121 IV. Schlussbetrachtung: U.S.-amerikanisches Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung zwischen der Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebots und Verpflichtung zu sozialen Sonderleistungen Die Darstellung der Dogmatik des speziellen Diskriminierungsschutzes von Menschen mit Behinderung und der seit neuerem geäußerten verfassungsrechtlichen Zweifel an der Regelungskompetenz des Bundes illustrieren die Zwitterstellung dieses Rechtsbereiches. Das Recht auf angemessene Vorkehrungen (reasonable accommodations) kann durch eine gleichheitsrechtliche Brille, aber genauso gut auch durch eine leistungsrechtliche Brille betrachtet werden. Der U.S.amerikanische Gesetz- und Verordnungsgeber hat sich für eine gleichheitsrechtliche Brille entschieden. Der Supreme Court hatte zu Beginn seiner Rechtsprechung Schwierigkeiten, diesem Ansatz zu folgen, entwickelte dann aber eine Judikatur, welche die gleichheitsrechtliche Sichtweise nicht in Frage stellte. Neuerdings wird aber wieder Kritik an dieser Sicht laut, die vor allem mit einer konservativen Sicht auf die Verteilung der Kompetenzen zwischen Bund und Gliedstaaten im föderalen System der USA zusammenhängt. Jedenfalls ist deutlich geworden, dass das gleichheitsrechtlich orientierte Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung selbst in seinem Mutterland konzeptionell keinesfalls unanfechtbar ist. C. Deutschland: Recht auf angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung? Das deutsche Antidiskriminierungsrecht gliedert Menschen mit Behinderung zwar in das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des § 19 AGG ein, konzen triert sich aber – auch in Umsetzung der europäischen Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78/EG – vor allem auf den arbeitsrechtlichen Bereich. Die Entwicklung einer speziellen Antidiskriminierungsdogmatik steckt noch in den Kinderschuhen, was anhand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Einstellung von Bewerbern mit Behinderung belegt werden soll. Ferner enthält das im SGB IX geregelte Schwerbehindertenrecht einige Vorschriften, die zwar nicht ausschließlich, aber doch auch antidiskriminierungsrechtlichen Gehalt aufweisen. Ob das deutsche Recht die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung insgesamt erfolgreich verwirklicht hat, ist abschließend zu klären. I. Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung in der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Untersucht wird, ob und wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung zur Benachteiligung von Menschen mit Behinderung die Besonderheiten dieses verbotenen Unterscheidungskriteriums dogmatisch verarbeitet. 122 Die Ausführungen zu den Vereinigten Staaten haben deutlich gemacht, dass die Wirksamkeit von Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung vor allem von zwei Faktoren abhängt: Zum einen müssen die Adressaten des Diskriminierungsverbots auf angemessene Vorkehrungen/Modifikationen gegenüber Menschen mit Behinderungen verpflichtet werden, damit etwaige behinderungsbedingte Nachteile ausgeglichen werden und Chancengleichheit im Wettbewerb mit Nichtbehinderten hergestellt wird. Bereits eine ungerechtfertigte Verweigerung solcher Vorkehrungen/Modifikationen ist als Benachteiligung wegen einer Behinderung zu werten452. Zum anderen müssen Gerichte die Festlegung von wesentlichen Anforderungen an einen Arbeitsplatz überprüfen dürfen. Denn nur so kann verhindert werden, dass Arbeitgeber ihre Diskriminierungsabsicht durch die willkürliche Festlegung wesentlicher Anforderungen tarnen. Die Merkmale ‘angemessene Vorkehrungen/Modifikationen’ einerseits und ‘wesentliche Anforderungen’ andererseits hängen eng zusammen, da die Erfüllung der wesentlichen Anforderungen häufig nur mit Hilfe von angemessenen Vorkehrungen möglich ist. Das Gericht überprüft somit die wesentlichen Anforderungen im Lichte der vom Kläger verlangten Vorkehrungen und legt dabei fest, welche Anforderungen nicht mehr wesentlich sind, so dass der Arbeitgeber von ihnen mittels Bereitstellung angemessener Vorkehrungen abweichen muss. Da das AGG keine Regelung zu den in Art 5 der Richtlinie 2000/78 EG verlangten angemessenen Vorkehrungen getroffen hat und da auch die dem AGG vorausgehende Umsetzung dieser Richtlinie in § 81 II SGB IX a.F. keinen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Verweigerung angemessener Vorkehrungen hergestellt hat453, tut sich die Rechtsprechung bislang schwer damit, den oben geschilderten Zusammenhang darzustellen. § 81 II 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX a.F. sah lediglich die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung vor, sofern die behinderungsbedingt eingeschränkte Funktion zu den wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen gehörte. Von angemessenen Vorkehrungen war hingegen nicht