182 führte zum Verlust aller Ansprüche wegen offensichtlicher Beschaffenheitsabweichungen.805 Aus der Funktion der Abnahme ergab sich, dass sie der letztlich maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens einer Abweichung war. Durch die erfolgte Abnahme ging die Gefahr einer zufälligen Verschlechterung bzw. des Untergangs der Sachleistung über.806 Der für die Bewertung der Sachbeschaffenheit maßgebliche Zeitpunkt war daher mit dem Gefahrübergang verbunden. 4. Ergebnis zu den Haftungsvoraussetzungen Die Einstandspflicht des Sachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen unterlag im Herstellungsvertragsrecht überwiegend einheitlichen Grundsätzen. Die vom Sachschuldner geschuldete Beschaffenheit bzw. Verwendungstauglichkeit der Sachleistung bestimmte sich primär anhand kommunikativer Elemente. Grundsätzlich musste ein Konsens vorliegen, um den Sachschuldner vertraglich entsprechend zu binden. Dem Sachschuldner lediglich kundgetane, einseitige Verwendungsabsichten konnten teilweise das sachschuldnerische Soll ebenfalls beeinflussen. Subsidiär orientierte sich der Inhalt der Schuld daran, was üblicherweise in einer vergleichbaren Situation zu leisten war. Die Anwendung des „droit commun“ führte dazu, dass eine tatbestandliche Geringfügigkeitsschwelle fehlte. Der für die Bewertung der Beschaffenheit maßgebliche Zeitpunkt war der Moment der Abnahme und fiel zumeist mit dem Gefahrübergang zusammen. III. Haftungsfolgen – Die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers Der fragmentarische Charakter der Kodifikation des „contrat d’entreprise“ zeigte sich auch im Bereich der Folgen der Haftung des Schachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen. Es mangelte dem Code civil an einer eigenständigen Regelung der Haftungsfolgen für das allgemeine Herstellungsvertragsrecht. Rn. 442; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 737 f.; Bénabent (2004), Rn. 577 f.; Puig, Rn. 401; Labarthe/Noblot, JCP 2005, 1680 (1683). 805 Die alleinige Annahme der Lieferung ohne erfolgte Abnahme führte (wie im deutschen Recht) nicht zu einem Rechtsverlust, Kengne, L.P.A. 1998, N° 94, 24 (26) – s. dort aber auch zur Möglichkeit der „réception tacite“; Mainguy, Rn. 442; wie im alten deutschen Werkvertragsrecht konnten dem Sachgläubiger auch vor erfolgter Abnahme schon Rechtsbehelfe wegen einer Beschaffenheitsabweichung zustehen, Bloeck, S. 195 ff.; Lorenz, in: IECL, Rn. 55. 806 Bénabent (2004), Rn. 578; Mainguy, Rn. 442; Malaurie/Aynès/Gautier (2003), Rn. 771; Labarthe/Noblot, JCP 2005, 1680 (1684); Bloeck, S. 166; Lorenz, in: IECL, Rn. 129 u. 143. 183 1. Einleitung Die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers ergaben sich aus dem Rückgriff auf die Grundsätze des „droit commun“.807 Da sich auch die Haftung des Sachschuldners eines „contrat de vente“ wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht nach den Grundsätzen des „droit commun“ richtete, können die folgenden Ausführungen knapp gehalten werden. Es kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zum „contrat de vente“ verwiesen werden. Die Ansprüche aus „droit commun“ setzten prinzipiell den Verzug des Sachschuldners voraus. Ein Verzug lag jedenfalls dann vor, wenn der Sachgläubiger Klage auf Beseitigung der Abweichung oder auf Schadensersatz erhoben hatte.808 2. Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs stand grundsätzlich dem Sachgläubiger zu. Es ist aber an die Ermessensspielräume zu erinnern, die den Gerichten im Bereich der Nichterfüllungshaftung des „droit commun“ grundsätzlich zugebilligt wurden.809 Im Laufe der Zeit hatten sich feste Grundsätze herausgebildet, nach denen sich die Gewährung des jeweiligen Rechtsbehelfs richtete. Lagen die erforderlichen Voraussetzungen vor, folgten die Gerichte der Wahl des Sachgläubigers.810 3. Die Rechtsbehelfe der Neuherstellung oder Nachbesserung Entsprach die Beschaffenheit der hergestellten Sachleistung nicht dem geschuldeten Soll, konnte der Sachgläubiger die Annahme verweigern. Denn der Sachschuldner konnte seine Pflicht nur durch die Lieferung einer der Schuld entsprechenden Sachleistung erfüllen. Dasselbe galt, wenn der Sachgläubiger die Sachleistung abnahm und sich seine Rechte vorbehielt.811 Aus dem „droit commun“ ergab sich, dass der Sachgläubiger gemäß Art. 1184 al. 2 CC die Erfüllung der ursprünglichen Schuld verlangen konnte.812 Dieses Verlangen konnte neben der Nachbesserung auch die 807 Bloeck, S. 199. 808 S. entsprechend unter B. I.; A. Walter, S. 148. 809 Bénabent (2004), Rn. 531; Noblot, JCP 2006, 154 (155); s. das Urteil des Cour de cass. civ. vom 28.02.1969, (Bulletin civ. III N° 182); s. ferner o. unter B. III. 2. 810 S. o. unter B. III. 2. 811 Huet, Rn. 32255 u. 32332; Bloeck, S. 199. 812 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 737, 740; Delebeque, S. 72; Gibirila, in: Juris-Classeur, Art. 1787: fasc. 10, Rn. 55; Mainguy, Rn. 431; s. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 11.05.2005, N° de pourvoi 03-21136 (Bulletin civ. III N° 103, 96) u. vom 16.11. 1977, N° de pourvoi 76-12182 (Bulletin civ. III N° 392, 299). 184 Neuherstellung der Sachleistung umfassen und mit einer „astreinte“ verbunden werden.813 Aufgrund des weiten gerichtlichen Ermessensspielraums konnte die Gewährung des Anspruchs auf Neuherstellung oder Nachbesserung in den Fällen der Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit auch abgelehnt werden.814 An das Vorliegen einer Unverhältnismäßigkeit wurden allerdings hohe Anforderungen gestellt.815 Ähnlich der Situation des englischen Rechts konnte der Sachschuldner im Falle einer „adequacy of damages“816 der Verurteilung zur Nacherfüllung entgehen, indem er die Kosten einer möglichen Ersatzvornahme bezahlte.817 Hinsichtlich des Wahlrechts über die Art der Nacherfüllung gilt das zum „contrat de vente“ Geschriebene entsprechend. Das Gericht hatte aufgrund seines Ermessensspielraums die Möglichkeit, das Begehren des Sachgläubigers zu modifizieren.818 4. Der Rechtsbehelf der Minderung Der Sachgläubiger konnte wegen einer Beschaffenheitsabweichung der Sachleistung ebenfalls die Herabsetzung seiner Gegenleistung verlangen.819 Sofern der Sachverhalt (wie meistens) als Fall der Nichterfüllung der „obligation de délivrance“ eingeordnet wurde und sich die Haftung daher nach dem „droit commun“ richtete, existierte kein eigenständiger Rechtsbehelf der Minderung. Der für den Fall der Nichterfüllung vorgesehene Anspruch des Sachgläubigers auf Schadensersatz gemäß 813 Huet, Rn. 32257; Delebeque, S. 72 f.; Principles of European Law, S. 479; s. ferner das Urteil des Cour de cass. civ. vom 24.07.1971, N° de pourvoi 69-10624 (Bulletin civ. II N° 411, 292); Mainguy, Rn. 431; Bénabent (2004), Rn. 531; Guimezanes, S. 230; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 K 127; s. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 28.02.1969 (Bulletin civ. III N° 182) u. vom 11.05.2005, N° de pourvoi 03-21136 (Bulletin civ. III N° 103, 96); Lorenz, in: FS für v. Caemmerer, S. 912 f.; Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 684 f.; A. Walter, S. 144 u 232 f.; Bloeck, S. 199 f.; A. Sandrock, S. 186 f. 814 Noblot, JCP 2006, 154 (155 f.). 815 Mainguy, Rn. 431; Paisant, JCP 2005 1167 (1175); Bloeck, S. 196; Lorenz, in: FS für v. Caemmerer, S. 913; s. zur Unverhältnismäßigkeit s. das Urteil des Cour de cass. civ. vom 11.05.2005, N° de pourvoi 03-21136 (Bulletin civ. III N° 103, 96), ferner das unveröffentlichte Urteil des Cour de Cass. civ. vom 17.11.1984, dargestellt bei Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 689 ff.; Zimmermann, JZ 1995, 477 (486). 816 S. Kap. 3 C. III. 2. 817 Vgl. das Urteil des Cour de cass. civ. vom 24.07.1971, N° de pourvoi 69-10624 (Bulletin civ. II N° 411, 292). 818 „L’exécution en nature, lorsque’elle est possible, est offerté par le responsable ou demandée par la victime, les juges déterminent souverainement les mesures de nature à réparer le dommage“, so der Cour de cass. civ. in seinem Urteil vom 28.02.1969 (Bulletin civ. III N° 182); s. ferner die Urteile des Cour de cass. civ. vom 11.03.1970, N° de pourvoi 68-12877 (Bulletin civ. III N° 185, 187) und vom 01.07.1971, N° de pourvoi 69-10754 (Bulletin civ. III N° 429, 305); Guimezanes, S. 230; Eimer, S. 110 f. 819 Delebecque, S. 79 185 Art. 1147 CC konnte aber zu einem funktional entsprechenden Ergebnis führen.820 Hinsichtlich einer Abwendungsbefugnis kann entsprechend auf die Ausführungen zum „contrat de vente“ verwiesen werden.821 Aufgrund der Beurteilungsspielräume der Gerichte bestand die Möglichkeit, einen „délai de grâce“ auszusprechen bzw. eine angebotene oder erfolgte Nacherfüllung zu berücksichtigen.822 Eine Abwendungsbefugnis bestand daher grundsätzlich.823 Sie konnte aber wiederum aus sachgläubigerschützenden Erwägungen entfallen, etwa wenn die Nacherfüllung unmöglich war oder die Vertrauensgrundlage erschüttert war.824 5. Der Rechtsbehelf der Vertragsauflösung Gemäß Art. 1184 al. 2 CC konnte der Sachgläubiger eines Herstellungsvertrags durch das Gericht825 die Auflösung des Vertrags aussprechen lassen und den Rückaustausch der empfangenen Leistungen erwirken.826 Es bestand ein Gleichlauf zu der Haftung des Sachschuldners eines „contrat de vente“.827 Die Abwendungsbefugnis des Sachschuldners einer Werkleistung war durch den Code civil nur bei einem Vertrag über ein künftig zu errichtendes Haus vorgesehen (Art. 1642-1 CC). Diesen Vertrag verstand das Gesetz aber als „contrat de vente“.828 Die Vertragsauflösung verlangte das förmliche Inverzugsetzen des Sachschuldners, so dass bis zu diesem Zeitpunkt die geschuldete Leistung nachgeholt werden konnte.829 Ferner konnten die Gerichte den ihnen zustehenden Ermessensspielraum in der schon aus der Darstellung des „contrat de vente“ bekannten Weise ausnutzen: So bestand zunächst die 820 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 742; Delebecque, S. 79; A. Walter, S. 145; Bloeck, S. 196; Eimer, S. 261; s. auch das Urteil des Cour de cass. civ. vom 12.03.1974, N° de pourvoi 73-10417 (Bulletin civ. III N° 113, 87). Insbesondere bestand bei den betrachteten Verträgen hinsichtlich des Anspruchs auf Schadensersatz nicht das Erfordernis eines Verschuldens des Sachschuldners, s. u. unter 6. 821 S. oben unter B. 4. a). 822 Noblot, JCP 2006, 154 (155 f.). 