113 derung nicht prinzipiell ausgeschlossen werden sollen. Insofern gibt es keinen Anlass, einen Einschätzungsspielraum für Sportregeln anzunehmen416 – ein solcher darf nur bei einer gewissen Gemeinwohlbindung angenommen werden, von der man bei zumindest partiell öffentlich finanzierten Universitäten eher ausgehen kann. 4. Zusammenfassung Die Dogmatik des Diskriminierungsschutzes nach ADA und Section 504 Rehabilitation Act folgt eigenen Gesetzmäßigkeiten. Dies hängt mit dem Recht auf angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/modifications) zusammen, das die Prüfung des Merkmals ansonsten qualifizierte Person (otherwise qualified individual) und der Einwände übermäßige Belastung (undue burden) sowie grundlegende Änderung (fundamental alteration) maßgeblich prägt. Die für das herkömmliche Antidiskriminierungsrecht zentrale Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung spielt demgegenüber keine entscheidende Rolle. Die Dogmatik des speziellen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung in den USA hat sich also weitgehend verselbständigt. Es kann von einem Antidiskriminierungsrecht sui generis gesprochen werden. III. Kritik am besonderen Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung Die Entwicklung eines eigenständigen Antidiskriminierungsrechts in den Vereinigten Staaten hat dazu geführt, dass die Bedürfnisse und Limitationen von Menschen mit Behinderung Berücksichtigung finden. Beispielhaft wurde aufgezeigt, dass Arbeitgeber, öffentliche Einrichtungen und private Anbieter weitreichenden Offenlegungs- und Begründungspflichten nachkommen müssen, um dem Verdikt einer Diskriminierung wegen einer Behinderung zu entgehen. Zugleich können Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen und Modifikationen verlangen, die eine gleichberechtigte Teilnahme am ökonomischen und akademischen Wettbewerb ermöglichen. Der vom ADA angestoßene soziale Wandel ist also in der Gesellschaft durchaus spürbar. Daher verwundert es wenig, dass dieses Gesetzes auch viele Kritiker – vor allem aus den konservativen Reihen – gefunden hat. Um die Wirkung des ADA einzudämmen, lassen sich vor allem zwei Wege beschreiten: Entweder versucht man, durch ein enges Verständnis der einzelnen Tatbestandsmerkmale des ADA seinen Wirkungsbereich einzuschränken. Oder man versucht, dem Bund eine fehlende Gesetzgebungskompetenz zumindest für Teile des ADA nachzuweisen, was seine Geltung insgesamt in Frage stellen würde. 416 So aber das Sondervotum von Scalia, 532 U.S. 661, 691 ff. – die volle gerichtliche Überprüfung von Sportregeln in ADA-Diskriminierungsfällen hat im Übrigen nicht zu einem befürchteten Umbau des Profisports geführt, dazu Anderson, 1 Va. Sports & Enter. L.J. (2002), 211, 253 ff. 114 Den ersten Weg beschreitet der zunehmend konservative Supreme Court in zahlreichen Sonder- und einigen Mehrheitsvoten. Beispielhaft seien das Sondervotum zur soeben erwähnten Entscheidung PGA Tour v. Martin genannt, wo Scalia in seinem Sondervotum die gerichtliche Überprüfbarkeit von Sportregeln abgelehnt hat417, oder auch die prominente Entscheidung Bragdon v. Abbott, in der immerhin vier der Richter es ablehnten, eine HIV-Infektion als Behinderung i.S.d. ADA anzuerkennen418. Zu den wichtigen Mehrheitsvoten mit enger Interpretation des ADA gehört etwa die im 2. Kapitel besprochene Entscheidung Sutton v. United Airlines, wonach Korrekturmöglichkeiten einer medizinischen Schädigung die Annahme einer Behinderung ausschließen können419. Wesentlich grundsätzlicher ist hingegen der zweite Weg, weil damit die Geltung des ADA an sich angezweifelt wird. Es geht um die Frage, ob der Bund im Verhältnis zu den Gliedstaaten seine Gesetzgebungskompetenzen überschritten hat und daher der ADA zumindest in Teilen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar ist. Dieser über inhaltliche Interpretationsstreitigkeiten hinausgehende grundsätzliche Angriff auf die Legitimität des speziellen Diskriminierungsschutzes soll im folgenden genauer dargestellt werden. 