69 3. Kapitel: Wie funktioniert Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung? A. Allgemeine Zielsetzungen und Regelungstechniken des Antidiskriminierungsrechts Antidiskriminierungsrecht ist der Gleichheitsidee verpflichtet189. Gleichheit hat aber mehr als ein Gesicht. Als Rechtsprinzip verstanden bedeutet sie in erster Linie Gleichheit im formalen Sinne und ist aktbezogen, d.h. nur die Rechtshandlung als solche wird beurteilt190. Die blinde Justitia verkörpert diese Form der Gleichheit treffend: Das Recht behandelt einen jeden ohne Ansehen seiner Person gleich. Allerdings produziert formale Gleichbehandlung keineswegs gleiche Ergebnisse. Ganz im Gegenteil führt sie häufig zu höchst ungleichen Resultaten. Die Errungenschaft der Rechtsgleichheit hat hier ihre Kehrseite, wie Anatole France es in seinem Roman „Die rote Lilie“ treffend illustriert: „Dafür dürfen sie (gemeint sind die Bürger Frankreichs nach der Revolution von 1789, die Verf.) im Schutz der großartigen Gleichheit aller vor dem Gesetz arbeiten, einem Gesetz, das den Reichen wie den Armen verbietet, unter den Brücken zu schlafen, auf den Straßen zu betteln und Brot zu stehlen“191. Diese faktische Ungleichheit ist einer sozialen Realität geschuldet, die von zahlreichen Unterschieden gekennzeichnet ist. Dem Prinzip der formalen Gleichheit steht also das der faktischen Gleichheit oder Ergebnisgleichheit gegenüber. Ungleichbehandlungen im formal-rechtlichen Sinne können grundsätzlich mit letzterem Prinzip gerechtfertigt werden, sofern sie der Herstellung faktischer Gleichheit dienen192. Nach traditionellem Verständnis steht Antidiskriminierungsrecht dem formalen Gleichheitsprinzip nahe193. Mit dessen Hilfe soll sichergestellt werden, dass alle Mitglieder einer Gesellschaft unabhängig von bestimmten merkmalsabhängigen 189 Vgl. Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, S. 22 ff. 190 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1994 (Erstausgabe 1985), S. 377 f.; Fredman, Discrimination Law, 2002, S. 7. 191 France, Die rote Lilie, 2003 (Erstausgabe 1894), S. 147. 192 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1994 (Erstausgabe 1985), S. 383; Fredman, Discrimination Law, 2002, S. 9 ff.; zu den rechtlichen Techniken der Herstellung sozialer Ergebnisgleichheit Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, S. 45 ff. 193 Für das Europarecht Hosking, 31 E.L. Rev. (2006), 667, 672 f.; für das deutsche Recht Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, 2000, S. 48 f.; für das U.S.-amerikanische Recht Post, 88 Cal. L. Rev. (2000), 1, 9 ff. 70 Zuschreibungen die gleichen Teilnahmechancen haben194. Dadurch schlägt das Antidiskriminierungsrecht eine Brücke zwischen Gleichheit und Freiheit, indem es auf Herstellung und Sicherung gleicher Freiheiten für alle gerichtet ist195. Chancengleichheit soll grundsätzlich nicht durch die Einschränkung der formalen Gleichheit mittels des gegenläufigen Prinzips der faktischen Gleichheit bewirkt werden, sondern durch die Optimierung der formalen Gleichheit. Dazu muss dieses Prinzip seiner Vorurteile entkleidet werden, damit es voll zur Geltung kommen kann. Im Bild der blinden Justitia lässt sich das so formulieren: Um sicher zu gehen, dass Justitia an der bislang von sozialen Vorurteilen vernebelten Stelle im rechtlichen Sinne ganz bestimmt blind ist, bekommt sie einige zusätzliche Augenbinden verpasst196. Rechtstechnisch geschieht das dadurch, dass sogenannte verpönte Merkmale (suspect classifications) wie Rasse, nationale Herkunft, Geschlecht, Religion, Alter, Behinderung etc. bestimmt werden, die zur Rechtfertigung einer benachteiligenden Ungleichbehandlung nicht herangezogen werden dürfen. Dadurch soll die strukturelle Benachteiligung von Trägern eines bestimmten Merkmals (z.B. Menschen mit Behinderung) oder der bestimmten Ausprägung eines notwendigerweise jeden Menschen klassifizierenden Merkmals (z.B. Schwarzen, Migranten, Frauen) abgeschafft werden197. Der daraus resultierende soziale Wandel hin zu mehr Ergeb- 194 Durch diesen Anspruch spielt gesetzlicher Schutz vor Diskriminierungen in alle Bereiche rechtlich gestalteter Öffentlichkeit hinein. Es lassen sich ganz verschiedene Zielrichtungen betonen. Die wirtschaftliche „Marktgerechtigkeit“ hat vor allem im Blick Britz, VVDStRL 64 (2004), 357, 386 ff.; die demokratische sowie kulturell-gesellschaftliche Funktion des Antidiskriminierungsrechts kommt hingegen zum Ausdruck bei Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, S. 16 ff., 38 ff. u. 56 ff. 195 Nickel bezeichnet diese Verbindung von Gleichheit und Freiheit als „Materialisierung der