62 III. Behinderungsbegriff im deutschen Recht Anders als das U.S.-amerikanische Bundesrecht geht das deutsche Recht – auch um den Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik voranzubringen – neuerdings von einem einheitlichen Behinderungsbegriff aus162. Allerdings ist dieses Vorgehen eher idealtypisch. Es wird zu zeigen sein, dass im sozialrechtlichen Bereich allein schädigungsorientierte Differenzierungen vorgenommen werden. Mit einer Anwendung des einheitlichen Behinderungsbegriffs im Antidiskriminierungsrecht bestehen bislang keine nennenswerten Erfahrungen. Zu untersuchen ist vor allem, wie sich die europarechtlichen Vorgaben der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auswirken und welche Präzisierungen für ein antidiskriminierungsrechtlich brauchbares Behinderungsverständnis noch vorzunehmen sind. 1. Einheitlicher Behinderungsbegriff Das deutsche Bundesrecht definiert Behinderung folgendermaßen: „Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist“ 163. Diese Definition ist sowohl Teil des Sozialrechts in § 2 I 1 SGB IX als auch des Behindertengleichstellungsgesetzes in § 3 BGG. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum SGB IX wollte der Gesetzgeber mit dieser teilhabeorientierten Begriffsbestimmung das in der ICF angelegte Partizipationsmodell besonders hervorheben164. Daher geht die Literatur praktisch einhellig davon aus, dass dieser Behinderungsbegriff auch für das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu Grunde zu legen ist, dessen Ziel ja schließlich die verbesserte Teilhabe von Menschen mit Behinderung mit Mitteln des zivilrechtlichen Antidiskriminierungsrechts ist165. Der neue Behinderungsbegriff geht zwar nicht soweit, im Sinne des relationalen Verständnisses die Kausalität zwischen Schädigung, Aktivitätsbeeinträchtigung und Partizipationsbeeinträchtigung aufzulösen. Allerdings betont er das Element der 162 Darstellung der zahlreichen unterschiedlichen Begriffe, die vor der Vereinheitlichung galten bei Reichenbach, Anspruch behinderter Schülerinnen und Schüler, 2001, S. 113 ff. 163 Abweichende landesrechtliche Behinderungsbegriffe finden sich in Berlin (§ 4 Gesetz über die Gleichberechtigung von Menschen mit und ohne Behinderung des Landes Berlin) und in Sachsen-Anhalt (§ 2 I Gesetz für Chancengleichheit und gegen Diskriminierung behinderter Menschen im Land Sachsen-Anhalt). Beide Definitionen sind wie auch der bundesrechtliche Behinderungsbegriff gleichstellungsrechtlich ausgerichtet und betonen die Rolle der Kontextfaktoren für die Behinderung. 164 BT-Drs. 14/5074 v. 16.01.2001, S. 98. 165 Z.B. Däubler, in: ders./Bertzbach, AGG, 2007, § 1 Rn. 75; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 204 f.; Annuß, BB 2006, 1629, 1631; Schneider-Sievers, in: Kohte/Dörner/Anzinger, FS Wissmann, 2005, S. 588, 590. 63 Partizipationsbeeinträchtigung überdeutlich. Die anderen beiden Elemente, nämlich Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung, kommen sprachlich hingegen weniger klar zum Ausdruck. Möglicherweise ist dies einer „Überkorrektur“ des alten Behinderungsverständnisses aus dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) geschuldet, wonach Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung war, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruhte166. Während dieses Verständnis ausschließlich von den Elementen Schädigung, in der Diktion des SchwbG regelwidriger Zustand, und Aktivitätsbeeinträchtigung, in der Diktion des SchwbG Funktionsbeeinträchtigung, geprägt war, finden sich diese Elemente im neuen Behinderungsbegriff nicht ausdrücklich wieder. Man wird das Erfordernis der Abweichung der körperlichen Funktion, geistigen Fähigkeit oder seelischen Gesundheit vom für das Lebensalter typischen Zustand sowohl als Schädigung als auch als Aktivitätsbeeinträchtigung deuten müssen167. Angesichts der Tatsache, dass Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung diejenigen Elemente des Tatbestandes sind, an die Rechtsfolgen sinnvoll anknüpfen können, ist eine weitere bereichsspezifische Präzisierung jedenfalls unerlässlich. 