1. Präludium der Föderalismuskritik: Sondervotum Arline Während die ersten beiden Entscheidungen, in denen der Supreme Court begann, die Dogmatik des besonderen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung zu entwickeln, noch einstimmig ergangen waren, regte sich in Arline420 erster grundsätzlicher Widerstand gegen ein weitreichendes Antidiskriminierungsrecht zugunsten dieser Bevölkerungsgruppe. Die dem konservativen Lager zuzurechnenden Richter Rehnquist und Scalia machen ihre Kritik an der Interpretation der spending clause fest, wonach der Kongress Bedingungen an den Erhalt von Fördermitteln des Bundes nur knüpfen darf, wenn er diese unzweideutig (unambiguously) formuliert hat421. Problematisch sei hier die Ausdehnung des Rehabilitation Act auf Personen mit ansteckenden Krankheiten, da es für diesen Bereich zahlreiche einzelstaatliche Regelungen gäbe, die ohne klare Aussagen des Kongresses speziell zu dieser Thematik nicht unterlaufen werden dürften422. Das allgemeine Ziel des Rehabilitation Act, Fördergelder an Gliedstaaten zu vergeben, damit sie für eine Beschäftigung von 417 Soeben S. 112 f., Fn. 416. 418 524 U.S. 624 (1998). 419 Oben S. 57 ff. Die Entscheidung wurde u.a. deshalb als besonders limitierende Interpretation des ADA empfunden, weil der Supreme Court entgegen der Interpretationshilfen der EEOC entschieden hat, dazu etwa Holmes, 52 Me. L. Rev. (2000), 425 ff. 420 480 U.S. 273 (1987) – s. auch oben S. 97 f. 421 480 U.S. 273, 289 unter Berufung auf Pennhurst State School and Hospital v. Halderman, 451 U.S. 1, 17 (1981). 422 480 U.S. 273, 290. 115 Menschen mit Behinderung sorgen würden423, könne nicht im Widerspruch zu den gesundheitspolitischen Interessen der Gliedstaaten interpretiert werden424. Damit verletze das Mehrheitsvotum mit seinem expansiven Verständnis von Section 504 die verfassungsmäßigen Kompetenzen der Gliedstaaten. Dieses Sondervotum markiert den Beginn föderal motivierter Bedenken gegen- über dem besonderen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung. Da es sich bei Section 504 um ein Fördergesetz auf Grundlage der spending clause handelt, kann sich diese Gegenbewegung zunächst nur auf Randkorrekturen berufen, weil im Prinzip ja Geld bereitgestellt wurde, um gerade die Benachteiligung von Menschen mit Behinderung zu beseitigen. Allerdings haben die Bedenken gegen- über dem speziellen Diskriminierungsschutz in den letzten Jahren an Fahrt gewonnen, so dass selbst eine grundsätzliche Einschränkung des Section 504 nicht mehr ausgeschlossen erscheint425. 