Gleichheitsidee“, a.a.O., S. 38 ff., allerdings nicht im Sinne der Herstellung faktischer Gleichheit durch besondere Leistungsgewährung, sondern eher im Sinne einer folgenorientierten Betrachtungsweise, welche die Verwirklichung des Konzepts der gleichen Freiheit für alle an der Realität misst. Zum folgenorientierten Gleichheitsverständnis des Antidiskriminierungsrechts auch Baer, ZRP 2001, 500, 501 f., die damit besonders der Dominanz gesellschaftlich und wirtschaftlich mächtiger Gruppen über andere Rechnung tragen möchte. – Eine stärkere konzeptionelle Trennung von Freiheit und Gleichheit im Diskriminierungsschutz findet sich bei Neuner, JZ 2003, 57, 58, der zwischen einer „rechtsstaatlichen Dimension“ und einer „sozialstaatlichen Dimension“ unterscheidet, die von einer freiheitlichabwehrrechtlichen und einer leistungsrechtlichen Sicht geprägt sind. Nichtsdestotrotz nimmt er eine Synthese beider Dimensionen bei systematischen Ausgrenzungen vor, die er „teilhaberechtlichen Diskriminierungsschutz“ nennt, JZ 2003, 57, 63. 196 Ganz im Sinne dieser Metapher ist der berühmte Ausspruch von John Marshall Harlan in seiner dissenting opinion in Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 559: „Our constitution is color-blind“. 197 Strukturelle oder auch systematische Benachteiligung ist abzugrenzen von individuellen Benachteiligungen im Einzelfall. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass im Einzelfall begründbare Differenzierungen sich zu Lasten bestimmter Gruppen von Individuen summieren, die sich in ihrer Merkmalsträgerschaft gleichen, s. Kocher, RdA 2002, 167, 169, die von einer dadurch verursachten „ständigen Reproduktion der gesellschaftlichen Ungleichheiten“ spricht. Dieses Phänomen bedingt die gruppenspezifische Sichtweise des modernen Antidis- 71 nisgleichheit erscheint als Nebenprodukt einer Gesellschaft, die ihre Stereotypen und Vorurteile überwunden hat. Mittlerweile ist das Antidiskriminierungsrecht zu einem zentralen politischen und rechtlichen Steuerungsinstrument geworden, mit dessen Hilfe soziale Realität maßgeblich gestaltet wird198. Zum einen hängt dies damit zusammen, dass sich das Antidiskriminierungsrecht an alle im Rechtsverkehr relevanten Akteure wendet, also sowohl die öffentliche Hand als auch Private bindet, jedenfalls solange diese mit öffentlicher Marktwirkung in Erscheinung treten199. Der bislang öffentlichrechtliche Gleichbehandlungsanspruch bricht somit in die Sphäre der Privatrechtsbeziehungen durch200. In der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur hat dieser Umstand zu einer einigermaßen aufgeregten Debatte geführt, in der mit starken Worten verschiedentlich das „Ende der Privatautonomie“ vorhergesagt wurde201. Diese Diskussion zeugt von den Berührungsängsten vor allem des deutschen Privatrechts mit den sogleich genauer zu erörternden neuartigen Steuerungsinstrumenten des modernen Antidiskriminierungsrechts202. Die U.S.-amerikanische Rechtswissenschaft, die auf ein Antidiskriminierungsrecht blicken kann, welches seit Jahrzehnten zentraler Bestandteil der Rechtsordnung ist, enthält demgegenüber bloß Spuren einer vergleichbaren Grundsatzdebatte203. Zum anderen stellt modernes Antidiskriminierungsrecht ein breites Regelungsrepertoire bereit, welches sich von seinem am formalen Gleichheitsprinzip orientierten Ausgangspunkt zunehmend entfernt. Die konzeptionellen Probleme, die diese Erweiterung des antidiskriminierungsrechtlichen Ansatzes mit sich bringt, werden bei kriminierungsrechts, dazu Baer, ZRP 2001, 500, 502; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, 1999, S. 58 ff., vgl. auch Neuner, JZ 2003, 57, 63. 198 Vgl. Post, 88 Cal. L. Rev. (2000), 1, 17. 199 Zur Voraussetzung von öffentlicher Teilnahme am Rechtsverkehr für den privatrechtlichen Diskriminierungsschutz Neuner, JZ 2003, 57, 63; weniger deutlich, aber in eine ähnlich Richtung auch Reichold, JZ 2004, 384, 390 ff. Schon aus der Zielsetzungen des Antidiskriminierungsrechts, allen Gesellschafts- und Marktteilnehmern gleiche Freiheiten gewähren zu wollen, ergibt sich das Erfordernis der Öffentlichkeit zwingend. Denn die Teilnahme setzt das Betreten einer wie auch immer gearteten öffentlichen Sphäre voraus. Bezogen auf diese Sphäre wird eine gemeinwohlbezogene Steuerung des Privatrechts in der deutschen Rechtswissenschaft im Übrigen seit langem prominent diskutiert, s. nur Raiser, Die Zukunft des Privatrechts 1971, S. 29 ff.; Wieacker, in: v. Caemmerer/Friesenhahn/Lange, FS 100 Jahre DJT, Bd. II, 1960, S. 1, 11 f.; zusammenfassend Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, 1995, S. 411 ff. 200 Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, S. 28. 