die Rede. Die folgende Darstellung wird sich auf Fälle konzentrieren, in denen Menschen mit Behinderung bereits bei der Bewerbung um eine Stelle gescheitert sind454. In der Literatur wird immer wieder behauptet, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn ein Bewerber wegen seiner Behinderung nicht in Betracht gezogen wird, obwohl sein behinderungsbedingtes Defizit durch eine angemessene Vorkehrung ausgeglichen werden kann455. Allerdings bleibt der Konnex zwischen der angemessenen Vorkehrung und den wesentlichen Anforderungen an einen Arbeitsplatz unerwähnt. Insbesondere wird nicht diskutiert, inwieweit die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen auch ein Abweichen von beruflichen Anforderungen beinhalten kann und wo 452 Leder, Diskriminierungsverbot, 2006, S. 244; Schiek, NZA 2004, 873, 875. 453 Dazu bereits oben S. 40. 454 Zur besonderen Bedeutung des Benachteiligungsverbots gerade bei der Bewerbung Braun, FA 2005, 36, 37. 455 Etwa Brors, in: Däubler/Bertzbach, AGG, 2007, § 8 Rn. 36; Falke, in: Rust/ders., AGG, 2007, § 8 Rn. 29; v. Medem, NZA 2007, 545, 548; vgl. auch Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1492 – dagegen etwa Preis, ZESAR 2007, 308, 312. 123 in diesem Zusammenhang genau die Wesentlichkeitsgrenze verläuft. Es sollen drei neuere Entscheidungen des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts daraufhin untersucht werden, wie der Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung im Arbeitsrecht derzeit höchstrichterlich verstanden wird. Dabei wird das Augenmerk auf mögliche behinderungsbedingte Besonderheiten im Verständnis des allgemeinen Antidiskriminierungsrechts zu richten sein. 1. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 15.2.2005 – 9 AZR 635/03456 Die sogleich zu referierende Entscheidung hätte einen ersten Anlass gegeben, die wesentlichen beruflichen Anforderungen im Zusammenhang mit der Diskriminierung von Menschen mit Behinderung zu thematisieren. Ihre Bewertung im Lichte der herausgearbeiteten Maßstäbe zeigt auf, dass das Bundesarbeitsgericht in diesem Urteil noch weit entfernt von einer Entwicklung hin zu einem speziellen Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung ist. a) Entscheidungsinhalt Der anerkannt schwerbehinderte Kläger hatte sich auf die Stelle eines Stationssekretärs beworben, welche das von der beklagten Stadtgemeinde als Eigenbetrieb geführte Zentralkrankenhaus ausgeschrieben hatte. Er wurde nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Nachfragen ergaben, dass die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung über den Eingang der Bewerbung entgegen der Pflicht aus § 81 I 4 SGB IX nicht unterrichtet hatte. Ebenso erklärte die Beklagte auf Nachfrage, dass der Kläger deshalb nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei, weil er keine 300 Schreibmaschinenanschläge pro Minute leisten konnte. In der Ausschreibungen waren gute Schreibmaschinenkenntnisse gefordert worden. Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschied den Fall auf Grundlage von § 81 II SGB IX a.F., dessen Regelungen heute durch das AGG ersetzt worden sind457. Generell ist ein Kläger in Diskriminierungsfällen verpflichtet, Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, um so eine Beweislastumkehr zuungunsten des Beklagten auszulösen, der dann seinerseits beweisen muss, dass keine relevante Ungleichbehandlung vorliegt bzw. dass die Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist458. Dazu muss das Gericht die 456 BAG NZA 2005, 870. 457 Auf die Frage, ob § 81 II SGB IX a.F. auch für Menschen mit einfachen Behinderungen galt, kam es in diesem Urteil wegen der anerkannten Schwerbehinderung des Klägers nicht an. – Zu § 81 II SGB IX a.F. bereits oben S. 40. 458 Heute geregelt in § 22 AGG, dazu und zur vorangehenden Rechtsprechung etwa Falke, in: Rust/ders., AGG, 2007, § 22 Rn. 16 ff.; Kocher, in: Schiek, AGG, 2007, § 22 AGG Rn. 14 ff., vgl. für den vorliegenden Fall auch die terminologisch andere Regelung in § 81 II 2 124 Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Merkmal und Nachteil gewinnen. In Behinderungsdiskriminierungsfällen lässt sich diese Vermutung nach der neueren Rechtsprechung der Arbeitsgerichte damit begründen, dass dem Beklagten ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften nachgewiesen wird, die dem Schutz und der Förderung von Menschen mit Schwerbehinderung dienen459. Daher ließ das Bundesarbeitsgericht im vorliegenden Fall den Verstoß gegen § 81 I 4 SGB IX genügen, um eine Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung anzunehmen460. Allerdings gelang der Beklagten der Entlastungsbeweis; das Bundesarbeitsgericht konnte keine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung feststellen461: Eine unmittelbare Benachteiligung liege nicht vor, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung, sondern