2. Schädigungszentrierte Eingrenzungen im Sozialrecht mittels des Grades der Behinderung (GdB) Bereits in der zentralen Definitionsnorm des § 2 SGB IX wird deutlich, dass es verschiedene Intensitäten von Behinderung gibt, die nach der Einheit „Grad der Behinderung“ (GdB) skaliert werden. Eine Schwerbehinderung liegt ab einem GdB von 50 vor168, eine Gleichstellung ist ab einem GdB von 30 möglich, sofern dies nötig ist, um einen Arbeitsplatz zu beschaffen oder zu erhalten169. Der einheitliche Behinderungsbegriff ist für das Sozialrecht also tatsächlich vielfältig ausdifferenziert, was angesichts der Tatsache, dass das deutsche Recht für schwerbehinderte Menschen zahlreiche Leistungen und Sonderrechte bereithält170, nicht weiter verwunderlich ist. Die in Zehnerschritte unterteilte Skalierung des Grades der Behinderung geht zurück auf die Feststellung der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG)171, welches die Kriegsopferversorgung regelt. Nach dem neuen Behinderungsbegriff des SGB IX soll der GdB die Auswirkungen 166 § 3 I SchwbG a.F. 167 Vgl. Neumann, NVwZ 2003, 897, 897 f. 168 § 2 II SGB IX. 169 § 2 III SGB IX. 170 Z.B. ein besonderes Kündigungsschutzrecht, §§ 85 ff. SGB IX und – bei bestimmten Funktionsstörungen – ein Anspruch auf unentgeltliche Beförderung im öffentlichen Personenverkehr, §§ 145 ff. SGB IX. Auch die Quotenregelung knüpft allein an die Schwerbehinderteneigenschaft an, dazu genauer unten S. 137. 171 § 30 des Gesetzes über die Versorgung der Opfer des Krieges. 64 auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft angeben172, was auf einen maßgebliche Einfluss von Kontextfaktoren bei der Behinderungsbestimmung hindeutet. Tatsächlich wird der GdB aber entsprechend dem allein auf die unmittelbaren Folgen einer Gesundheitsstörung bzw. Schädigung zugeschnittenen MdE ermittelt173. Kontextfaktoren wie etwa eine barrierefreie Umwelt spielen bei der sozialrechtlichen Feststellung des GdB also keine Rolle. Der GdB/MdE ist lediglich ein typisierender Gradmesser für das Ausmaß der gesellschaftlichen Beeinträchtigungen, die ein Mensch mit einer Behinderung erfährt. Die Feststellung des Grades der Behinderung erfolgt durch die Verwaltung auf der Grundlage eines versorgungsärztlichen Gutachtens, welches sich an die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales herausgegebenen „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht“ halten muss174. Dort sind eine große Anzahl medizinisch möglicher Gesundheitsstörungen und der daraus resultierende GdB nach betroffenen Körperregionen tabellarisch verzeichnet175, so dass der GdB letztlich nach einem Schädigungsverzeichnis schematisch festgestellt wird. Trotz der teilhabebetonten Behinderungsdefinition im SGB IX ist der Behinderungsbegriff im deutschen Sozialleistungsrecht schädigungsorientiert. Im Schwerbehindertenrecht knüpfen die Rechtsfolgen über den GdB ausschließlich an eine bestimmtes Maß der Schädigung an. 3. Modifikationen des einheitlichen Behinderungsbegriffs für das Antidiskriminierungsrecht Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) definiert den Begriff Behinderung nicht eigens, sondern setzt ihn voraus. Mangels anderer Anhaltspunkte muss Ausgangspunkt der einheitliche Behinderungsbegriff des § 2 I SGB IX und § 3 BGG sein. Zu untersuchen ist jedoch, ob und wie die Rechtsprechung des EuGH in der Sache Chacón Navas Einfluss auf das antidiskriminierungsrechtliche Behinderungs- 172 BMAS, Anhaltspunkte, Stand 2005, Teil A, Ziff. 17. 