201 Aus den zahlreichen Aufsätzen seien nur einige besonders polemische Beispiele genannt: Braun, JuS 2002, 424 f.; Picker, JZ 2002, 880 ff. u. JZ 2003, 540 ff.; Säcker, ZRP 2002, 286 ff. 202 Dazu nur Britz, VVDStRL 64 (2004), 355 ff., bes. 384 ff. 203 Grundlegende und umfassende Kritik am Antidiskriminierungsrecht etwa bei Epstein, Forbidden Grounds, 1992, S. 147 ff.; grundsätzlich positive Einschätzung der Modifikationen, welche die Vertragsfreiheit durch Antidiskriminierungsrecht erfährt etwa bei McCaw, 7 Seton Hall Const. L.J. (1996), 195, 220 ff.; weitere Nachweise bei Britz, VVDStRL 64 (2004), 355, 358, Fn. 3. 72 der Erörterung des speziellen Diskriminierungsschutzes von Menschen mit Behinderung verdeutlicht werden204. An dieser Stelle soll zunächst das mittlerweile ausgefeilte Instrumentarium des Antidiskriminierungsrechts allgemein dargestellt werden. Dabei wird zu zeigen sein, dass seine Zielsetzungen durchaus unterschiedlich, teilweise sogar widersprüchlich sind. Da Antidiskriminierungsrecht die Partizipationschancen von bislang in der sozialen Realität benachteiligten Gruppen erhöhen möchte, sind neben das „Recht auf formale Gleichbehandlung“ ein „Recht auf Nichtberücksichtigung der Differenz“ und – scheinbar paradox – ein „Recht auf Berücksichtigung der Differenz“ getreten205. Diese drei Ziele gilt es, regelungstechnisch möglichst widerspruchsarm in Einklang zu bringen. I. Recht auf formale Gleichbehandlung trotz Merkmalsträgerschaft Seinem Ursprung nach soll Antidiskriminierungsrecht also das formale Gleichheitsprinzip sichern. Instrument hierfür ist das Verbot der unmittelbaren Benachteiligung (direct discrimination). Positiv gewendet lässt sich dieses Verbot als Recht auf formale Gleichbehandlung trotz Merkmalsträgerschaft fassen. Die einfachgesetzlichen Ausprägungen dieses Verbots und seine Durchbrechungsmöglichkeiten werden anhand des Antidiskriminierungsrechts der beiden Vergleichrechtsordnungen vorgestellt. Ferner werden die Eckpfeiler der Debatte um die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Antidiskriminierungsrecht aufgezeigt. 1. Verbot der unmittelbaren Benachteiligung im deutschen und im U.S.amerikanischen Antidiskriminierungsrecht Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verbietet in seinem Anwendungsbereich die unmittelbare Benachteiligung allgemein in § 7 und § 19. Definiert ist die unmittelbare Benachteiligung folgendermaßen: „Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“206. Die Entsprechung der direkten Benachteiligung im U.S.-amerikanischen Antidiskriminierungsrecht nennt sich disparate treatment207 und ist in allen einschlägigen 204 Aus U.S.-rechtlicher Sicht unten S. 113 ff., aus Sicht des gemeinschaftsrechtlich induzierten deutschen Rechts unten S. 141 ff. 205 Terminologie entlehnt von Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, bes. S. 27 ff., 51 ff. und 56 ff. 206 § 3 I 1 AGG. – Zu Hintergrund und Problemen der neu eingeführten hypothetischen Benachteiligung („...erfahren würde...“) etwa Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 3 AGG Rn. 12; Däubler, ZfA 37 (2006), 479, 482. 73 Antidiskriminierungsgesetzen untersagt208. Das Verbot der unmittelbaren Benachteiligung besagt also, dass Träger eines bestimmten Merkmals gerade wegen dieses Merkmals in einer vergleichbaren Situation nicht schlechter behandelt werden dürfen als andere Personen, die dieses Merkmal nicht aufweisen209. Eine unmittelbare Benachteiligung kann nur unter engen Voraussetzungen gerechtfertigt werden. Nach dem AGG ist sie nur zulässig, wenn ein verpöntes Merkmal wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist210. Das U.S.-amerikanische Arbeitsrecht spricht von einer bona fide occupational qualification211. Gemeint sind Fälle wie die Besetzung einer Opernrolle für Bassstimme mit einem Mann oder die Einstellung eines jüdischen Schlachters für die Herstellung koscheren Fleisches212. Aus dem Bereich Behinderung lassen sich ebenfalls entsprechende Beispiele denken wie die Besetzung bestimmter Filmrollen mit zwergwüchsigen Menschen213 oder die Auswahl ausschließlich blinder Museumsführer für eine speziell das Phänomen Blindheit nachstellende Ausstellung214. Ein noch zu rechtfertigender Grenzfall ist die Einstellung nur weiblichen Pflegepersonals, weil Patientinnen aus religiösen oder persönlichen Gründen nur Intimpflege durch andere Frauen akzeptieren215. Nicht hingegen dürfen Frauen von vornherein nicht in Betracht gezogen werden, weil ihnen typischerweise die Körperkraft für einen bestimmten Beruf fehlt oder weil die Kunden an männliches Personal gewöhnt sind216. Analog dazu dürfen auch 207 Grundlegend zu diesem Konzept International Brotherhood of Teamsters v. United States, 431 U.S. 324 (1977), 335 Anm. 15. 