wegen seiner mangelnden Schreibmaschinenkenntnisse nicht eingeladen worden sei. Eine mittelbare Benachteiligung entfalle, weil die Beklagte zur Erfüllung der Aufgaben eines Stationssekretärs gute Schreibmaschinenkenntnisse verlangen dürfe. Es handele sich um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung (vgl. § 81 II 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX a.F. und Art. 4 Rahmenrichtlinie), deren Erfüllung für die Stelle erforderlich und angemessen sei462. b) Bewertung Eine genauere Überprüfung der Frage, ob die geforderten 300 Schreibmaschinenanschläge eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung waren, nahm das Bundesarbeitsgericht nicht vor. Dies erstaunt aus zwei Gründen: Erstens hatte die Beklagte in ihrer Ausschreibung lediglich „gute Schreibmaschinenkenntnisse“ verlangt, ohne jedoch eine genauere Anschlagszahl zu präzisieren. Die auf Nachfra- Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F. – Die verwendeten Begriffe sind nicht technisch im Sinne einer Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO bzw. gesetzliche Vermutung i.S.d. § 292 ZPO zu verstehen, dazu etwa Mohr, EzA § 81 SGB IX Nr. 6, S. 13, 18 f. 459 Allgemein mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 1; auch Gaul/Süßbrich, BB 2005, 2811, 2813. 460 BAG NZA 2005, 870, 872. – Insoweit noch abweichend die Vorinstanz LAG Bremen, Urt. v. 9.9.2003, 1 Sa 77/03 (juris); kritisch wegen des kollektiven Charakters der Mitwirkungsrechte der Schwerbehindertenvertretung auch Mohr, EzA § 81 SGB IX Nr. 6, S. 13, 19 f. 461 BAG NZA 2005, 870, 873. – Die Vorinstanz LAG Bremen, Urt. v. 9.9.2003, 1 Sa 77/03 (juris), hatte noch nicht einmal die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung angenommen, weil der Kläger nicht nachgewiesen hatte, dass nichtbehinderte Bewerber, die ebenfalls nicht über die verlangten Schreibmaschinenkenntnisse verfügten, zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden waren. 462 Das BAG ging davon aus, dass der Rechtfertigungsgrund des § 81 II 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX a.F. – heute § 8 AGG – auch für Fälle der mittelbaren Diskriminierung galt. Das wäre dogmatisch heute nicht mehr zu vertreten, da mittelbare Diskriminierungen bei einer Rechtfertigung gemäß § 3 II AGG bereits tatbestandlich entfallen, § 8 AGG jedoch einen echten Rechtfertigungsgrund für eine unmittelbare Diskriminierung liefert, Schmidt, in: Schiek, AGG, 2007, § 8 Rn 1. 125 ge des Klägers nachgeschobene genaue Bezifferung lässt zumindest aufhorchen, ob nicht nachträglich Anforderungen gestellt wurden, um gerade gegen Bewerber mit Behinderung zu diskriminieren. Zweitens hatte der Kläger selber vorgetragen, dass diese Anforderung unnötig und vorgeschoben sei463. Das Bundesarbeitsgericht ist wohl selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Beklagte einen nicht überprüfbaren Einschätzungsspielraum bei der Festlegung der Anforderungen an die zu besetzende Stelle hatte464. Möglicherweise war der Vortrag des Klägers auch zu unsubstantiiert. Trotzdem hätte es nahegelegen, bei einer derartigen Anforderung, die bestimmte körperliche Fähigkeiten voraussetzt und daher geeignet ist, Menschen mit Behinderung gerade wegen ihrer funktionellen Einschränkung auszuschließen, nachzuprüfen, inwieweit die geforderte Anschlagszahl tatsächlich eine wesentliche und entscheidende Anforderung für die Ausübung gerade der ausgeschriebenen Stelle war465. Angesichts der mangelnden Sensibilität des Bundesarbeitsgericht für die Relevanz des Merkmals ‘wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung’ überrascht es nicht, dass die Frage, ob der Kläger mit Hilfe angemessener Vorkehrungen die geforderte Anschlagszahl hätte kompensieren können, gar nicht thematisiert worden ist. Weiterhin fällt auf, dass das Bundesarbeitsgericht bei seiner Auseinandersetzung mit dem Vorliegen einer unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung weder auf die konkret zu besetzende Stelle noch auf die konkrete Funktionseinschränkung des Klägers eingeht. Die unmittelbare Benachteiligung wird pauschal abgelehnt, weil es ja nicht auf die Behinderung, sondern auf die Schreibmaschinenkenntnisse ankam. Die mittelbare Benachteiligung wird nur hypothetisch mit der Unterstellung erwogen, dass schwerbehinderte Menschen in ihrer Gesamtheit von dem Kriterium „Schreibmaschinenkenntnisse“ häufiger betroffen werden könnten als andere Personen466. Eine individualisierte Betrachtung des Einzelfalles, wie sie beim Merkmal Behinderung mit seinen unterschiedlichen Ausprägungen und bei der Vielzahl denkbarer angemessener Vorkehrungen angezeigt gewesen wäre, unterbleibt also. Mit Blick auf die Formulierung des Rechtfertigungsgrundes in § 81 II 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX a.F. wäre es jedoch angezeigt gewesen, die konkreten Anforderungen an die Arbeitsstelle im Lichte der konkreten behinderungsbedingten Funktionseinschränkung zu betrachten; schließlich nahm der Wortlaut dieser Norm auf die konkrete körperliche Funktion Bezug467. 