aber faktisch das Nichtbestehen einer Geringfügigkeitsschwelle für diese Verträge, s. Kap. 4 C. I. 860 S. Kap. 2, 3 und 4, jeweils C. II. 2. e).