208 Z.B. im Arbeitsrecht: 42 U.S.C. § 2000e-2(a): Verbot der Benachteiligung wegen Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlecht oder Herkunft (Title VII des Civil Rights Act of 1964); 42 U.S.C. § 12112(a): Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung (Title I ADA). 209 Rust, in: dies./Falke, AGG, 2007, § 3 Rn. 17 ff.; Fredman, Discrimination Law, 2002, S. 94; Rubin, 97 Mich. L. Rev. (1998), 564, 568. 210 § 8 I AGG. 211 42 U.S.C. § 2000e-2(e)(1): „...it shall not be an unlawful employment practice for an employer to hire and employ employees ... on the basis of his religion, sex, or national origin in those certain instances where religion, sex, or national origin is a bona fide occupational qualification reasonably necessary to the normal operation of that particular business or enterprise...“. 212 Weitere Beispiele bei Falke, in: Rust/ders., AGG, 2007, § 8 Rn. 25, 26, 33, 60 f.; Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1492 f.; Däubler, ZfA 37 (2006), 479, 484. 213 Etwa in den U.S.-amerikanischen Kinokomödien Austin Powers oder Bad Santa. 214 Etwa in der seit Jahren international erfolgreichen Ausstellung „Dialog im Dunkeln“ (deutsche Internetpräsenz: www.dialog-im-dunkeln.de). – Bezeichnenderweise finden sich in der rechtswissenschaftlichen Antidiskriminierungsliteratur nur Beipiele, in denen das Erfordernis der Abwesenheit einer bestimmten Behinderung gerechtfertigt werden kann, etwa Neuner, JZ 2003, 57, 65. 215 Fesel v. Masonic Home of Delaware, Inc., 447 F.Supp. 1346 (D. Del. 1978); Jennings v. New York State Office of Mental Health, 786 F. Supp. 376 (S.D.N.Y. 1992); ähnlicher Fall aus der deutschen Rechtsprechung ArbG Hamburg, Urt. v. 10.4.2001, 20 Ca 188/00, PflR 2001, 322. 216 Vgl. die Ausführungen der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) in 29 C.F.R. § 1604.2 (a)(1) „The Commission will find that the following situations do not warrant the 74 Menschen mit Behinderung nicht ausgeschlossen werden, weil sie typischerweise eine schlechtere Konstitution und damit längere Ausfallzeiten haben217 oder weil Kunden nur Personal ohne Behinderung begegnen sollen. 2. Verfassungsrechtlicher Hintergrund Sowohl in Deutschland als auch in den USA weist das antidiskriminierungsrechtliche Verbot der unmittelbaren Benachteiligung trotz Merkmalsträgerschaft Parallelen zum verfassungsrechtlichen Gleichheitsverständnis auf. Das Gleichheitsgrundrecht des Grundgesetzes enthält neben dem allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 I GG mehrere besondere Gleichheitssätze in Art. 3 II und III GG. Dem Verbot der unmittelbaren Benachteiligung trotz Merkmalsträgerschaft entspricht das Differenzierungsverbot des Art. 3 III GG, der in seinem ersten Satz jede Differenzierung wegen der dort genannten Merkmale Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat und Herkunft, Glauben sowie religiöser und politischer Anschauung verbietet, in seinem zweiten Satz die Benachteiligung wegen einer Behinderung untersagt218. Die durch die Grundrechte nach Art. 1 III GG gebundene öffentliche Gewalt ist also bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen an einer unmittelbaren Benachteiligung wegen der in Art. 3 III GG genannten Merkmale gehindert. Bei Unterscheidungen nach weiteren im AGG relevanten Merkmalen, namentlich Alter und sexuelle Identität, ist die öffentliche Hand hingegen nur durch den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden, wonach Differenzierungen unter einfacheren Voraussetzungen gerechtfertigt werden können als beim Unterscheidungsverbot des besonderen Gleichheitssatzes. Allerdings handelt es sich bei den genannten Merkmalen um persönliche Eigenschaften, die eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe begründen können, so dass der Rechtfertigungsmaßstab der sogenannten „Neuen Formel“ des Bundesverfassungsgerichts gilt, der einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung gleichkommt219. application of the bona fide occupational qualification
