141 kannt schwerbehinderte Arbeitnehmer. Eine dogmatische Eingliederung dieser Vorschrift in das Benachteiligungsverbot wegen einer Behinderung ist bislang weder von Lehre noch Rechtsprechung versucht worden. Für eine solche Eingliederung bestehen im Übrigen kaum Anhaltspunkte, zumal das Antidiskriminierungsrecht für Arbeitnehmer mit Behinderung nunmehr insgesamt im AGG geregelt ist. Daher bleiben bei Berücksichtigung der Tradition des deutschen Schwerbehindertenrechts als speziellem Schutz- und Förderrecht für anerkannt schwerbehinderte Menschen die Möglichkeiten äußerst begrenzt, Normen des Schwerbehindertenrechts im SGB IX im Sinne eines speziellen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung zu deuten. III. Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78 EG und ihre Umsetzung ins deutsche Recht Bevor geklärt werden kann, ob der deutsche Gesetzgeber seinen Umsetzungspflichten aus der Rahmenrichtlinie genügt hat, muss der genaue Gehalt dieser Richtlinie festgelegt werden. Bereits ihr vollständiger Titel „Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf“ zeigt an, dass primärer Regelungsgegenstand Antidiskriminierungsrecht und nicht soziales Leistungsrecht ist. Daher liegt eine Interpretation der Richtlinie im Sinne eines speziellen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung vergleichbar der in den USA entwickelten Konzeption nahe527. Insbesondere unterscheidet die Rahmenrichtlinie – wie bereits oben erwähnt528 – zwischen positiven und spezifischen Maßnahmen (Art. 7 II), mit denen insbesondere die Eingliederung von Menschen mit Behinderung als Gruppe in die Arbeitswelt gefördert werden sollen, und angemessenen Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung (Art. 5), durch die der Gleichbehandlungsgrundsatz individuell zu gewährleisten ist529. Die Richtlinie macht damit einen Unterschied zwischen Maßnahmen der affirmative action und angemessenen Vorkehrungen (reasonable accommodations). Andererseits spricht Art. 5 in Satz 3 davon, dass die durch angemessene Vorkehrungen entstehenden Lasten im Rahmen der Behindertenpolitik der Mitgliedstaaten kompensiert werden können. Dies legt einen engen Zusammenhang zwischen den angemessenen Vorkehrungen und der bislang in einem Mitgliedstaat verfolgten, im Falle Deutschlands eher leistungsrechtlich ausgerichteten Konzeption nahe. Die Rahmenrichtlinie erkennt also an, dass die Verwirklichung der Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderung neben einer formal gleichheitsrechtlichen auch eine 527 Vgl. zur Vorbildfunktion des ADA auch Wells, 32 Indus. L.J. (2003), 253, 262, allerdings mit einer sehr negativen Bewertung des Vorbilds. 528 S. 128. 529 Hosking, 31 E.L.Rev. (2006), 667, 683. 142 sozialrechtliche Komponente hat530. Ferner wird deutlich, dass die Rahmenrichtlinie bei allem Bestreben, spezifisches Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung zu schaffen, auf die unterschiedlich ausgerichteten Ansätze der Behindertenpolitik der Mitgliedstaaten Rücksicht nimmt531. Zunächst soll untersucht werden, wie das in Art. 5 statuierte Recht auf angemessene Vorkehrungen in das antidiskriminierungsrechtliche Konzept der Rahmenrichtlinie eingefügt werden kann. Dann wird dazu Stellung genommen, ob der deutsche Gesetzgeber dieses Recht – zumindest bei einer gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation – ausreichend umgesetzt hat. 1. Stellung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen im Antidiskriminierungskonzept der Richtlinie 2000/78/EG Die Rahmenrichtlinie konzentriert sich vor allem auf die beiden traditionell anerkannten Diskriminierungsformen: die unmittelbare und die mittelbare Benachteiligung. Diese beiden Arten der Benachteiligung werden in Art. 2 (2) definiert, Art. 4 regelt die Rechtfertigung unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligungen wegen wesentlicher und entscheidender beruflicher Anforderungen. Erst im folgenden Art. 5 statuiert die Richtlinie 2000/78/EG das Recht auf angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung. Fraglich ist, ob dieses Recht in das herkömmliche duale Antidiskriminierungskonzept einzufügen ist oder ob es als eigenständiges Benachteiligungsverbot neben dem Verbot der unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierung steht. a) Recht auf angemessene Vorkehrungen und unmittelbare Diskriminierung Art. 2 (2)(a) Rahmenrichtlinie definiert die unmittelbare Diskriminierung folgendermaßen: „Eine unmittelbare Diskriminierung (liegt) vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“. Das Recht auf angemessene Vorkehrung ließe sich bei folgender Betrachtungsweise mit diesem Konzept in Verbindung bringen: Ein Mensch mit Behinderung erfährt 530 Dies wird auch in den Eingangserwägungen Nr. 6 und Nr. 8 deutlich, wo auf die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer verwiesen wird, welche die Bereitstellung geeigneter Maßnahmen als Mittel der sozialen und wirtschaftlichen Eingliederung von Menschen mit Behinderung nennt (Nr. 6), und wo auch die Bekämpfung der Diskriminierung von Menschen mit Behinderung als Förderung der sozialen Eingliederung gemäß der vom Europäischen Rat am 10. und 11. 12. 1999 vereinbarten beschäftigungspolitischen Leitlinien für 2000 betont wird (Nr. 8). 531 Vgl. Hosking, 31 E.L.Rev. (2006), 667, 671. 143 eine Funktionseinschränkung, die seine Teilnahme nur mit Hilfe von angemessenen Vorkehrungen möglich macht. Wenn ihm diese Vorkehrungen verweigert werden, so wird er weniger günstig behandelt, als eine andere Person ohne die Funktionseinschränkung. Die Funktionseinschränkung muss als derart eng mit dem Merkmal Behinderung verknüpft aufgefasst werden, dass es zulässig scheint, eine Benachteiligung gerade wegen der Behinderung anzunehmen532. Eine derartige Lesart ist jedoch nicht angezeigt. Die Rahmenrichtlinie folgt mit ihrem Konzept der unmittelbaren Diskriminierung grundsätzlich einer am formalen Gleichheitsrecht orientierten Betrachtung533. Systematisch lässt sich das an den strengen Rechtfertigungsvoraussetzungen in Art. 4 (1) festmachen. Eine unmittelbare Diskriminierung kann nur gerechtfertigt werden, wenn ein Merkmal, welches mit einem der verbotenen Differenzierungskriterien im Zusammenhang steht, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt534. Daraus lässt sich entnehmen, dass ein Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern die Erfüllung solcher Anforderungen verlangen kann. Erfüllt ein Arbeitnehmer – etwa wegen seiner behinderungsbedingten Funktionsbeeinträchtigung – eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung nicht, dann verstößt der Arbeitgeber nicht gegen das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung, wenn er ihn gerade deswegen nicht einstellt. Von einer Pflicht zur Bereitstellung von angemessenen Vorkehrungen ist im Zusammenhang mit Art. 4 keine Rede, sondern erst im darauf folgenden Art. 5. Diese Stellung der angemessenen Vorkehrung im Gefüge der Richtlinie deutet darauf hin, dass hier etwas konzeptionell Neues beginnt. Im Übrigen lässt sich das Recht auf angemessene Vorkehrungen auch nicht mehr in ein formales Gleichheitskonzept einfügen, sondern liefert gerade die aktivierende Komponente, die zur Beseitigung der materiellen Ungleichheiten notwendig ist, welche das Konzept der formalen Gleichheit produziert535. 532 Diese Sichtweise entfalten Waddington/Hendriks, 18 Int. J. CLLIR (2002), 403, 423 f., in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zur Schwangerschaft als unmittelbarer Diskriminierung wegen des Geschlechts in der Sache Dekker (EuGH, Urt. v. 8.11.1990, Rs. 177/88, Slg. 1990, I-3941, Rz. 12). 533 Leder, Diskriminierungsverbot, 2006, S. 241 f.; Hosking, 31 E.L.Rev. (2006), 667, 672 ff. 534 Zu der mit Blick auf das Merkmal Behinderung ein wenig verqueren Formulierung des Art. 4 (1) Rahmenrichtlinie Leder, Diskriminierungsverbot, 2006, S. 277 f.: Bei unbefangenem Verständnis setzt Art. 4 (1) gerade das Vorliegen eines verbotenen Differenzierungskriteriums als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung voraus und nicht dessen Fehlen. 535 Ausführlich oben S. 88 f. 144 b) Recht auf angemessene Vorkehrung und mittelbare Diskriminierung Art. 2 (2)(b) definiert die mittelbare Diskriminierung wie folgt: „Eine mittelbare Diskriminierung (liegt) vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer (...) bestimmten Behinderung (...) gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können“. Schon die explizite Erwähnung der „bestimmten Behinderung“ zeigt, dass die Richtlinie die besondere Problematik der Benachteiligung von Menschen mit Behinderung im Zusammenhang mit der mittelbaren Diskriminierung erkennt. Denn diese liegt ja gerade in der Nichterfüllung von Anforderungen im Zusammenhang