173 § 69 I 5 SGB IX i.V.m. § 30 I BVG; einziger Unterschied ist, dass der GdB unabhängig von der Schädigungsursache final ermittelt wird, während beim MdE wegen der Reichweite des Versorgungsrechts die Schädigungsursache eine zentrale Rolle spielt, also nur solche Behinderungen rechtlich relevant sind, die aus bestimmten Schädigungsfolgen resultieren (kausale Betrachtung), BMAS, Anhaltspunkte, Stand 2005, Teil A, Ziff. 18. 174 Die Rechtsnatur der Anhaltspunkte ist unklar. Das Bundessozialgericht hält sie für ein geeignetes, auf Erfahrungswerten der Versorgungsverwaltung und Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft beruhendes Beurteilungsgefüge zur Einschätzung des GdB; ihre Beachtlichkeit im konkreten Verwaltungs- und Gerichtsverfahren ergibt sich daraus, dass eine dem allgemeinen Gleichheitssatz entsprechende Rechtsanwendung nur gewährleistet ist, wenn die verschiedenen Behinderungen nach gleichen Maßstäben beurteilt werden – zuletzt BSGE 91, 205, 208 f.; zuvor etwa BSGE 75, 176, 177; 72, 285, 286 f. 175 BMAS, Anhaltspunkte, Stand 2005, Teil A, Ziff. 26.2 bis Ziff. 26.18. 65 verständnis genommen hat. Ferner muss danach gefragt werden, welche Elemente des einheitlichen Behinderungsbegriffs im Rahmen der Auslegung besonders herausgestellt werden müssen, um den spezifischen Anforderungen des Antidiskriminierungsrechts gerecht zu werden. a) Auswirkung der Rechtsprechung des EuGH im Urteil Chacón Navas176 Grundlage dieses Vorabentscheidungsverfahrens war eine spanische Kündigungsschutzklage. Der Klägerin war nach mehr als siebenmonatiger Arbeitsunfähigkeit wegen einer Erkrankung von ihrem Arbeitgeber gekündigt worden. Sie focht die Kündigung an. Das spanische Gericht wandte sich an den Europäischen Gerichtshof mit der Frage, ob eine Kündigung wegen Krankheit vom Schutzbereich des Merkmals Behinderung in der Richtlinie 2000/78/EG umfasst sei. Zur Beantwortung der Vorlagefrage musste der EuGH den Begriff Behinderung definieren. Der Europäische Gerichtshof hat Behinderung so verstanden, dass sie eine Einschränkung darstellt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet177. Dabei hat der Europäische Gerichtshof betont, dass das gemeinschaftsrechtliche Behinderungsverständnis „autonom und einheitlich“ sei178. Dies kann nur so zu verstehen sein, dass die Definition des Europäischen Gerichtshofs einen Rahmen setzt, außerhalb dessen sich die nationalen Gesetzgeber und Gerichte nicht bewegen dürfen179. Fraglich ist, ob die neue deutsche Behinderungsdefinition in SGB IX und BGG diesen europäischen Vorgaben, die für das auf der Rahmenrichtlinie beruhende AGG maßgeblich sind180, entspricht. Die deutsche Definition unterscheidet sich vor allem in zwei Punkten: Zum ersten verlangt § 2 I SGB IX eine Abweichung vom Regelzustand für eine Dauer von wenigstens sechs Monaten. Zum zweiten wird die Regelabweichung umschrieben als Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand. Der erste Punkt ist angesichts des europarechtlichen Begriffsrahmens relativ unproblematisch, da der Europäische Gerichtshof in Chacón Navas fordert, dass die Einschränkung wahrscheinlich von langer Dauer sein muss181. Das Dauerkriterium des deutschen Behinderungsbegriffs ist also für das europarechtlich geprägte AGG prognostisch zu verstehen182. Die Behinderung muss nicht bereits sechs Monate bestehen, sondern es muss lediglich zu erwarten sein, dass sie wenigstens sechs 176 EuGH, Urt. v. 11.7.2006, C-13/05, ABl. C 224 v. 16.9.2006, S. 9 = EuZW 2006, 472. 177 EuZW 2006, 472, 473 (Rz. 43). 178 EuZW 2006, 472, 473 (Rz. 42). 179 Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed v. 16.3.2006, C-13/05, Rz. 67 u. 68; Domröse, NZA 2006, 1320, 1321. 180 Junker/Aldea, EuZW 2007, 13, 17. 