exception: ... (ii) The refusal to hire an individual based on stereotyped characterizations of the sexes. Such stereotypes include, for example, that men are less capable of assembling intricate equipment: that women are less capable of aggressive salesmanship. The principle of nondiscrimination requires that individuals be considered on the basis of individual capacities and not on the basis of any characteristics generally attributed to the group (iii) The refusal to hire an individual because of the preferences of coworkers, the employer, clients or customers.“; Thüsing, NZA 2001, 939, 940; für das deutsche Recht Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 3 AGG Rn. 10, 15; Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1492. 217 Dazu BAG NZA 2007, 1098; genauer unten S. 130 f. 218 Dazu bereits oben S. 31 f. 219 Nach dieser „Neuen Formel“ prüft das BVerfG, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können, z.B. BVerfGE 88, 87, 96 f.; 101, 54, 101; 103, 310, 319; allgemein Kallina, Willkürverbot und neue Formel, 2001, S. 73 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 75 Die U.S.-amerikanische Verfassung enthält keine besonderen Gleichheitssätze, sondern nur eine allgemeine equal protection clause im 14. Amendment. Für die Merkmale Rasse bzw. ethnische und nationale Herkunft hat der Supreme Court mit der Entscheidung Korematsu im Jahr 1944 ein strenges Differenzierungsverbot (strict scrutiny) begründet220; für das Merkmal Geschlecht geht das oberste Gericht der USA mittlerweile von einem ebenfalls strengen, aber nicht ganz so rigiden Prüfungsmaßstab (intermediate scrutiny) aus221. Weitere Merkmale für einen strengen gleichheitsrechtlichen Prüfungsmaßstab aus dem 14. Amendment hat der Supreme Court hingegen nicht ausdrücklich anerkannt222. Für das Referenzgebiet dieser Arbeit ist vor allem die Entscheidung Cleburne von Bedeutung, in der sich die Frage nach dem Rechtfertigungsmaßstab einer Differenzierung wegen einer Behinderung stellte223. Zwar lehnte das oberste Gericht eine heightened scrutiny generell ab, jedoch überprüfte es die Gründe für die Ungleichbehandlung im konkreten Fall so intensiv, dass de facto ein strengerer Rechtfertigungsmaßstab angelegt wurde224. Das Verbot der unmittelbaren Benachteiligung von Vertragspartnern wegen bestimmter Merkmale bei Abschluss, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Verträge durch Antidiskriminierungsrecht überträgt die aus dem Verfassungsrecht der Vergleichrechtsordnungen bekannten Maßstäbe auf das Privatrecht. Es wurde bereits erwähnt, dass dies vor allem in Deutschland zu einer leidenschaftlichen Grundsatzdebatte geführt hat, in der neben rechtspolitischen auch persönliche Standpunkte über Sinn und Unsinn des Antidiskriminierungsrechts ausgetauscht worden sind225, sondern auch die verfassungsrechtlichen Hintergründe und Grenzen dieser relativ neuen Facette des Zivilrechts eingehend beleuchtet wurden. Die Leitlinien der Diskussion lassen sich anhand dreier zentraler rechtlicher Gesichtspunkte strukturieren. Anh Rn. 6, Stand Mai 1994; Heun, in: Dreier, GG-Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 3 Rn. 21. 220 323 U.S. 214, 216 (1944): „It should be noted, to begin with, that all legal restrictions which curtail the civil rights of a single racial group are immediately suspect.” – Allerdings nützte dieser strenge Maßstab dem Antragssteller nichts, weil die Internierung der japanischstämmigen Bevölkerung während des 2. Weltkrieges bekanntlich vom Supreme Court bestätigt wurde. 221 Erstmals formuliert in Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 197 ff (1976); zur Entwicklung der Supreme Court Rechtsprechung zu diesem Merkmal nur Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 2. Aufl. 1996, S. 288 ff. 222 Befasst hat sich der Supreme Court ausführlich mit den Merkmalen Vermögen, James v. Valtierra, 402 U.S. 137, 141 ff. (1971); Alter, Massachusetts Board of Retirement v- Murgia, 427 U.S. 307, 312 ff. (1976); Behinderung, City of Cleburne v. Cleburne Living Center, 473 U.S. 432, 439 ff. (1985); sexuelle Orientierung, Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 631 ff. (1996). 223 Unten S. 116 f. 224 Insofern besteht eine Parallele zum Bundesverfassungsgericht und seiner als „Neue Formel“ bezeichneten Verhältnismäßigkeitsprüfung. Allerdings ist der Supreme Court in den Jahren nach Cleburne wieder zu einem weniger intensiven Prüfungsstandard zurückgekehrt, dazu Saphire, 88 Ky. L.J. (1999-2000), 591, 635 ff. 225 Dazu bereits oben S. 71. 