mit der Funktionsbeeinträchtigung, die nur anhand der jeweiligen Behinderung genau zu bestimmen ist. Demnach kann eine mittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung bereits dann angenommen werden, wenn ein Bewerber aufgrund seiner behinderungsbedingten Funktionsbeeinträchtigung berufliche Anforderungen nicht erfüllen kann536. Bei diesen Anforderungen würde es sich nur um dem Anschein nach neutrale Kriterien handeln, da Bewerber mit einer bestimmten Behinderung im Vergleich zu solchen ohne diese Behinderung benachteiligt würden. Die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung ist nach Art. 2 (2)(b)(i) Rahmenrichtlinie gegeben, wenn Vorschriften, Kriterien und Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt werden können, sofern die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Sofern es sich bei diesen Anforderungen um für die Ausübung des Berufes wesentliche und entscheidende handelt, so würden sie ein rechtmäßiges Ziel im Sinne von Art. 2 (2)(b)(i) Rahmenrichtlinie darstellen. Die Mittel zur Zielerreichung müssten aber auch noch angemessen und erforderlich sein. Bei einem weiten Verständnis von „Mittel“ auch im Sinne von Unterlassungen könnte hier das Recht auf angemessene Vorkehrungen nach Art. 5 hineingelesen werden: Die Zielerreichung ist nur dann verhältnismäßig, wenn auch zumutbare Vorkehrungen zur Berücksichtigung der behinderungsbedingten Einschränkung unternommen werden. Die Aussagen zur mittelbaren Diskriminierung der Richtlinie 2000/78/EG sind mit Blick auf das Merkmal Behinderung damit offen für eine Eingliederung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen537. Allerdings spiegelt diese weite Lesart sicherlich nicht das ursprünglich dem formalen Gleichheitsverständnis nahestehende 536 Vgl. Wells, Indus. L.J. (2003), 253, 269 f.; in diese Richtung auch Kaffenberger, SuP 2006, 47, 51, wo der Fall des weltberühmten Bariton Thomas Quasthoff geschildert wird, der wegen seiner verkürzten Arme nicht Klavier spielen kann und folglich die Aufnahmeprüfung an einer deutschen Musikhochschule nicht bestehen konnte, da Klavier als Pflichtfach vorgesehen ist. 537 Dazu Wells, Indus. L.J. (2003), 253, 270 f: Die Mitgliedstaaten haben die Wahl, ob sie sich für einen eigenständigen Diskriminierungsschutz für Arbeitnehmer mit Behinderung (dazu sogleich S. 146) oder eine Einbettung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen in die bestehenden Kategorien entscheiden. 145 Konzept der mittelbaren Diskriminierung im klassischen Sinne wider538. Diesem Benachteiligungsverbot geht es vor allem darum, die generelle Beseitigung diskriminierender Kriterien zu erreichen. Es werden faktische Benachteiligungen aufgrund einer bestimmten Gruppenzugehörigkeit individuell abgewehrt. Das Recht auf angemessene Vorkehrungen berücksichtigt aber individuelle Nachteile von Menschen mit Behinderung, die nur einzelfallabhängig und nicht aufgrund einer Gruppenzugehörigkeit bestimmt werden können. Eine generelle Beseitigung von mittelbar diskriminierenden Kriterien kann nicht erreicht werden, sondern nur eine angemessene Reaktion auf den Einzelfall539. Festzuhalten bleibt, dass sich das Recht auf angemessene Vorkehrungen aus Art. 5 Rahmenrichtlinie bei einem weiten Verständnis in das Konzept der mittelbaren Diskriminierung einfügen lässt. Allerdings müsste man dann die mittelbare Diskriminierung gleichsam zu einem Sammelbecken für alle Formen der Benachteiligung machen, die keine unmittelbaren sind. c) Recht auf angemessene Vorkehrungen als Diskriminierungsverbot sui generis Es liegt damit nahe, das Recht auf angemessene Vorkehrungen in Art. 5 Rahmenrichtlinie als Diskriminierungsverbot eigener Art zu interpretieren540. Einen schwer verständlichen Anhaltspunkt hierfür bietet Art. 2 (2)(b)(ii), der eine Ausnahme von der mittelbaren Diskriminierung statuiert: „Eine mittelbare Diskriminierung (liegt) vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer (...) bestimmten Behinderung (...) gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn der Arbeitgeber (...) ist im Falle von Personen mit einer bestimmten Behinderung aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet, geeignete Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 enthaltenen Grundsätzen vorzusehen, um die sich durch diese Vorschrift, dieses Kriterium oder dieses Verfahren ergebenden Nachteile zu