181 EuZW 2006, 472, 473 (Rz. 45). 182 Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 1 Rn. 41; vgl. auch Husmann, NZA-Beil. 2008, 94, 96. 66 Monate bestehen wird. Jedenfalls ist ein Erfordernis der Dauer auch für das AGG unerlässlich, da sonst die Abgrenzung zwischen den Kriterien Behinderung und Krankheit, das nicht in den Schutzbereich des AGG fällt, nicht immer möglich wäre. Der zweite Punkt hingegen bereitet mehr Schwierigkeiten. Das Erfordernis der Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand ist dem Behinderungsbegriff in anderen europäischen Antidiskriminierungsgesetzen fremd183. Bedenken werden dahingehend geäußert, dass dieses Erfordernis den Kreis der vom Antidiskriminierungsrecht geschützten Personen über Gebühr einengen könnte, da alterstypische Schädigungen nicht mehr als Behinderung anzusehen seien, obwohl sie die Teilhabe beeinträchtigten184. Allerdings schlagen diese Bedenken nicht durch, wenn die deutsche Definition restriktiv verstanden wird. Das Erfordernis der Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand darf demnach nur als Abgrenzung zum ebenfalls im AGG enthaltenen Kriterium Alter verstanden werden. Medizinisch nachweisbare Schädigungen, auch wenn sie ab einem bestimmten Lebensalter gehäuft auftreten, bleiben jedoch weiterhin relevant im Sinne des antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriffs. Zu nennen sind beispielweise Blindheit durch grünen Star oder Demenz wegen Alzheimer. Damit spricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Chacón Navas grundsätzlich nicht dagegen, den neuen einheitlichen Behinderungsbegriff auch für das AGG zu Grunde zu legen. Mögliche Differenzen können durch eine europarechtskonforme Auslegung des Erfordernisses der sechsmonatigen Dauer und des Erfordernisses der Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand vermieden werden. b) Weitere Anforderungen an einen antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriff Antidiskriminierungsrecht zugunsten von Menschen mit Behinderung möchte eine Änderung der sozialen Umwelt bewirken, damit sie sich nicht mehr benachteiligend gegenüber dieser Personengruppe verhält. Damit beeinflusst diese Rechtsmaterie durch die Anordnung entsprechender Rechtsfolgen direkt die Kontextfaktoren im Sinne des relationalen dreigliedrigen Behinderungsverständnisses der ICF185. Dann ist es aber für eine trennscharfe Abgrenzung sinnvoll, auf Tatbestandsebene möglichst ohne Kontextfaktoren auszukommen und die Rechtsfolgen lediglich an die Elemente Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung zu knüpfen. Am Beispiel der USA wurde gezeigt, dass sonst eine Aufweichung des Behinderungsbegriffs derge- 183 Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 1 Rn. 42. 184 Rust, in: dies./Falke, AGG, 2007, § 1 Rn. 79; Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 1 Rn. 42; vgl. auch Welti, ZESAR 2007, 47, 48. 185 Dazu oben S. 50 ff. 67 stalt droht, dass unliebsame „Trittbrettfahrer“ den Schutz antidiskriminierungsrechtlicher Normen für sich in Anspruch zu nehmen versuchen186. Der einheitliche deutsche Behinderungsbegriff ist somit gerade wegen seiner Betonung der Partizipationseinschränkung nur bedingt für das Antidiskriminierungsrecht geeignet. Das ist insofern paradox, als dass dieser Begriff mit Blick auf den Paradigmenwechsel in der Behindertenpolitik eingeführt worden ist und sich dieser Paradigmenwechsel – wie in der Einleitung gezeigt – idealtypisch im Antidiskriminierungsrecht niederschlagen soll. Die Betonung der Teilhabeeinschränkung im deutschen Behinderungsbegriff kann also für das AGG nur so verstanden werden, dass der Regelungszweck, der ja gerade in der Aufhebung der Teilhabebeschränkungen liegt, auf Tatbestandsebene noch mal zum Ausdruck kommt. Das im AGG angeordnete Benachteiligungsverbot wegen einer Behinderung muss sich hingegen ausschließlich auf die Elemente der Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung beziehen, die aber leider sprachlich nur sehr unklar in der Definition des § 2 I SGB IX und § 3 BGG zum Ausdruck kommen. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass sich das Bundesarbeitsgericht bislang nur mit Fällen der Benachteiligung wegen einer Behinderung befasst hat, in denen die Behinderung anhand des GdB statusrechtlich von der Verwaltung festgestellt worden war187. Damit bestand bislang noch kein Anlass, den antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriff in der höchstrichterlichen Rechtssprechung mit eigenen Konturen zu versehen. Die weitere Anforderung an das Begriffsverständnis im AGG wird also sein, das Element der Aktivitätsbeeinträchtigung herauszuarbeiten. Dieses ist im vom Europäischen Gerichtshof vertretenen Behinderungsverständnis übrigens auch eindeutig enthalten188. Wie dies angesichts der jetzigen Formulierung in § 2 I SGB IX und § 3 BGG allerdings geschehen soll, ist unklar. Entweder liest man dieses Element gleichsam vorgelagert in die erwähnte Beeinträchtigung der Teilhabe hinein. Oder man deutet den vorangehenden Passus (...wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen ...) als Erfordernis der Schädigung und der Aktivitätsbeeinträchtigung gleichzeitig. 4. Zusammenfassung Die angestrebte Einheitlichkeit und teilhabeorientierte Ausrichtung des deutschen Behinderungsverständnisses muss bloßes Programm bleiben. Ein Behinderungsbegriff, an den sich subjektive Rechte knüpfen sollen, muss vor allem auf die Elemente Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung Wert legen. Der neue deutsche Behinderungsbegriff ist jedoch gerade bei diesen Elementen sprachlich schwammig. Im Sozialrecht bleibt er durch die Ausrichtung auf den Grad der Behinderung (GdB) 186 Dazu oben S. 58. 187 Dazu näher unten S. 121 ff. 188 Vgl. zur Dreigliedrigkeit des Behinderungsbegriffs des EuGH Welti, ZESAR 2007, 47. 68 weiterhin in erster Linie schädigungsorientiert. Für das Antidiskriminierungsrecht müsste die auf der Schädigung beruhende Aktivitätsbeeinträchtigung besser herausgearbeitet werden. C. Schlussbetrachtung: bereichsspezifische Behinderungsbegriffe in den USA gegen Einheitsdefinition in Deutschland Ein dreigliedriger relationaler Behinderungsbegriff kann zwar den Paradigmenwechsel in der Behindertenpolitik programmatisch abbilden, führt für eine rechtliche Verfolgung des Paradigmenwechsels speziell mit Hilfe von Antidiskriminierungsgesetzen jedoch nicht weiter. Das U.S.-amerikanische Recht zeigt, dass ein Benachteiligungsverbot wegen einer Behinderung am besten ausschließlich an die Elemente Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung anknüpft. Das Element der Partizipationsbeeinträchtigung kann auf Tatbestandsebene nur den allgemeinen Normzweck verdeutlichen. Die vom deutschen Gesetzgeber angestrebte Rezeption des Paradigmenwechsels der Behindertenpolitik durch einen einheitlichen, teilhabeorientierten Behinderungsbegriff für alle Rechtsgebiete hat lediglich Programmcharakter. Für das Sozialrecht bleibt es ohnehin bei einer schädigungsorientierten Betrachtungsweise. Für das Antidiskriminierungsrecht kann der einheitliche deutsche Behinderungsbegriff zwar gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt werden, die entscheidenden Elemente der Schädigung und Aktivitätsbeeinträchtigung kommen in ihm jedoch sprachlich nur unvollkommen zum Ausdruck. Die Rezeption des Paradigmenwechsels der Behindertenpolitik durch den neuen einheitlichen Behinderungsbegriff hat für die Fortentwicklung des Antidiskriminierungsrechts speziell für Menschen mit Behinderung keinen Fortschritt gebracht.