463 BAG NZA 2005, 870, 871. 464 Davon ging jedenfalls ausdrücklich die Vorinstanz LAG Bremen, Urt. v. 9.9.2003, 1 Sa 77/03 (juris), aus, deren Feststellungen das BAG in seiner Revision zu Grunde legte, NZA 2005, 870, 873. 465 Ebenso Leder, SAE 2006, 305, 309 f.; in diese Richtung auch Kohte, jurisPR-ArbR 38/2005 Anm.1 unter D. 466 BAG NZA 2005, 870, 873. 467 § 8 I AGG ist weniger deutlich, da er alle möglichen verpönten Merkmale erfasst. Dennoch wird er mit Blick auf das Merkmal Behinderung nicht anders zu verstehen sein als § 81 II 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX a.F., zumal wenn die Rechtfertigung nur gelingen soll, wenn die konkrete 126 Das Bundesarbeitsgericht entwickelt in dieser Entscheidung also kein einzelfallbezogenes Verständnis für einen speziellen Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung. Es betrachtet den Fall generalisierend aus einer formalen Feststellung des Schwerbehindertenstatus heraus und bleibt so ganz der traditionellen Denkweise des Schwerbehindertenrechts verhaftet. Diskriminierungsrechtlich relevante Aussagen werden allein aus den verfahrensmäßigen Sonderrechten des Schwerbehindertenrechts gefolgert, deren Verletzung die Vermutung einer Benachteiligung begründet. Die vom Arbeitgeber festgelegten wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen werden keiner näheren Überprüfung unterzogen. 2. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 12.9.2006 – 9 AZR 807/05468 Anders als in dem soeben besprochenen Urteil unterzog das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung die vom Arbeitgeber festgesetzten beruflichen Anforderungen einer genauen Überprüfung. Welche Faktoren zu dieser Prüfung führten und inwiefern dieses Urteil der Entwicklung eines spezifischen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung dient, wird erörtert. a) Entscheidungsinhalt Der aufgrund einer Lähmung des rechten Armes mit einem Grad von 100 schwerbehinderte Kläger hatte sich auf eine Stelle als Controller beworben, die eine Fachhochschule in Trägerschaft des beklagten Bundeslandes ausgeschrieben hatte. Die Ausschreibung forderte einen Abschluss zum Diplom-Betriebswirt (FH). Der Kläger war jedoch durch einen Universitätsabschluss als Diplom-Kaufmann, mehrjährige Berufserfahrung sowie eine Zusatzqualifikation in Controlling durch eine Wirtschaftsakademie qualifiziert. Er wurde nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen, weil er nicht den geforderten Fachhochschulabschluss vorweisen konnte. Die Fachhochschule als öffentliche Arbeitgeberin hatte entgegen der Pflicht aus § 82 S. 1 SGB IX die freiwerdende Stelle nicht der Arbeitsagentur gemeldet. Der 9. Senat entschied auch diesen Fall noch auf Grundlage von § 81 II SGB IX a.F., allerdings im Ergebnis genau anders als den vorangehend besprochenen. Der Verstoß gegen § 82 S. 1 SGB IX begründete die Vermutung, dass der Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hatte. Insoweit führt dieses Urteil also die zuvor begründete Linie fort, dass Benachteiligungen wegen einer Behinderung mit dem Verstoß gegen sozialrechtliche Schutzvorschriften dargelegt werden können. Das beklagte Land versuchte sich von der Vermutung der Benachteiligung Funktionsbeeinträchtigung nicht durch angemessene Vorkehrungen ausgeglichen werden kann, vgl. Falke, in: Rust/ders., AGG, 2007, § 8 Rn. 27 ff. 468 BAG NZA 2007, 507. 127 des Klägers wegen einer Behinderung zu entlasten, indem es darauf verwies, dass er wegen des fehlenden Fachhochschulabschlusses nicht die geforderte fachliche Eignung aufwies und im Übrigen alle anderen Bewerber ohne Fachhochschulabschluss ebenfalls nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden waren. Im Gegensatz zur Vorinstanz469 ließ das Bundesarbeitsgericht den Entlastungsbeweis mit folgenden Erwägungen scheitern: Das beklagte Land habe das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle nicht im Wege einer freien unternehmerischen Entscheidung festlegen dürfen, sondern unterlag dabei den Bindungen aus Art. 33 II GG, der eine „Bestenauslese“ fordere470. Daher durften keine Bewerber mit gleich- oder höherwertigen Qualifikationen wie dem in der Ausschreibung geforderten Fachhochschulabschluss von vornherein aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden. Der Kläger sei somit jedenfalls wegen seines Universitätsdiploms unzulässig benachteiligt worden. Wegen § 82 S. 2 u. 3 SGB IX, wonach fachlich geeignete schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssten, trete aber noch eine Benachteiligung wegen einer Behinderung hinzu471. § 82 S. 2 SGB IX verpflichte öffentliche Arbeitgeber, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Verpflichtung