beseitigen“. Diese Vorschrift könnte zunächst so verstanden werden, dass nichtbehinderte Arbeitnehmer eine mittelbare Diskriminierung nicht damit begründen können, dass sie im Gegensatz zu Arbeitnehmern mit einer Behinderung keine Maßnahmen nach Art. 5 Rahmenrichtlinie beanspruchen dürfen541. Allerdings macht ein solches Verständnis wenig Sinn, da nichtbehinderte Arbeitnehmer gerade keiner geeigneten Maßnahmen i.S.d. Art. 5 Rahmenrichtlinie bedürfen, um alle wesentlichen Anforderungen einer Stelle zu erfüllen. Umgekehrt gewendet sind nichtbehinderte Arbeitnehmer durch die Bereitstellung geeigneter Maßnahmen an behinderte Arbeitnehmer 538 Leder, Diskriminierungsverbot, 2006, S. 243 f.; skeptisch auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 273 f. 539 Wells, Indus. L.J. (2003), 253, 271. 540 Leder, Diskriminierungsverbot, 2006, S. 244; Tobler, Indirect Discrimination, 2005, S. 60; Waddington/Hendriks, 18 Int. J. CLLIR (2002), 403, 425 ff. 541 So Mohr, EzA § 81 SGB IX Nr. 6, S. 13, 27. 146 nicht benachteiligt. Die geeigneten Maßnahmen dienen gerade nicht der Kompensation einer Minderqualifikation, sondern ausschließlich dem Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile. Daher ist ein Verständnis in dem Sinne naheliegender, dass ein Arbeitgeber auch bei Vorliegen einer Behinderung auf die Erfüllung bestimmter sachlicher Anforderung bestehen darf, sofern das mitgliedstaatliche Recht einen Anspruch auf angemessene Vorkehrungen nach Art. 5 bereithält. Sollten die Anforderungen trotz eines Anspruchs auf angemessene Vorkehrungen nicht erfüllt werden können, liegt in der Ablehnung des behinderten Bewerbers dennoch keine mittelbare Diskriminierung. Vor allem die ausdrückliche Erwähnung von „geeigneten Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 enthaltenen Grundsätzen“ legt nahe, die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen in einem besonderen Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung zu inkorporieren. Zuzugeben ist jedoch, dass Art. 2 (2)(b)(ii) Rahmenrichtlinie durch seine systematische Stellung diese Pflicht in die Nachbarschaft der mittelbaren Diskriminierung rückt. Neben der Existenz des Rechts auf angemessen Vorkehrungen in Art. 5 sowie den antidiskriminierungsrechtlichen Vorbildern aus den USA und auch aus England ist die einigermaßen konfuse Regelung des Art. 2 (2)(b)(ii) allerdings der einzige methodische Anhaltspunkt für die Entwicklung eines eigenständigen Diskriminierungsschutzes542. Im Übrigen bleibt die Richtlinie 2000/78/EG auf die Konzepte der unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierung fixiert, ermöglicht dabei jedoch ein sehr weites Verständnis der mittelbaren Benachteiligung. Damit bleibt die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 Rahmenrichtlinie dogmatisch ein wenig in der Luft hängen. Art. 5 S. 2 lässt sich jedenfalls folgendes Minimalprogramm entnehmen: Der Arbeitgeber muss die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Vorkehrungen ergreifen. Ob er mittels Antidiskriminierungsrecht direkt dazu verpflichtet wird, oder ob es einen isolierten sozialrechtlichen Anspruch gegen ihn gibt oder ob sich der Anspruch gar gegen den Staat auf entsprechende Einwirkung auf den Arbeitnehmer richtet, bleibt letztlich offen543. Die eingangs bereits herausgestellte Betonung der möglichen Kompensation angemessener Vorkehrungen durch die Behindertenpolitik in Art. 5 S. 3 trägt ein Übriges dazu bei, dass die Richtlinie 2000/78/EG kein zwingender Motor für die Entwicklung eines speziellen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung ist. 2. Ausreichende Umsetzung ins deutsche Recht? Es stellt sich abschließend die Frage, ob die Vorgaben aus Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG ohne Umsetzungsdefizit verwirklicht werden konnten. Angesichts der unklaren methodischen Aussagen der Rahmenrichtlinie zu einem eigenständigen 542 Ausführlich zur Pflicht angemessener Vorkehrungen nach dem britischen Disability Discrimination Act (DDA) Wells, Indus. L.J. (2003), 253, 263 ff. 543 Raasch, in: Rust/Falke, AGG, 2007, § 5 Rn. 96. 