2. Erste Niederlage des ADA – Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett Die Entscheidung Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett426 schließt an die neuerdings einschränkende Rechtsprechung zum Umfang der Bundeskompetenz aus § 5 des 14. Amendments an, den Gleichheitssatz im gesamten öffentlichen Sektor, also auch in den Gliedstaaten, durchzusetzen. Seit der Entscheidung City of Boerne v. Flores427 untersucht der Supreme Court die Gesetzgebungsmaterialen genau auf tatsächliche Beweise für den vom Kongress eingenommenen politischen Standpunkt und schränkt so dessen Einschätzungsprärogative erheblich ein428. Rechtstechnisch geschieht dies mittels einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, wobei der Gesetzgeber zuerst eine verfassungsrechtlich relevante Verletzung des Gleichheitssatzes beweisen muss, woraufhin das Gericht die Zweck-Mittel- Relation zwischen Verletzung und der gesetzlich angeordneten Gegenmaßnahme auf ihre Verhältnismäßigkeit untersucht. Dabei spielt der verfassungsrechtliche Prüfungsmaßstab bei Gleichheitsverletzungen eine Rolle, der sich von einer strengen 423 U.S. Department. of Transportation v. Paralyzed Veterans of America, 477 U.S. 597, 605 (1986). 424 480 U.S. 273, 291 ff. 425 Dazu sogleich 2.b. 426 531 U.S. 356 (2001). 427 521 U.S. 507 (1997). 428 McMillan, 5 J. L. Society (2004), 501, 521 stellt diese Rechtsprechung des Supreme Court in eine Linie mit der Grundsatzentscheidung U.S. v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995). Auch hier hat der Supreme Court die seit 50 Jahren anerkannte, weitgehende Einschätzungsprärogative des Kongresses bezüglich der Definition von interstate commerce erheblich eingeschränkt. In der Sache ging es um den Gun-Free School Zones Act of 1990, der den Besitz von Handfeuerwaffen in Schulen unter Strafe stellte und den das Gericht mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes für nichtig hielt. 116 Überprüfung (strict scrutiny) über einen mittleren Maßstab (intermediate scrutiny) hin zu einer bloßen Überprüfung auf Willkür (rational basis review) erstreckt429. Hält ein Bundesgesetz der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne von Flores nicht stand, so kann es nicht auf § 5 des 14. Amendments gestützt werden. In dem Fall ist es aber auch nicht tauglich, die im 11. Amendment garantierte Immunität der Gliedstaaten gegenüber bestimmten Klagen von Privaten vor Bundesgerichten zu durchbrechen. Dies ist der verfassungsrechtliche Hintergrund der Garrett- Entscheidung, die im folgenden näher zu besprechen ist. a) Inhalt der Entscheidung Der Supreme Court hatte diesen Fall zur Entscheidung angenommen, um Klärung über die unter den Appellationsgerichten strittige Frage herbeizuführen, ob der Arbeitsverhältnisse regelnde Titel I des ADA die Immunität der Gliedstaaten aus dem 11. Amendment wirksam durchbricht. Vor der Tatsacheninstanz waren die Kläger mit ihren Schadenersatzforderungen wegen eines Verstoßes ihres Arbeitgebers – dem Gliedstaat Alabama – gegen das Benachteiligungsverbot des ADA gescheitert, weil das Gericht annahm, dass der Gliedstaat sich auf seine Immunität gegen solche Klagen aus dem 11. Amendment berufen konnte430. Das Appellationsgericht gab diesem Einwand des beklagten Gliedstaates nicht statt431, woraufhin die Frage vor dem Supreme Court landete. In dieser knappen 5 zu 4 Entscheidung ging das von Rehnquist verfasste Mehrheitsvotum des Supreme Court gleichsam vorgeschaltet auf die Frage ein, nach welchem gleichheitsrechtlichen Prüfungsmaßstab die Ungleichbehandlung von Menschen mit Behinderung überhaupt zu beurteilen sei432. Zur Beantwortung zog der Supreme Court die Entscheidung City of Cleburne v. Cleburne Living Center heran, wo als Maßstab für Fälle der Behindertendiskriminierung lediglich die Überprüfung auf Willkür herangezogen worden war433. Anhand dieses Prüfungsmaßstabes konnte 429 Dazu nur Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 2. Aufl. 1996, S. 208 ff.; Brugger, Einführung, 2. Aufl. 2001, S. 130 ff. – bereits oben S. 75. 