76 Erstens geht es um die Frage, inwieweit den Gesetzgeber eine grundrechtliche Schutzpflicht trifft, Benachteiligungen wegen der in Art. 3 III GG genannten Merkmale von Privaten durch Private zu verbieten. Das Konzept der grundrechtlichen Schutzpflichten schließt die offene Flanke des Grundrechtsschutzes, indem es den Gesetzgeber zum Tätigwerden verpflichtet, sofern eine grundrechtsrelevante Gefährdung seitens privater Dritter droht226. Dabei ist der Gesetzgeber an das sogenannte „Untermaßverbot“ gebunden227, welches eine Parallele zur Prüfung der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen anhand des Verhältnismäßigkeitsgebots darstellt. Das Untermaßverbot besagt, dass mit Hilfe verfassungsrechtlich geleiteter Wertungen eine bestimmte Grenze ermittelt werden muss, die der Gesetzgeber bei der Erfüllung seines Schutzauftrages nicht unterschreiten darf. Angesichts der weitreichenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum Erlass von Antidiskriminierungsrecht und ihrer in vielen Punkten überobligatorischen Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber im AGG228 ist die Frage nach einer grundrechtlichen Pflicht zum Tätigwerden des Gesetzgebers heute letztlich obsolet229. Denn der Gesetzgeber ist ja in erheblichem Umfang tätig geworden. Neben der grundsätzlichen dogmatischen Frage, ob besondere Gleichheitssätze überhaupt Schutzpflichten begründen 226 Vom Bundesverfassungsgericht dogmatisch entwickelt in den Entscheidungen BVerfGE 39, 1, 42 ff. – Fristenlösung; 46, 160, 164 f. – Schleyer; 49, 89, 142 ff. – Kalkar I; 53, 30, 57 ff. – Mülheim-Kärlich. Aus der Literatur nur Isensee, in: HStR V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 77 ff. und Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 66 f. 227 Begriff zurückgehend auf Canaris, AcP 184 (1984), 221, 228; dazu Isensee, in: HStR V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 165; BVerfGE 88, 203, 254; kritisch etwa Dreier, in: Dreier, GG- Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 103 m.Nw. 228 Richtlinie 2000/78/EG (Rahmenrichtlinie) erstreckt das Diskriminierungsverbot für die dort genannten Merkmale Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung lediglich auf den Bereich Beschäftigung und Beruf. Allein für die Merkmale Rasse und ethnische Herkunft sowie das Merkmal Geschlecht gilt das Diskriminierungsverbot laut Richtlinie 2000/43/EG (Antirassismus-Richtlinie) und Richtlinie 2004/113/EG auch bei Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen im allgemeinen Vertragsrecht. Das AGG erstreckt das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot in § 19 auf die Merkmale Religion, Behinderung, Alter und sexuelle Identität. Zur teilweise überobligatorischen Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben etwa Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 3; Schwab, DNotZ 2006, 649, 651;. Kritik etwa von Reichold, ZfA 2006, 257, 261 ff., der wegen einer Unterscheidung zwischen „starken“ Anknüpfungsmerkmalen (Rasse und Geschlecht) und „schwachen“ Anknüpfungsmerkmalen (Religion, Behinderung und Alter) eine Ausdehnung des Diskriminierungsschutzes in den allgemeinen vertraglichen Bereich nur bei „starken“ Merkmalen für sinnvoll hält. Allein diese Merkmale würden eine „starke“ Gleichstellungspolitik vertragen, während bei den anderen Merkmalen „aus der Natur der Sache“ zu viele Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot gemacht werden müssten. Die Kritik verfängt jedoch nicht. Abgesehen davon, dass die Grenzziehung zwischen „starken“ und „schwachen“ Merkmalen nicht besonders gelungen scheint (wieso ist Alter „schwächer“ als Geschlecht?), will Antidiskriminierungsrecht doch gerade eine pauschale Argumentation „aus der Natur der Sache“ verhindern. 229 Auf diesen Umstand weist auch Jestaedt, VVDStRL 64 (2004), 298, 304, hin. 77 können230, wird in der Literatur kritisch diskutiert, ob privatrechtliche Diskriminierungen im Vertragsrecht ausreichen, um ein grundrechtsrelevante Gefährdungslage anzunehmen231. Erreicht eine Praxis unmittelbarer Diskriminierung im Vertragsrecht jedoch so erhebliche Ausmaße, dass ein struktureller Charakter dieser Benachteiligung begründet wird, dann ist es angezeigt, eine schutzpflichtauslösende grundrechtliche Gefährdungslage anzuerkennen232. In diesem Fall wäre nämlich ein Maß der Ausgrenzung erreicht, welches die Teilnahme bestimmter Gruppen von Merkmalsträgern am bürgerlichen Rechtsverkehr grundsätzlich verhindert. Gerade dagegen wendet sich aber Art. 3 III GG als Anknüpfungsverbot, indem dort eine weitgehende Merkmalsblindheit gefordert wird233. Zweitens stellt sich die Frage, ob und wie die verfassungsrechtlichen Gleichheitssätze über die ausdrücklichen gesetzlichen Diskriminierungsverbote hinaus in das Privatrecht einwirken können. Ging es bei der Bindung des Gesetzgebers durch Schutzpflichten noch um die klassisch staatsgerichtete Wirkung der Grundrechte, geht es hier um eine direkte Beeinflussung des Privatrechts durch grundrechtliche Wertungen. Aus der Funktion der Verfassung als „objektiver Werteordnung“ ist anerkannt, dass grundrechtliche Vorgaben auch in zivilrechtliche Wertungen einflie- ßen