147 Antidiskriminierungskonzept, welches das Recht auf angemessene Vorkehrungen durchsetzt, spricht auf den ersten Blick nichts gegen den vom deutschen Gesetzgeber gewählten Weg. Menschen mit Behinderung werden vor unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierungen umfassend im AGG geschützt, im Übrigen bleibt man aber bei den bisherigen besonderen Schutz- und Förderpflichten der Arbeitgeber im Schwerbehindertenrecht. Allerdings sind diese Instrumente bislang noch zu sehr auf statusrechtlich schwerbehinderte Menschen zugeschnitten, was angesichts der Geltung der Rahmenrichtlinie für sämtliche Menschen mit Behinderung zu Problemen führt. Daher muss untersucht werden, ob und ggf. welche Möglichkeiten es gibt, die Umsetzungslücken entweder mit Hilfe einer erweiterten Interpretation der Vorschriften des SGB IX oder mit Hilfe eines richtlinienkonformen Verständnisses des AGG zu schließen. a) Defizite bei der Umsetzung von Art. 5 Rahmenrichtlinie Bereits in der Einführung sind die Umsetzungsdefizite bezüglich Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG angesprochen worden544. Art. 5 sieht vor, dass Arbeitgeber gegen- über allen Menschen mit Behinderung unter den dort festgelegten Voraussetzungen die erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Seitdem sich der EuGH im Urteil Chacón Navas auf einen einheitlichen Behinderungsbegriff für die Rahmenrichtlinie festgelegt hat, reicht es zur Umsetzung ihrer Anforderungen nicht aus, die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nur für eine bestimmte Gruppe von Behinderten, in Deutschland Schwerbehinderte und Gleichgestellte, umzusetzen. Vor allem § 81 IV 1 Nr. 1, 4, 5 und § 81 V 3 SGB IX sehen angemessene Vorkehrungen als auf einen konkreten Einzelfall bezogene Maßnahmen des Arbeitgebers im Sinne der Richtlinie vor. Die dort gewährten Ansprüche haben aber nur schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen. Hierin liegt ganz offensichtlich ein Umsetzungsdefizit. Weiterhin sieht Art. 5 S. 2 Vorkehrungen für den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten vor. Das bedeutet, dass die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nicht erst ab Beginn des Arbeitsverhältnisses einsetzt, sondern bereits beim Bewerbungsverfahren. Die in § 81 IV 1 Nr. 1, 4, 5 und § 81 V 3 SGB IX angesprochenen Maßnahmen betreffen aber nicht den Zugang zur Beschäftigung an sich, sondern setzen erst an, wenn ein Arbeitsverhältnis bereits besteht545. Der besondere Verfahrensschutz aus § 81 I und § 82 SGB IX, der bereits beim Bewerbungsverfahren ansetzt, ist nicht als auf den konkreten Fall bezogene Maßnahmen gestaltet, sondern wirkt generell für alle schwerbehinderten Bewerber546. Damit handelt es sich nicht um Vorkehrungen nach Art. 5 Rahmenrichtlinie, sondern um besondere Fördermaßnahmen im Sinne von Art. 7 II. Somit besteht ein weiteres Umsetzungs- 544 Oben S. 40. 545 Oben S. 41 f. 546 Oben S. 134 f. 148 defizit, da die Pflichten aus Art. 5 nicht für den Zugang zur Beschäftigung umgesetzt worden sind. Auch § 81 III SGB IX hilft hier nicht weiter, da diese Norm nur generell darauf hinwirken soll, dass die Schwerbehindertenbeschäftigungspflicht aus § 71 SGB IX erfüllt werden kann, es also wiederum nicht um konkrete Einzelfallmaßnahmen geht, wie sie Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG fordert. b) Korrekturmöglichkeit 1: erweitertes Verständnis des Schwerbehindertenrechts Zu dieser Korrekturmöglichkeit hat bereits das Bundesarbeitsgericht gegriffen547. Das BAG wendete § 81 II SGB IX a.F. ausdrücklich auf mögliche Diskriminierungen von Menschen mit einfacher Behinderung an, um die Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78/EG umzusetzen. Bei dieser klassisch antidiskriminierungsrechtlich ausgerichteten Norm war es methodisch ein naheliegender Weg, ihren Anwendungsbereich der Rahmenrichtlinie entsprechend zu erweitern. Zudem war das die Regelung des § 82 II a.F. SGB IX ablösende AGG zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits in Kraft getreten, so dass das Bundesarbeitsgericht mit der Anwendung des Benachteiligungsverbots aus dem Schwerbehindertenrecht auf alle Menschen mit Behinderung wusste, dass dies auch dem Willen und der neuen Konzeption des Gesetzgebers entsprechen würde. Fraglich ist jedoch, ob dieser Weg auch für § 81 IV 1 Nr. 1, 4, 5 und V 3 SGB IX gangbar ist, wonach Arbeitnehmer mit Behinderung angemessene Vorkehrungen beanspruchen können. In § 81 IV 2 und V 2 SGB IX ist angeordnet, dass die Integrationsämter (nach § 81 IV 2 auch die Bundesagentur für Arbeit) die Arbeitgeber unterstützen. Die Integrationsämter haben die Aufgabe, die Integration