430 989 F.Supp. 1409 (Northern District of Alabama 1998). 431 193 F.3d 1214 (11th Cir. 1999). 432 Zum folgenden 531 U.S. 356, 365 ff. 433 473 U.S. 432 (1985) – In Cleburne ging es um die Frage, ob ein Bebauungsplan rechtmäßig war, der die Errichtung einer Wohnanlage für Menschen mit geistiger Behinderung ausschloss. In einem bemerkenswerten Votum hielt die Mehrheit des Supreme Court unter Anwendung des bloßen Willkürstandards (rational basis review) den Ausschluss für verfassungswidrig, da die Stadt Cleburne keine rational nachvollziehbaren Gründe gegen die Errichtung der Wohnanlage vorgebracht habe. Das Sondervotum kritisiert diese Begründung zu recht, da in der Sache ein deutlich strengerer Prüfungsstandard angelegt wurde, als es eine reine Willkürprüfung nahgelegt hätte, 473 U.S. 432, 456 ff. Die Mehrheit berief sich bei der Festlegung des Prüfungsstandards vor allem darauf, dass Menschen mit geistiger Behinderung keine hinreichend homogene Gruppe seien und dass der Gesetzgeber weitgehende Freiheit haben müsse, über Hilfen und Maßnahmen zugunsten solcher Menschen zu entscheiden, 117 der Supreme Court keine Verpflichtung von Arbeitgebern zu geeigneten Vorkehrungen zugunsten von Menschen mit Behinderung ausmachen, sofern die Arbeitgeber diese Vorkehrungen aus einem rational nachvollziehbaren Grund verweigerten. Dass Menschen mit Behinderungen wegen Nichterfüllung bestimmter Qualifikationsmerkmale von bestimmten Arbeitsplätzen ausgeschlossen seien, sei ein solcher Grund. Die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen könne also nur durch ein einfaches Gesetz etabliert werden, folge aber nicht direkt aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz. Erst in einem zweiten Schritt untersuchte der Supreme Court die Verhältnismä- ßigkeit von Titel I des ADA im Sinne der Flores-Kriterien: Der Kongress müsse zunächst darlegen, mit diesem Gesetz eine langanhaltende und systematische verfassungswidrige Benachteiligung von Menschen mit Behinderung durch die Gliedstaaten beenden zu wollen434. Denn die Gesetzgebungskompetenz aus § 5 des 14. Amendments dürfe nur als Reaktion auf gliedstaatliche Verletzungen des Gleichheitssatzes aktiviert werden. Eine solche Geschichte der gliedstaatlichen Benachteiligung habe der Kongress aber nicht glaubhaft nachweisen können, so dass keine Kompetenz aus dem in Frage stehenden Titel folge435. Damit sei die Immunität der Gliedstaaten aus dem 11. Amendment gegen auf Titel I des ADA gestützte Schadensersatzklagen Privater vor Bundesgerichten aber nicht wirksam durchbrochen worden, so dass die Eingangsinstanz die Klagen zu Recht abgewiesen habe. Zum zweiten Teil der nach Flores notwendigen Verhältnismäßigkeitsprüfung, ob Titel I des ADA nämlich angemessene Mittel bereithalte, um die Benachteiligung von Menschen mit Behinderung durch die Gliedstaaten zu beenden, nimmt der Supreme Court nur beiläufig Stellung und verneint die Verhältnismäßigkeit436. Angesichts der vorangestellten Ausführungen zum generellen Prüfungsmaßstab und der dort getroffenen Feststellung, dass der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz nicht zu speziellen Vorkehrungen zugunsten von Menschen mit Behinderung verpflichte, ist diese Aussage auch nicht weiter verwunderlich. Selbst bei Beweis einer systematischen Benachteiligung von Menschen mit Behinderung wäre der Kongress also nicht durch die Kompetenz aus § 5 des 14. Amendments zum Erlass von Titel I des ADA ermächtigt gewesen437. 