entfalle nur, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehle, § 82 S. 3 SGB IX472. Da dieser Ausschlussgrund nicht vorgelegen habe, hätte das beklagte Land den Kläger einladen müssen. Die unterlasse Maßnahme sei objektiv geeignet, ihm als schwerbehinderten Bewerber keine oder eine schlechtere Chance gegenüber anderen Bewerbern einzuräumen, womit die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung nicht widerlegt worden sei. b) Bewertung Das Bundesarbeitsgericht begründet die Benachteiligung des Klägers wegen einer Behinderung mit einer eigenwilligen Argumentation, in der sich Fragen der Diskriminierung aus mehreren unterschiedlichen Motiven mit der generellen Schutzwirkung von Vorschriften des Schwerbehindertenrechts mischen. Zunächst stellt es heraus, dass die Arbeitgeberpflichten aus § 82 SGB IX zu den vom Arbeitgeber zu treffenden Vorkehrungen im Sinne des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG gehören473. Da der Beklagte diese Vorkehrungen unterlassen habe, seien die Chancen des Klägers auf Einstellung gerade wegen seiner Behinderung zunichte gemacht worden. Der vom Beklagten als allein tragender Grund für die Nichteinstellung herausge- 469 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 1.9.2005, 4 Sa 865/04 (juris). 470 BAG NZA 2007, 507, 511. 471 BAG NZA 2007, 507, 512. 472 BAG NZA 2007, 507, 510 unter Verweis auf Neumann, in: ders./Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11. Aufl. 2005, § 82 Rn. 6. 473 NZA 2007, 507, 510. 128 stellte fehlende Fachhochschulabschluss des Klägers, trete als weiteres Motiv neben die Benachteiligung wegen der Behinderung, ließe diese aber nicht entfallen474. Diese Argumentation fußt auf einer fehlerhaften Prämisse. Das Bundesarbeitsgericht verkennt die Bedeutung der Vorkehrungen im Sinne von Art. 5 der Rahmenrichtlinie. Art. 5 fordert, den Arbeitgeber zu den „im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen“ zu verpflichten. Die von Art. 5 geforderten angemessenen Vorkehrungen sind also gänzlich einzelfallabhängig475. § 82 SGB IX stellt jedoch eine allgemein an jede Schwerbehinderung anknüpfende Schutzvorschrift dar und ist damit eine Maßnahme im Sinne von Art. 7 II der Rahmenrichtlinie476. Nach der Richtlinie handelt es sich bei solchen Maßnahmen um gerechtfertigte Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz, während Art. 5 dem Gleichbehandlungsgrundsatz für Menschen mit Behinderung gerade zur vollen Geltung verhelfen möchte477. Das Bundesarbeitsgericht schert aber alle Vorschriften zugunsten von Schwerbehinderten über einen Kamm und ordnet so die Pflicht aus § 82 SGB IX den nach Art. 5 Rahmenrichtlinie geforderten Vorkehrungen zu478. Daher kann ein Verstoß gegen § 82 SGB IX auch dazu dienen, eine Mehrfachdiskriminierung zu begründen. Der konkrete Grund für die Ungleichbehandlung, nämlich der fehlenden Fachhochschulabschluss, und der Verstoß gegen eine allgemeine Schutzvorschrift zugunsten von sämtlichen Bewerbern mit einer Schwerbehinderung werden also vom Bundesarbeitsgericht antidiskriminierungsrechtlich auf eine Stufe gestellt. Bei einer korrekten Sicht auf § 82 SGB IX als verfahrensrechtlich ausgerichtete, generelle Fördermaßnahme für alle Menschen mit Schwerbehinderung hätte der Verstoß gegen diese Vorschrift an sich kein antidiskriminierungsrechtlich relevantes Motivbündel begründen können479. Der Verstoß gegen § 82 SGB IX hätte nur dann eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung begründen können, wenn darin tatsächlich die Verweigerung des Arbeitgebers zum Ausdruck gekommen wäre, sich mit der speziellen Situation des Arbeitnehmers, wie sie durch seine Behinderung 474 Grundlegend zur Diskriminierung wegen eines Motivbündels BVerfGE 89, 276, 288 f.; auf den vorliegenden Fall bezogen v. Medem, NZA 2007, 545, 546 f. – Dazu neuerdings auch § 4 AGG. 475 Hosking, 31 E.L.Rev. (2006), 667, 683: „…reasonable accommodation focuses on individual needs…”; Wells, 32 Indus. L.J. (2003), 253, 264: „...the duty (to accommodate) is entirely conext-specific…”. 476 Ebenfalls Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 3 AGG Rn. 80; v. Medem, NZA 2007, 545, 548; vgl. auch Hosking, 31 E.L.Rev. (2006), 667, 683. 477 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 408. 478 Dies tut auch Eichenhofer, DVBl. 2004, 1078, 1082 f. 479 Neuere Urteile aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, in denen es ebenfalls um antidiskriminierungsrechtliche Entschädigungsansprüche wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Einladungspflicht aus § 82 S. 2 SGB IX ging, lehnen einen Benachteiligung wegen einer Behinderung ab, sofern der Beklagte nachweisen kann, dass die Behinderung selber keine Rolle bei der Nichteinladung gespielt hat, OVG NRW Urt. v. 31.8.2007, 6 A 2172/05 (juris) mit zustimmender Besprechung von Tolmein, jurisPR-ArbR 48/2007 Anm. 2; VG Wiesbaden Urt. v. 1.4.2008, 8 E 735/7 (juris); VG Trier Urt. v. 24.5.2007, 6 K 736/06.TR (juris). 