823 Noblot, JCP 2006, 154 (155 f.); s. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 28.09.2005, N° de pourvoi 04-14586 u. vom 28.02.1969 (Bulletin civ. III N° 182); A. Walter, S. 146 f., 233, 261, 275 f.; Schlechtriem, in: Restitution, S. 436. 824 Noblot, JCP 2006, 154 (155 f.); s. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 28.09.2005, N° de pourvoi 04-14586 u. vom 07.12.176, N° de pourvoi 75-11908 (Bulletin civ. III N° 444, 336). 825 In Notfällen konnte für die Auflösung des Vertrags auf die Einschaltung der Gerichte verzichtet werden, s. Delebecque, S. 78. 826 Huet, Rn. 32359 f.; Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 743; Delebeque, S. 77; Barbieri, S. 285; Principles of European Law, S. 485; Bloeck, S. 197; A. Walter, S. 149 f. 827 S. oben unter B. 5. a). 828 Eine Vertragsauflösung war nach Art. 1642-1 al. 2 CC nicht zulässig, wenn sich der Sachschuldner verpflichtete, den „vice caché“ zu beheben. 829 Delebeque, S. 77; s. das Urteil des Cour de cass. civ. vom 17.03.1971, N° de pourvoi 69-13204 (Bulletin civ. III N° 194, 140); Ghestin/Jamin/Billiau, Rn. 452; Principles of European Law, S. 478 f. 186 Möglichkeit, einen „délai de grâce“ zugunsten des Sachschuldners aussprechen.830 Weiterhin konnte das Begehren des Sachgläubigers nach einer Vertragsauflösung abgewiesen werden, wenn zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfolgreich nacherfüllt worden war. Das galt auch, wenn ein entsprechendes Angebot unterbreitet worden war.831 So ergab sich grundsätzlich eine Abwendungsbefugnis des Sachschuldners.832 Sie konnte aber aus sachschuldnerschützenden Erwägungen entfallen, wenn die Vertrauensgrundlage durch das Verhalten des Sachschuldners gestört war.833 Hinsichtlich des Erfordernisses einer Wesentlichkeit der „non conformité“ kann auf die Ausführungen zur Haftung des Sachschuldners wegen Nichterfüllung eines „contrat de vente“ verwiesen werden. So war eine Auflösung des Vertrags nur möglich, wenn die Beschaffenheitsabweichung eine bestimmte Intensität erreichte.834 6. Verschuldenserfordernis der Rechtsbehelfe Ob die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers wegen einer Beschaffenheitsabweichung das Verschulden seines Vertragspartners tatbestandlich voraussetzten, richtete sich nach der Einteilung der verletzten Sachschuldnerpflichten.835 So stellte sich die Frage, ob die Pflicht des Sachschuldners zur Leistung einer bestimmten Beschaffenheit eine „obligation de moyens“ oder eine „obligation de résultat“ war.836 Für die im Rahmen der Arbeit untersuchten Herstellungsverträge war überwiegend Folgendes anerkannt: Den Sachschuldner traf hinsichtlich der Herstellung und Lieferung einer Sachleistung mit einer bestimmten Beschaffenheit eine „obligation de résultat“. Denn im Bereich der Bearbeitung von Sachen wurde die Erreichbarkeit des Erfolgs als gewöhnlicherweise gut einschätzbar bewertet.837 Dies galt umso eher bei gewerb- 830 S. o. entsprechend unter B. III. 5. 831 A. Walter, S. 148 f., 254 f. 832 Noblot, JCP 2006, 154 (155 f.); s. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 28.09.2005, N° de pourvoi 04-14586 u. vom 28.02.1969 (Bulletin civ. III N° 182); Ghestin/Jamin/Billiau, Rn. 452; Principles of European Law, S. 478 f.; A. Walter, S. 146 f., 233, 261, 275 f.; Schlechtriem, in: Restitution, S. 436. 833 Noblot, JCP 2006, 154 (155 f.) mit Verweisen auf Huet und Bénabent; s. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 28.09.2005, N° de pourvoi 04-14586 u. vom 07.12.176, N° de pourvoi 75-11908 (Bulletin civ. III N° 444, 336). 834 A. Walter, S. 149; s. das Urteil des Cour de cass. civ. vom 06.02.1973, N° de pourvoi 72-10051 (Bulletin civ. III N° 96, 69); s. o. entsprechend unter B. III. 5. 835 S. oben unter B. III. 6. 836 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 742. 837 Dutilleul/Delebecque (2004), Rn. 712, 723 u. 726; Huet, Rn. 32260; Bénabent (2004), Rn. 534; Barbieri, S. 286; Mainguy, Rn. 432; Gibirila, in: Juris-Classeur, Art. 1787: fasc. 10, Rn. 61; Bloeck, S. 70 ff.; Eimer, S. 105 f.; Lorenz, in: FS für v. Caemmerer, S. 916 ff.; Urteile des Cour de cass. civ. vom 02.02.1994, N° de pourvoi 91-18764 (Bulletin civ. I N° 41, 32) u. vom 30.11.1983, N° de pourvoi 82-13249 (Bulletin civ. III N° 253); Ferid/Sonnenberger, 187 lichem Handeln des Sachschuldners, also auch für die Konstellation des Verbrauchervertrags.838 Aus der Klassifikation folgte, dass der Sachschuldner für eine Beschaffenheitsabweichung grundsätzlich verschuldensunabhängig haftete. Eine Haftungsbefreiung kam nur in Betracht, wenn er das Vorliegen einer „cause étrangère“ beweisen konnte.839 7. Ergebnis zu den Haftungsfolgen Das Recht zur Auswahl des Rechtsbehelfs stand dem Sachgläubiger zu. Er konnte die Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit durch Nachbesserung oder Neuherstellung verlangen. Dieses Recht wurde in Fällen der Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit begrenzt, wobei an das Vorliegen einer Unverhältnismäßigkeit strenge Anforderungen gestellt wurden. Weiterhin konnte der Sachschuldner die Herabsetzung seiner Gegenleistung oder die Auflösung des Vertrags verlangen. Durch die systematische Einordnung der Schlechtleistung als Nichterfüllung konnte sich für den Sachschuldner eine Abwendungsbefugnis ergeben. Den Vertrag konnte der Sachgläubiger nur auflösen, wenn die Beschaffenheitsabweichung eine gewisse Intensität aufwies. Ein Verschulden des Sachschuldners setzten die Rechtsbehelfe für die untersuchten Herstellungsverträge tatbestandlich nicht voraus. So zeigt sich im Ergebnis das Bestehen eines Stufenverhältnisses. Die grundsätzliche Gewährung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe führte in Verbindung mit der Abwendungsbefugnis des Sachschuldners zu einem Vorrang der nacherfüllenden Rechtsbehelfe. Das tatbestandliche Erfordernis der besonderen Intensität der Beschaffenheitsabweichung bewirkte eine absolute Nachrangigkeit des Rechtsbehelfs der Vertragsauflösung. Bd. 2, Rn. 2 K 121; häufig, insbesondere bei einer Herstellung aus Materialien des Bestellers, unterlag der Sachschuldner einer „obligation de résultat atténuée“/„alléguée“. Sein Verschulden wurde in diesem Fall beim Vorliegen einer Abweichung vermutet. Er konnte sich aber durch den Nachweis seines fehlenden Verschuldens von der Haftung befreien, s. Huet, Rn. 32277; Mainguy, Rn. 432; Bénabent (2004), Rn. 538; Bloeck, S. 64 f. 838 Huet, Rn. 32246; Gatsi, S. 144; Kengne, L.P.A. 1998, N° 94, 24 (26). 839 Bénabent, (2004) Rn. 538; vgl. die Urteile des Cour de cass. civ. vom 17.12.1997, N° de pourvoi 95-19504 (Bulletin civ. III N° 227, 152) u. vom 22.10.1980, N° de pourvoi 79-12249 (Bulletin civ. III N° 162); Bloeck, S. 196; Eimer, S. 37 f., 112; A. Walter, S. 141; Ferid/Sonnenberger, Bd. 2, Rn. 2 K 129; Lorenz, in: IECL, Rn. 63; s. o. entsprechend unter B. III. 6.