schwerbehinderter Menschen im Arbeitsleben zu sichern548. Dazu erheben und verwenden sie u.a. die Ausgleichsabgabe. Diese Abgabe wird zum einen als Zuschuss für Arbeitgeber bei der Einrichtung behinderungsgerechter Arbeitsplätze verwendet549, zum anderen werden damit schwerbehinderte Arbeitnehmer beim Erwerb technischer Arbeitshilfen gefördert550. Damit kann die Verwendung der Ausgleichsabgabe mit den Pflichten aus § 81 IV 1 Nr. 4 und 5 SGB IX korrespondieren. Dadurch wird deutlich, dass die Ansprüche gegen den Arbeitgeber auf die genannten Maßnahmen in ein fein austariertes Förderungs- und Schutzrecht speziell für schwerbehinderte Menschen eingefügt sind, was im Übrigen schon seit vielen Jahrzehnten besteht551. Es ist also weder systematisch noch historisch angezeigt, einfach Teile der Regelung 547 Oben S. 131. 548 So schon der volle Name „Amt für die Sicherung der Integration schwerbehinderter Menschen im Arbeitsleben“, § 101 I Nr. 1 SGB IX. Zu den Aufgaben im Einzelnen und zur Abgrenzung der Zuständigkeiten von Integrationsamt und Bundesagentur für Arbeit §§ 102-104 SGB IX. 549 § 102 III 1 Nr. 2 lit. a SGB IX. 550 § 102 III 1 Nr. 1 lit. a SGB IX. 551 Zur Geschichte dieser Vorschrift Welti, AuR 2003, 445, 447 f. 149 der § 81 IV 1 Nr. 1, 4, 5 und V 3 SGB IX aus diesem Zusammenhang zu reißen und zukünftig auf alle Menschen mit Behinderung anzuwenden. Eine unmittelbare Anwendung von Art. 5 Rahmenrichtlinie kommt wegen des erheblichen Umsetzungsspielraums nicht in Betracht, den die Richtlinie den Mitgliedstaaten einräumt552. Wie die Arbeitgeber im einzelnen dazu verpflichtet werden sollen, die in Art. 5 geforderten angemessenen Vorkehrungen zu ergreifen, bleibt gänzlich offen. Etwa wäre denkbar, dass sich ein entsprechender Anspruch gar nicht gegen den Arbeitgeber direkt, sondern gegen den Staat auf entsprechende Einwirkung richtet553. Damit ist der Adressat des Anspruchs auf angemessene Vorkehrungen unklar, womit eine unmittelbare Anwendung an sich schon ausscheidet. Auch die besonderen Verfahrensvorschriften aus § 81 I und § 82 SGB IX, die mit Blick auf schwerbehinderte Menschen im Bewerbungsverfahren zu beachten sind, können nicht einfach auf alle Menschen mit Behinderungen angewendet werden. Selbst wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht annehmen wollte, dass es sich hierbei um Vorkehrungen im Sinne von Art. 5 Rahmenrichtlinie handelte554, sind diese Regelungen doch so sehr Teil des Schwerbehindertenschutzrechts, dass sie nicht einfach aus diesem Kontext entfernt werden können. Als Anknüpfungspunkt zumindest für eine teilweise Umsetzung von Art. 5 Rahmenrichtlinie kommt allein das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 II SGB IX in Betracht, der sich schon dem Wortlaut nach nicht nur auf schwerbehinderte Arbeitnehmer bezieht. Problematisch ist jedoch, dass diese Norm überhaupt nicht an das Merkmal Behinderung anknüpft, sondern an eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen. In der Sache geht es um präventiven Kündigungsschutz. Die durch die Rechtsprechung vorgenommene Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast von Arbeitgebern, die ein betriebliches Eingliederungsmanagement vor Ausspruch der Kündigung versäumt haben, führt jedoch faktisch dazu, dass Arbeitgeber in diesen Fällen detailiert darlegen müssen, dass die Vornahme angemessener Vorkehrungen unmöglich war555. Indirekt wirkt diese Vorschrift also darauf hin, Arbeitgeber zu verpflichten, durch angemessene Vorkehrungen auf die Verwirklichung der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern mit Behinderung hinzuwirken. Insofern ergibt sich ein Überschneidungsbereich von Art. 5 Rahmenrichtlinie und § 84 II SGB IX, zumal das betrieblichen Eingliederungsmanagement unter anderem mit Hilfe der in § 81 IV und V genannten Maßnahmen erfolgt. § 84 II SGB IX setzt eben an, bevor die Behinderung manifest geworden ist und soll helfen, den Verbleib im Beruf zu sichern. Damit kann im Falle einer sich zur Behinderung verdichtenden Krankheit auch die Ausübung des Berufes für Menschen mit Behinderung im konkreten Einzelfall im Sinne des Art. 5 S. 2 Rahmenrichtlinie ermög- 552 Zu den vom EuGH entwickelten Voraussetzungen der inhaltlichen Unbedingtheit und hinreichenden Genauigkeit für die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien s. Ruffert, in: Calliess/ders., EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 249 Rn. 79 ff. 553 Dazu oben S. 146. 