129 geprägt ist, auseinander zu setzen. Diesen Verdacht konnte der Beklagte aber zerstreuen, indem er nachwies, das allein der fehlende Fachhochschulabschluss für die Nichteinladung entscheidend war. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil versucht, allgemeine Schutzvorschriften des Schwerbehindertenrechts, mit Hilfe des Antidiskriminierungsrechts „aufzurüsten“, weil nur dieses Rechtsgebiet einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 81 II Nr. 2 u. 3 SGB IX a.F. bzw. § 15 AGG kennt480. Allerdings dient dieses Vorgehen nicht der Entwicklung eines auf die Erkennung und Vermeidung konkret-individueller Benachteiligungen wegen einer Behinderung gerichteten Antidiskriminierungsrechts, weil nicht die jeweilige Funktionsbeeinträchtigung zum Bezugspunkt gemacht wird, sondern eine allgemein an jede Schwerbehinderung anknüpfende Schutzvorschrift. Eher für die Entwicklung eines speziellen Antidiskriminierungsrechts verwertbar sind hingegen die Aussagen des Bundesarbeitsgerichts zur gerichtlichen Überprüfung des vom Arbeitgeber festgelegten Anforderungsprofils. Entgegen der Vorinstanz verneint das Bundesarbeitsgericht, dass die Festlegung des Anforderungsprofils der freien unternehmerischen Entscheidung des beklagten Landes unterliege. Hierfür beruft es sich auf Art. 33 II GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Zwar steht dem Arbeitgeber des Öffentlichen Dienstes grundsätzlich ein verfassungsrechtlich gewährter Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Allerdings endet der Beurteilungsspielraum dort, wo das Prinzip der „Bestenauslese“ beginnt481. Insoweit muss das Anforderungsprofil an die zu besetzende Stelle sachlich nachvollziehbar sein, was vom Gericht auch überprüft wird482. Wollte man nach diesem Grundsatz jedes berufliche Anforderungsprofil überprüfen, sobald ein Bewerber mit Behinderung als angemessene Vorkehrung Abweichungen von den festgesetzten Anforderungen geltend macht, wäre dies ein Schritt in Richtung einer besonderen Antidiskriminierungsdogmatik für Menschen mit Behinderung nach U.S.-amerikanischem Vorbild483. Soweit ersichtlich wird diese Frage bei Einstellungen in Deutschland noch kaum diskutiert484. Allerdings zeichnet sich beim Kündigungsschutz ab, dass das AGG nicht ohne Auswirkungen auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers gegenüber behinderten 480 In diese Richtung auch Diller, NZA 2007, 1321, 1324. 481 Da der 9. Senat in der vorangehend besprochenen Entscheidung BAG NZA 2005, 870 das Prinzip der Bestenauslese vom Anforderungsprofil der Ausschreibung offenbar nicht verletzt sah, thematisierte er die Einschränkung des Beurteilungsspielraums der Arbeitgebers nicht, obwohl auch ein als kommunaler Eigenbetrieb geführte Krankenhaus an Art. 33 II GG gebunden ist, dazu nur Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. 2007, Art. 33 Rn. 9. 482 BAG NZA 2007, 507, 511 f.; Fortführung dieser Rechtsprechung durch BAG Urt. v. 16.9.2008, 9 AZR 791/07; zustimmend Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 1. 483 Siehe zu den essential requirements oben S. 103 ff. 484 Für problematisch gehalten wird lediglich die explizite Erwähnung körperlicher Merkmale in einem beruflichen Anforderungsprofil, Grobys, NJW-Spezial 2007, 81, 81. 130 Arbeitnehmern bleiben kann485. So hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden, dass eine Kündigung dann eine ungerechtfertigte mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung nach § 3 II AGG ist, wenn ein Arbeitgeber eine behinderte Arbeitnehmerin, die wegen ihrer Behinderung nicht in Nachtschicht tätig sein kann, nicht von der Neueinführung eines rollierenden Nachtschichtsystems ausnimmt, obwohl dies möglich und zumutbar gewesen wäre486. 3. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 3.4.2007 – 9 AZR 823/06487 Die Klägerin in dieser Entscheidung hatte lediglich eine einfache Behinderung, so dass Schutzvorschriften des Schwerbehindertenrechts keine Rolle spielen konnten. Das Bundesarbeitsgericht konnte den Fall anhand der herkömmlichen Kategorien des Antidiskriminierungsrechts problemlos beurteilen. a) Entscheidungsinhalt Die Klägerin hatte sich bei der Polizei des beklagten Landes als Parkraumbewirtschafterin beworben und sowohl das schriftliche Auswahlverfahren als auch ein Vorstellungsgespräch erfolgreich absolviert. Erst danach setzte sie die Beklagtenseite davon in Kenntnis, dass sie unter äußerlich erkennbarer, ihre körperliche Beweglichkeit dauerhaft einschränkender Neurodermitis leide und daher ein Grad der Behinderung von 40 bei ihr festgestellt worden sei. Daraufhin erhielt die Klägerin die Stelle nicht. Zur Begründung führte die Beklagtenseite aus, dass die Klägerin gesundheitlich