müssen234. Dies wird nach herrschender Auffassung durch die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte sichergestellt, woran auch Art. 3 III GG partizipiert235. Für 230 Überwiegend wird dies – zumindest bei den besonderen Gleichheitssätzen wegen ihrer Nähe zum Persönlichkeitsrecht – für möglich gehalten, z.B. Dammann, Grenzen zulässiger Diskriminierung, 2005, S. 85 ff.; Dietlein, Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 85 f.; Szczekalla, Die sogenannten Schutzpflichten, 2002, S. 338 ff.; Unruh, Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 75; Osterloh, in: Sachs, GG, 4. Aufl. 2007, Art. 3 Rn. 237; Rüfner, in: BK-GG, Art. 3 Abs. 2 u. 3 Rn. 611, Stand Mai 1996; Ruffert, Vorrang der Verfassung, 2001, S. 177 ff.; Sachs, in: HStR V, 2. Aufl. 2000, § 126 Rn. 122. Grundsätzlich gegen Schutzpflichten aus Gleichheitsrechten Isensee, in: HStR V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 96; Bleckmann, Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1995, S. 109 f.; Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzpflichten, 2003, S. 186 ff. 231 Dagegen etwa Britz, VVDStRL 64 (2004), 355, 363 f.; Jestaedt, VVDStRL 64 (2004), 298, 339 f.; Ruffert, Vorrang der Verfassung, 2001, S. 493 f.; vgl. auch Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 341. 232 Obwohl offengelassen, scheint Schiek, in: dies., AGG, 2007, Einl. Rn. 38, mit dieser Auffassung zu sympathisieren. 233 Eine entsprechende Schutzpflicht entnimmt das Bundesverfassungsgericht in Fragen der strukturellen Diskriminierung von Frauen aus Art. 3 II GG und nicht Art. 3 III 1 GG; besonders deutlich BVerfGE 89, 276, 286; vgl. bereits BVerfGE 85, 191, 206 ff. – Nachtarbeitsverbot. Seit 1994 ist in Art. 3 II 2 GG ein ausdrücklicher Auftrag an den Gesetzgeber zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung in der Gesellschaft statuiert. 234 Grundlegend BVerfGE 7, 198, 205 ff. – Lüth. Allgemein zu dieser Grundrechtsfunktion Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 52 ff., Stand Februar 2005; Pieroth/ Schlink, Grundrechte, 24. Aufl. 2008, Rn. 6; zu den theoretischen Hintergründen Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1533 f. 235 Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG-Kommentar, 5. Aufl. 2000, Art. 3 Rn. 82, 94a; Rüfner, in: BK-GG, Art. 3 Abs. 2 u. 3 Rn. 604 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Rn. 195, Stand Mai 1996; Schiek, in: dies., AGG, 2007, Einl. Rn. 38. 78 Art. 3 III 2 GG wird teilweise sogar eine unmittelbare Drittwirkung angedacht236. Unabhängig vom dogmatischen Etikett, mit dem die unstreitige Einwirkung der besonderen Gleichheitssätze auf privatrechtliche Wertungen begründet wird237, stellt sich inhaltlich vor allem die Frage, in welchem Umfang die grundrechtlich geschützte Privatautonomie als gegenläufiges Verfassungsgut Grenzen setzt238. Das Spannungsverhältnis zwischen antidiskriminierungsrechtlichem Benachteiligungsverbot und der verfassungsrechtlich u.a. in Art. 2 I GG umfassend abgesicherten Privatautonomie239 wird als dritter zentraler Gesichtspunkt am kontroversesten diskutiert. Ein dem privatrechtlichen Diskriminierungsschutz verwandtes Institut ist die vom Bundesverfassungsgericht anerkannte vertragliche Inhaltskontrolle. Der Schutz des schwächeren Vertragspartners in sogenannten „rechtlichen Ungleichgewichtslagen“ gebietet eine Kontrolle des Vertrages daraufhin, ob die freie Selbstbestimmung beider Vertragspartner als Voraussetzung der Privatautonomie auch faktisch bei Vertragsschluss vorgelegen hat240. Modernes Antidiskriminierungsrecht geht allerdings über eine Inhaltskontrolle bestehender Verträge hinaus, indem es auch Schutz vor Vertragsverweigerung bietet241. Als Konsequenz dieser Wirkung wird besonders kritisch beurteilt, dass Private – wollen sie rechtlichen Sanktionen entgehen – möglicherweise Verträge gegen ihren Willen schließen müssen242. Allerdings räumen auch die Kritiker des Antidiskriminierungsrechts ein, dass der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum darin hat, wie er widerstreitende Grundrechtspositionen und Verfassungsprinzipien miteinander in Einklang bringen möchte243. Sofern im Antidiskriminierungsrecht der in den besonderen Gleichheitssätzen 236 Badura, Staatsrecht, 3. Aufl. 2003, Rn. 47; ebenso Neuner, NJW 2000, 1822, 1824. Diese Auffassung ist jedoch vereinzelt geblieben, dagegen etwa Heun, in: Dreier, GG-Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 3 Rn. 123; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG I, 5. Aufl. 2005, Art. 3 Abs. 3 Rn. 261. 