554 Dazu oben S. 127 f. 555 Oben S. 136. 150 licht werden. Angesichts des recht weiten Umsetzungsspielraums kann damit zumindest von einer teilweise erfolgreichen Verwirklichung der Anforderungen aus Art. 5 im deutschen Recht durch § 84 II SGB IX ausgegangen werden556, wenn auch die Regelungsstrukturen erheblich voneinander abweichen. c) Korrekturmöglichkeit 2: richtlinienkonforme Auslegung des AGG Selbst bei wohlwollender Interpretation des Schwerbehindertenrechts sind die Vorgaben aus Art. 5 Rahmenrichtlinie nur für Maßnahmen umgesetzt worden, die zur weiteren Ausübung eines Berufs erforderlich sind. Das AGG enthält keine explizite Umsetzung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen im Sinne eines eigenständigen Diskriminierungsverbots für Menschen mit Behinderung. Fraglich ist, ob die nach Art. 5 auch bei Einstellung erforderlichen angemessenen Vorkehrungen auf irgendeine Weise ins AGG hineingelesen werden können. Oben wurde die Möglichkeit geschildert, das Recht auf angemessene Vorkehrungen mit einem weiten Verständnis der mittelbaren Diskriminierung zu vereinbaren557. Das AGG hat das Konzept der Rahmenrichtlinie in diesem Punkt praktisch eins zu eins übernommen, so dass eine analoge Interpretation möglich ist: Die Verwendung dem Anschein nach neutraler Kriterien, die aber eine faktische Ausschlusswirkung auf Menschen mit bestimmten Behinderungen haben, wäre dann nicht nach § 3 II AGG zu rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber nicht im Gegenzug zur Vornahme angemessener Vorkehrungen bereit wäre. Denn in dem Fall wären die zur Erreichung des Ziels gewählten Mittel nicht mehr angemessen, also unverhältnismäßig im engeren Sinne. Durch richtlinienkonforme Auslegung kann die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 Rahmenrichtlinie also in § 3 II AGG inkorporiert werden. Ein schlagkräftiger Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung müsste zudem beinhalten, dass die vom Arbeitgeber festgesetzten Anforderungen im Lichte der vom behinderten Bewerber verlangten Vorkehrungen auf ihre Wesentlichkeit für die Berufsausübung überprüft werden558. Einen gewissen Anhaltspunkt für die Inkorporierung der Pflicht zur Vornahme angemessener Vorkehrungen in das Konzept der mittelbaren Diskriminierung enthält eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg559: Die Klägerin, eine Altenpflegerin, konnte aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen nicht in Nachtschicht arbeiten. Der beklagte Arbeitgeber, ein Altenpflegeheim, hatte aufgrund zwingender Vorgaben der Pflegekasse ein rollierendes Nachtschichtsystem 556 Ähnlich Welti, ZESAR 2007, 47, 48; ders., NZS 2006, 623, 626; Raasch, in: Rust/Falke, AGG, 2007, § 5 Rn. 107 f. 557 S. 144 f. 558 Die Bedeutung dieser Prüfung für den wirksamen Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung betont auch Wells, 32 Indus. L.J. (2003), 253, 265. Zu dieser Prüfung im U.S.amerikanischen Recht oben S. 102 ff. 559 LAG Berlin-Brandenburg Urt. v. 4.12.2008, 26 Sa 343/08 (juris), bereits oben S. 130. 151 eingeführt, das alle Pflegekräfte turnusgemäß zu Nachtschichten heranzog. Der Klägerin wurde gekündigt, da sie nunmehr den geänderten Dienstplan nicht mehr erfüllen konnte. Sie focht diese Kündigung mit der Begründung an, dass ihr Einsatz in Nachtschichten nicht zwingend notwendig sei, da ausreichend andere Pflegekräfte zur Verfügung stünden, die statt ihrer die Nachtschichten wahrnehmen könnten. Dieser Einwand erwies sich als tatsächlich stichhaltig. Das Gericht nahm eine Behinderung nach § 2 II SGB IX an, da die Klägerin aufgrund einer schon jahrelang bestehenden körperlichen Beeinträchtigung in ihrer Teilhabe am Berufsleben eingeschränkt sei560. Die mittelbare Diskriminierung nach § 3 II AGG folgte daraus, dass die Einführung des rollierenden Nachtschichtsystems zwar dem Anschein nach neutral war, die Klägerin aber aufgrund ihrer Behinderung besonders betraf. Eine Rechtfertigung scheiterte an der Erforderlichkeit der Maßnahme, da die Umstellung auf das rollierende System auch ohne Mitwirkung gerade der Klägerin möglich war561. Die Gestaltung des Sachverhalts machte es dem Gericht leicht, die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung zu verneinen. Schließlich konnte sie an die Aus- übung des Direktionsrechts des Arbeitgebers