ungeeignet sei, weil sie bei der Parkraumüberwachung verstärkten Umwelt- und Witterungseinflüssen ausgesetzt sei und überdies mit erheblicher Widerstands- und Widerspruchsbereitschaft betroffener Verkehrsteilnehmer zurecht kommen müsse. Dadurch könnte sich ihre körperliche Einschränkung so weit verschlimmern, dass sie ihre Aufgabe künftig nicht mehr wahrnehmen könne488. Das Bundesarbeitsgericht ließ diesen Sachverhalt ausreichen, um die Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen einer Behinderung anzunehmen. Entscheidend dürfte gewesen sein, dass die Klägerin so lange für die Stelle in Betracht gekommen, ja sogar in die engere Auswahl gezogen worden war, wie ihre Behinderung unbekannt geblieben war489. Die auf gesundheitliche Nichteignung gestützte Ablehnung hielt das Bundesarbeitsgericht für zu vage, weil aus ihr nicht hervorging, 485 Zur Anwendbarkeit des AGG im Rahmen des Kündigungsschutzes BAG, Urt. v. 6.11.2008, 2 AZR 701/07 (juris). 486 LAG Berlin-Brandenburg Urt. v. 4.12.2008, 26 Sa 343/08 (juris) – genauer zu dieser Entscheidung unten S. 150 f. 487 BAG NZA 2007, 1098. 488 NZA 2007, 1098, 1098. 489 NZA 2007, 1098, 1101 (Rz. 37 a.E.). 131 für welche Aufgaben der Parkraumbewirtschaftung genau die Klägerin aufgrund ihrer körperlichen Einschränkung nicht geeignet sei und ob es sich dabei um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen handele. Das generelle Interesse eines Arbeitgebers, Fehlzeiten der Mitarbeiter gering zu halten, stelle jedenfalls keine solche berufliche Anforderung dar490. Damit kam eine Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 81 II 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX a.F. nicht in Betracht. b) Bewertung Einerseits nutzte das Bundesarbeitsgericht diesen Fall dazu, § 81 II SGB IX a.F. den Anforderungen der Rahmenrichtlinie entsprechend auf alle Fälle der Diskriminierung wegen einer Behinderung anzuwenden491. Das Bundesarbeitsgericht hat in dieser Entscheidung klar gestellt, dass § 81 II SGB IX a.F. keine gemeinschaftskonforme Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG darstellte, weil das darin enthaltene Diskriminierungsverbot nur Schwerbehinderte und nach § 68 I SGB IX Gleichgestellte (§ 2 III SGB IX) umfasste492. Andererseits ist die Entscheidung gerade für die Entwicklung eines speziellen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung von Bedeutung, weil der 9. Senat feststellt, dass in Fällen der möglichen Benachteiligung wegen einer Behinderung vom Arbeitgeber im einzelnen dargelegt und bewiesen werden muss, dass dem Bewerber eine bestimmte körperliche Funktion fehlt, die wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die ausgeschriebene Tätigkeit ist493. Dieser Beweis dürfte sich nicht führen lassen, ohne die berufliche Anforderung selber auf ihre Wesentlichkeit zu überprüfen. Das Bundesarbeitsgericht scheint in dieser Entscheidung erkannt zu haben, dass die Behauptung wesentlicher und entscheidender beruflicher Anforderungen durch den Arbeitgeber bei Fällen der Behinderungsbenachteiligung einer genauen Überprüfung zu unterziehen ist, um vorgeschobene Anforderungen erkennen zu können. Der Fall machte es dem Bundesarbeitsgericht allerdings ziemlich leicht, weil die Klägerin bis zum Bekanntwerden ihrer Behinderung als Nummer Eins unter den Bewerbern galt und weil der Beklagte offensichtlich fadenscheinige Gründe für die Nichteinstellung vorgab. Die Frage nach angemessenen Vorkehrungen spielte darüber hinaus keine Rolle. 490 NZA 2007, 1098, 1101 (Rz. 38); zuvor ebenso die Eingangsinstanz ArbG Berlin, Urt. v. 13.7.2005, 86 Ca 24618/04, NZA-RR 2005, 608, 611. 491 Ablehnend Mohr, NJW 2007, 3518. – Alternativ ging das BAG davon aus, die Vorgaben der Richtlinie unmittelbar anzuwenden, NZA 2007, 1098, 1100 (Rz. 28). Zur eingeschränkten unmittelbaren Anwendung der Richtlinienvorgaben ausschließlich auf öffentliche Arbeitgeber Mohr, EzA § 81 SGB IX Nr. 6, S. 13, 15 f. 492 Anders die Vorinstanz LAG Berlin-Brandenburg, Urt. 9.3.2006, 5 Sa 1794/05 (juris). Siehe bereits oben S. 40. 493 NZA 2007, 1098, 1101 (Rz. 38). 132 4. Zusammenfassung Bislang tastet sich das Bundesarbeitsgericht nur sehr langsam an eine spezielle Antidiskriminierungsdogmatik in Fällen der Benachteiligung wegen einer Behinderung heran. Das liegt vor allem an den auch seit Inkrafttreten des AGG fehlenden gesetzlichen Grundlagen, vor allem am Schweigen des AGG zu den von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG beschriebenen angemessenen Vorkehrungen. Sofern das Sozialrecht besondere Verfahren zum Schutze und zur Förderung von Menschen mit Behinderung im Erwerbsleben vorsieht, zieht das Bundesarbeitsgericht eine Verletzung zur Vermutung oder sogar Begründung von diskriminierungsrechtlich relevanten Benachteiligungen heran. Diese Linie hat das Bundesarbeitsgericht jüngst wieder bekräftigt: Übersieht ein öffentlicher Arbeitgeber die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft in einem Bewerbungsschreiben und versäumt daher, die Bewerberin gemäß § 82 S. 2 SGB IX zum Vorstellungsgespräch einzuladen, wird eine Benachteiligung vermutet494. Problematisch mit Blick auf die Entwicklung einer eigenständigen Dogmatik gerade des Antidiskriminierungsrechts ist dabei, dass die Vorschriften des im SGB IX verankerten Schwerbehindertenrechts allgemein für alle Menschen mit einer Schwerbehinderung bzw. ihnen Gleichgestellte gelten495. Das führt dazu, dass das Bundesarbeitsgericht bei Heranziehung dieser Vorschriften nicht mehr auf die konkreten Auswirkungen einer bestimmten Behinderung bei einer Bewerbung zu sprechen kommt, was aber mit Blick auf ein konkret-individuell wirkendes Antidiskriminierungsrecht unerlässlich ist. Wenig hilfreich ist in diesem Zusammenhang, dass das Bundesarbeitsgericht diese allgemeinen Schutzvorschriften für angemessene Vorkehrungen gemäß Art. 5 der Rahmenrichtlinie hält. Anders stellt sich die Lage in Fällen dar, auf welche die im SGB IX verankerten besonderen Schutzrechte mangels Vorliegen einer Schwerbehinderung nicht anwendbar sind. Bei grundsätzlicher Erfüllung des beruflichen Anforderungsprofils, aber Nichteinstellung nach Bekanntwerden der Behinderung mit vagen Ausführungen zur körperlichen Nichteignung verlangt das Bundesarbeitsgericht auf den konkreten Fall bezogene Beweise des Arbeitgebers, wieso die spezifische körperliche Funktionseinschränkung gerade dieses Bewerbers die Erfüllung von entscheidenden und wesentlichen beruflichen Anforderungen unmöglich mache. Damit ist der grundsätzlich korrekte Blickwinkel für die Prüfung von Behinderungsdiskriminierungsfällen eingenommen. Unklar bleibt jedoch, ob das berufliche Anforderungsprofil auch dann auf seine Wesentlichkeit hin überprüft würde, wenn sich der Arbeitge- 494 BAG Urt. v. 16.09.2008, 9 AZR 791/07 (juris). 495 Darüberhinaus ermöglicht die Praxis des BAG, aus dem Verstoß gegen Schutzvorschriften des Schwerbehindertenrechts eine Diskriminierungsabsicht oder doch zumindest deren Vermutung herzuleiten, das sogenannte „AGG-Hopping“. Dabei bewerben sich Schwerbehinderte unter ausdrücklichem Hinweis auf ihre Schwerbehinderung breit gestreut um Stellen in der Hoffnung, dass der Arbeitgeber im Bewerbungsverfahren gegen eine seiner zahlreichen Pflichten aus dem Schwerbehindertenrecht verstößt. Der in der Praxis häufige Verstoß wird dann vom Bewerber genutzt, um eine Geldentschädigung gemäß § 15 II AGG zu verlangen. Dazu ausführlich Diller, NZA 2007, 1321. 133 ber nicht direkt auf eine beim Bewerber vorhandene Funktionsbeeinträchtigung bezöge, sondern isoliert die Nichterfüllung einer Anforderung geltend machte. Sofern die Nichterfüllung einer Anforderung gerade aus der behinderungsbedingten Funktionsbeeinträchtigung folgte, stünden sich die Fälle aber wertungsmäßig gleich, so dass auch hier eine Überprüfung der Wesentlichkeit der vom Arbeitgeber aufgestellten Anforderungen angezeigt wäre. Aussagen zur Pflicht der Arbeitgeber zur Vornahme angemessener Vorkehrungen, mit deren Hilfe die konkrete Funktionsbeeinträchtigung ausgeglichen werden soll, enthalten die Urteile des Bundesarbeitsgerichts bislang nicht. II. Spezieller Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung im SGB IX? Das im SGB IX geregelte Schwerbehindertenrecht enthält diverse Vorschriften zum Schutze und zur Förderung von schwerbehinderten und gleichgestellten Menschen496 im Erwerbsleben, ist aber traditionelles soziales Leistungs- und Schutzrecht. Abgesehen von § 81 II SGB IX a.F. bzw. § 81 II SGB IX n.F. i.V.m. dem AGG enthält es kein Antidiskriminierungsrecht moderner Prägung. Dennoch können einige der traditionellen Schutz und Fördervorschriften des Schwerbehindertenrechts in antidiskriminierungsrechtlichem Lichte gelesen werden, indem sie das „Recht auf Berücksichtigung der Differenz“ fördern. Zu diesem Zwecke lassen sich drei Kategorien bilden: Erstens die besonderen Verfahrensvorschriften zum Schutze und zur Förderung von Schwerbehinderten, zweitens die Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen und drittens die Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber u.a. auf behinderungsgerechte Anpassung des Arbeitsplatzes. 1. Besondere Verfahrensregelungen Bereits in der Besprechung der Urteile des Bundesarbeitsgerichts zur Diskriminierung von Bewerbern mit Behinderung war von diesen Regelungen mehrfach die Rede. Zu unterscheiden sind erstens das Bewerbungsverfahren betreffende Vorschriften, zweitens Regelungen zur Berücksichtigung der Belange von Mitarbeitern mit Behinderung oder drohender Behinderung und drittens der besondere Kündigungsschutz. 496 Wenn im Folgenden nur von schwerbehinderten Menschen die Rede ist, sind immer auch die nach §§ 68 I, 2 III SGB IX gleichgestellten mitgemeint.