237 Vermehrt wird die überkommene Drittwirkungslehre heute als eine Ausprägung der Schutzpflichtdogmatik verstanden, vgl. Schuppert/Bumke, Konstitutionalisierung, 2000, S. 19 f.; Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, S. 141. 238 Deutlich Jestaedt, VVDStRL 64 (2004), 298, 336 ff. 239 Das Grundgesetz schützt und garantiert das Selbstbestimmungsrecht der Privatrechtssubjekte. Für den vertraglichen Bereich sind vor allem Art. 9, 12, 14 und natürlich subsidiär Art. 2 I GG einschlägig, worin das Prinzip der Privatautonomie zum Ausdruck kommt. Umfassend Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, S. 223 f. 240 Prägend sind die Entscheidungen BVerfGE 81, 242, 254 ff. – Handelsvertreter; 89, 214, 231 ff. – Bürgschaft; 103, 89, 100 ff. – Ehevertrag. Zur Parallele zum Antidiskriminierungsrecht Britz, VVDStRL 64 (2004), 355, 384 ff. 241 Außerdem schützt Antidiskriminierungsrecht auch nicht ausschließlich tatsächlich „schwache“ Marktteilnehmer, sondern generell alle Marktteilnehmer, die – unabhängig von einer individuelle starken oder schwachen Stellung – nachteilig behandelt werden. Dazu Britz, VVDStRL 64 (2004), 355, 388 f.; Neuner, JZ 2003, 57, 61 f. 242 Etwa Adomeit, NJW 2002, 1622, 1623; Reichold, JZ 2004, 384, 386. – In gewissen Grenzen lässt sich aus § 21 AGG ein Kontrahierungszwang begründen, dazu etwa Bittner, in: Däubler/Bertzbach, AGG, 2007, § 21 Rn. 14 ff.; Schiek, in: dies., AGG, 2007, § 21 Rn. 8 f.; kritisch Schwab, DNotZ 2006, 649, 667. 243 Jestaedt, VVDStRL 64 (2004), 298, 346 f.; Reichold, ZfA 2006, 257, 270. 79 zum Ausdruck kommende Schutz vor einer nachteiligen Behandlung aufgrund einer bestimmten Gruppenzugehörigkeit auch auf den privatrechtlichen Rechtsverkehr ausgedehnt wird, hat der Gesetzgeber im Grundsatz von seinem Gestaltungsspielraum in verfassungskonformer Weise Gebrauch gemacht. Der Schutz der Privatautonomie setzt erst dann Grenzen, wenn keine Verträge im öffentlichen Wirtschaftsraum betroffen sind, sondern der Vertragsschluss durch das Erfordernis eines besonderen Näheverhältnisses gekennzeichnet ist oder wenn er Ausdruck einer grundrechtlich besonders intensiv geschützten Haltung bzw. Lebensweise ist244. Demnach stellt das AGG keinen ungerechtfertigten Eingriff in die Privatautonomie dar, weil es sich für den allgemeinen Zivilrechtsverkehr auf Massengeschäfte oder ihnen gleichstehende Verträge bezieht. Für das besonders intensiven antidiskriminierungsrechtlichen Beschränkungen unterliegende Arbeitsrecht ist ohnehin seit langem anerkannt, dass wegen der existenziellen Bedeutung von Lohnarbeit für den Einzelnen die Privatautonomie des Arbeitgebers zahlreichen Begrenzungen unterliegt245. In den USA gibt es keine Entsprechung zur deutschen verfassungsrechtlichen Debatte zu den Auswirkungen von Grundrechten auf das Antidiskriminierungsrecht und die Determinierung desselben durch die Verfassung246. Allerdings ist es in den Vereinigten Staaten unbestritten und seit Ende des zweiten Weltkrieges politisch anerkannt, dass der Staat dafür zu sorgen hat, dass Bürger auch im Zivilrechtsverkehr nicht aufgrund von Diskriminierung in ihren Freiheiten beschnitten werden247. Inhaltliche Begrenzungen des Antidiskriminierungsrechts werden weniger durch materielles Verfassungsrecht als vielmehr durch eine Restriktion der Reichweite der Bundeskompetenzen vorgenommen248. II. Recht auf Nichtberücksichtigung der Differenz Eine rein formal-rechtlich orientierte Gleichheitsbetrachtung stößt rasch an die Grenzen der Realität. Denn eine formal gleiche Regelung verschafft einigen Begünstigten Vorteile, andere hingegen belastet sie oder wirkt sich neutral aus. Die Vorteile 244 Jestaedt, VVDStRL 64 (2004), 298, 348; Neuner, JZ 2003, 57, 63. 245 Allgemein Neuner, JZ 2003, 57, 62; Überblick über die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes bei Boemke/Danko, AGG im Arbeitsrecht, 2007, S. 2 f. Rn. 5. 246 Der deutschen Schutzpflichtdebatte entspricht am ehesten noch die sogenannte state action doctrin. Diese besagt zwar, dass die Grundrechte der Bundesverfassung nur das zentralstaatliche Handeln binden. Bei einer weiteren Lesart kann mit ihr jedoch auch eine Wirkung der Grundrechte in den privatrechtlichen Bereich begründet werden, sofern es funktional dem Handeln des Staates gleichsteht, vgl. Chemerinsky, 80 Nw. U. L. Rev. (1985), 503, 557; Suerbaum, Der Staat 28 (1984), 419, 423 f. 247 Maßgeblich war die Einberufung des Committee on Civil Rights durch Präsident Roosevelt im Jahr 1946, dazu Giegerich, Privatwirkung,1992, S. 237 ff. – allgemein zum verfassungsrechtlichen Hintergrund der Diskriminierungsverbote Rubin, 97 Mich. L. Rev. (1998), 564, 568. 248 Ausführlich unten S. 113 ff.