473 U.S. 432, 442 ff. Zum speziellen Prüfungsstandard Wilson, Md. L. Rev. (1986), 163, 188 f.; Wunder, 72 Iowa L. Rev. (1986), 241, 253 f. 434 Zum folgenden 531 U.S. 356, 368 ff. 435 Zu den Anforderungen an diesen Nachweis seit Flores umfassende Analyse bei Gill, 74 U. Colo. L. Rev. (2003), 1239, 1261 ff. 436 531 U.S. 356, 374. 437 Das Sondervotum setzt sich in einem umfangreichen Anhang mit den vor dem Kongress dokumentierten Fällen der Benachteiligung von Menschen mit Behinderung durch die Gliedstaaten auseinander, 531 U.S. 356, 391 ff. – Appendix C, und fordert eine Lesart von § 5 des 14. Amendment, die dem Kongress eine substantielle Einschätzungsprärogative hinsichtlich der ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Gleichheitsverletzung belässt, 531 U.S. 356, 385 ff. 118 b) Bedeutung für den Diskriminierungsschutz zugunsten von Menschen mit Behinderung Zu beachten ist, dass die Garrett-Entscheidung Titel I des ADA nicht insgesamt mangels Bundeskompetenz für verfassungswidrig erklärt, sondern nur mit Blick auf die Frage, ob die Immunität der Gliedstaaten aus dem 11. Amendment gegenüber Schadensersatzklagen von Privatleuten vor Bundesgerichten wirksam durchbrochen worden ist. Denn § 5 des 14. Amendments ist nicht die einzig mögliche Ermächtigung, auf die sich der ADA stützen kann. Daneben kommt als Kompetenztitel auch die commerce clause in Betracht, über deren verfassungsmäßige Anwendung der Supreme Court nicht entschieden hat. Es ist also mangels gegenteiliger Entscheidung davon auszugehen, dass der ADA sich zu Recht auf die commerce clause stützt. Das hat zur Folge, dass Titel I sowohl gegenüber privaten Arbeitgebern als auch gegenüber Städten und Gemeinden vollumfänglich gültig ist. Lediglich eine Einschränkung der Gliedstaatenimmunität ist auf der Grundlage der commerce clause nicht möglich438. Vor allem zwei Auswirkungen der Garrett-Entscheidung werden diskutiert. Erstens: Ist neben Titel I auch Titel II des ADA, der die Benachteiligung von Menschen mit Behinderung durch öffentliche Einrichtungen verbietet, möglicherweise verfassungswidrig, weil er nicht auf § 5 des 14. Amendments gestützt werden kann und damit die Immunität der Gliedstaaten gegenüber bestimmten Klagen von Privaten vor Bundesgerichten aus dem 11. Amendment nicht durchbrechen kann? Zweitens: Hat die in Garrett entwickelte enge Lesart des verfassungsrechtlich zulässigen Gleichheitsschutzes von Menschen mit Behinderung Auswirkungen auf die eingeschränkte Immunität der Gliedstaaten gegenüber Privatklagen vor Bundesgerichten, die auf Section 504 anstelle von Titel I des ADA gestützt werden? Zur ersten Frage gibt es mehrere uneinheitliche Entscheidungen der unteren Bundesgerichte und der Appellationsgerichte439. Zum Teil wird Titel II des ADA ebenfalls für untauglich gehalten, die Immunität der Gliedstaaten gegen Privatklagen vor Bundesgerichten zu durchbrechen440. Zum Teil halten Appellationsgerichte Titel II des ADA trotz Garrett generell oder doch in Einzelfällen für ein Gesetz, das die Immunität der Gliedstaaten in verfassungsmäßiger Weise einschränkt441. Der Supreme Court hatte einen entsprechenden Fall bereits zur Entscheidung angenom- 438 Seminole Tribe v. Florida, 517 U.S. 44 (1996); dazu Gill, 74 U. Colo. L. Rev. (2003), 1239, 1244 ff. 439 Gill, 74 U. Colo. L. Rev. (2003), 1239, 1267 ff. 440 Z.B. Brown v. North Colorado Division of Motor Vehicles, 166 F.3d 698 (4th Cir. 1999); Alsbrook v. City of Maumelle, 184 F.3d 999 (8th Cir. 1999); Thompson v. Colorado, 258 F.3d 1241 (10th Cir. 2001). 