in einem bestehenden Arbeitsverhältnis anknüpfen, die sich im konkreten Einzelfall gegenüber der behinderten Klägerin als unverhältnismäßig erwies. Letztlich ging es aber auch um eine angemessene Vorkehrung in Form einer auf die speziellen Bedürfnisse der Klägerin zugeschnittenen Umstruktierung des eigentlich für alle gleichermaßen gültigen Dienstplanes. Wenn man die Entscheidung unter diesem Gesichtspunkt betrachtet, dann ergibt sich eine wertungsmäßige Gleichheit auch für Fälle, in denen ein Bewerber bereits bei der Einstellung fordert, dass im Lichte der Vornahme angemessener Vorkehrungen/Modifikationen das Anforderungsprofil einer Stelle auf seine Erforderlichkeit überprüft wird. Sind angemessene, also zumutbare, Vorkehrungen möglich, läge in ihrer Ablehnung eine ungerechtfertigte mittelbare Diskriminierung des Bewerbers wegen seiner Behinderung. 3. Zusammenfassung Wegen der unklaren Stellung der angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 im Antidiskriminierungskonzept der Richtlinie 2000/78/EG und wegen des weiten Umsetzungsspielraums kann im Ergebnis nicht von einem Umsetzungsdefizit im deutschen Recht ausgegangen werden. Der deutsche Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, das Recht auf angemessene Vorkehrungen in einem eigenständigen Antidiskriminierungsschutz speziell für Menschen mit Behinderung zu verankern, auch wenn dies dem Geist der Rahmenrichtlinie sicher am ehesten entspräche. Allerdings muss das Recht auf angemessene Vorkehrungen bei der Prüfung der objektiven Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung einfließen, damit keine defizitäre Umset- 560 A.a.O., Rz. 39 f. 561 A.a.O., Rz. 41. 152 zung vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht lässt eine solche richtlinienkonforme Interpretation in seinen bisherigen Entscheidungen zur Behinderungsdiskriminierung bislang nicht erkennen. Ferner lässt sich § 84 II SGB IX heranziehen, wo Arbeitgeber im Rahmen des präventiven Kündigungsschutzes bei andauernder Krankheit im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu angemessenen Vorkehrungen verpflichtet sind. Zwar bezieht sich diese Norm nicht ausdrücklich auf Menschen mit Behinderung, aber doch immerhin auf solche, die von Behinderung bedroht sind. Bedenkt man, dass auch § 84 II SGB IX dem Erhalt von Arbeitsplätzen dient, so gibt es in der Zielsetzung eine ausreichende Überschneidung mit Art. 5 des Rahmenrichtlinie. Im Übrigen besitzen die Mitgliedstaaten im Rahmen ihres sozialpolitischen Ansatzes einen weiten Umsetzungsspielraum für das nach Art. 5 geforderte Recht auf Vorkehrungen. IV. Schlussbetrachtung: Kein kohärentes Recht auf angemessene Vorkehrungen als Teil des speziellen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung im deutschen Recht Eine Umsetzung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen aus einem konzeptionellen Guss ist weder gelungen noch war sie je vom Gesetzgeber angestrebt. Vielmehr ist das Bestreben erkennbar, die Zielsetzung und Regelungstechnik des Schwerbehindertenrechts mit seinen Schutzrechten, seiner Quotenregelung und seiner Ausgleichsabgabe möglichst intakt zu lassen. Das AGG enthält keinen ausdrücklichen textlichen Anhaltspunkt für angemessene Vorkehrungen im Zusammenhang mit dem Merkmal Behinderung. Das Recht auf Vorkehrungen müsste richtlinienkonform in das Verbot der mittelbaren Diskriminierung hineingelesen werden. Insgesamt fristet der für den Paradigmenwechsel zentrale spezielle Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung weiterhin ein konzeptionelles Schattendasein im deutschen Recht. D. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung als Substitut? Trotz einiger Anlaufschwierigkeiten des Supreme Court konnte in den USA bereits Mitte der 1980er Jahre eine im Großen und Ganzen stimmige Dogmatik des besonderen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung gefunden werden, deren zentraler Bestandteil ein Recht auf angemessene Vorkehrung ist. Obwohl Art. 5 der Antidiskriminierungs-Richtlinie 2000/78/EG in Anlehnung an diese Entwicklung ein solches Recht auf angemessene Vorkehrungen enthält, hat der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Rahmenrichtlinie angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung nicht ausdrücklich in das neugeschaffene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eingebaut. Vielmehr sind Gesetzge-