441 Generell verfassungsmäßige Einschränkung der Gliedstaatenimmunität: Hason v. Medical Board of California, 279 F.3d 1167 (9th Cir. 2001); in Einzelfällen verfassungsmäßige Einschränkung der Gliedstaatenimmunität: Garcia v. S.U.N.Y. Health Sciences Center, 280 F.3d 98 (2nd Cir. 2001); Kiman v. New Hampshire Department of Corrections, 301 F.3d 13 (1st Cir. 2002). 119 men, um Klärung in dieser Frage herbeizuführen442. Angesichts der strikten Maßstäbe, die das oberste Bundesgericht an Titel I des ADA in Garett angelegt hat, war eine gleichlaufende Entscheidung zu Titel II zu erwarten443. Auf Druck zahlreicher Proteste von Menschen mit Behinderung zog der Beschwerdeführer seinen Antrag vor dem Supreme Court jedoch zurück, so dass bislang keine höchstrichterliche Klärung dieser Frage herbeigeführt werden konnte444. Zur Zeit ist also ein rechtliches Vakuum zu verzeichnen. Dies ist der politischen Brisanz geschuldet, die eine Erklärung der Verfassungswidrigkeit von Titel II des ADA gegenüber den Gliedstaaten nach sich ziehen würde. Die zweite Frage ist bislang mit einem klaren Nein zu beantworten. Bei der Neuverhandlung von Garrett beriefen sich die Kläger nunmehr auf Section 504 anstelle von Title I ADA. Section 504 stützt sich – anders als der ADA – auf die spending power. Diese Kompetenz funktioniert nach dem Grundsatz „Wes’ Brot ich ess’, des’ Lied ich sing“ und verlangt von den Gliedstaaten, sich bei Annahme von Fördergeldern des Bundes an die Bedingungen zu halten, die der Bund an die Annahme dieser Gelder geknüpft hat. Der Bund kann im Grundsatz jede gemeinwohlbezogene Förderbedingung durchsetzen445. Die erste Instanz wies die Klage dennoch wegen verfassungswidriger Durchbrechung der Gliedstaatenimmunität durch Section 504 ab446. Sie argumentierte damit, dass die verfassungsmäßige Ausübung der spending power an eine weitere Voraussetzung zu knüpfen sei. Demnach sollten die Förderbedingungen, zumindest soweit sie zu einer Einschränkung der Immunität der Gliedstaaten aus dem 11. Amendment führten, auch den Anforderungen aus dem 14. Amendment entsprechen447. Das Appellationsgericht hat diese Entscheidung jedoch aufgehoben448. Es schloss sich dieser Argumentation nicht an und verwies darauf, dass der Kongress im Rehabilitation Act eindeutig bestimmt habe, dass die Gliedstaaten sich bei der Annahme entsprechender Fördermittel nicht auf ihre Immunität aus dem 11. Amendment berufen könnten449. 3. Bewertung der Kritik Obwohl die Garrett-Rechtsprechung vordergründig vor allem technische Aspekte des U.S.-amerikanischen Föderalismusverständnisses thematisiert, ist sie auch für die Fragestellung dieser Arbeit von Bedeutung. An der Entscheidung des Supreme Court in dieser Sache kann exemplarisch gezeigt werden, dass die bei Erlass breite 442 Medical Board of California v. Hason, 537 U.S. 1028 (2002). 443 Gill, 74 U. Colo. L. Rev. (2003), 1239, 1274 f. 444 Paradis, 14 Stan. L. & Pol’y Rev. (2003), 389, 412. 445 Genauer zu den Voraussetzungen der spending power unten S. 173. 446 223 F.Supp.2d 1244 (Northern District of Alabama 2002). 447 Vgl. 223 F.Supp.2d 1244, 1251; dazu Paradis, 14 Stan. L. & Pol’y Rev. (2003), 389, 413 f. 448 344 F.3d 1288 (11th Cir. 2003). 449 344 F.3d 1288, 1293. 120 Akzeptanz450 des im ADA umfassend festgeschriebenen besonderen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung zu erodieren beginnt. Dies mag man einerseits mit der allgemeinen Tendenz des derzeitigen Supreme Court begründen, keine Gelegenheit verstreichen zu lassen, die Reichweite der Bundeskompetenzen wieder einzuschränken. Andererseits kann das Garrett-Urteil des Supreme Court aber auch gelesen werden als grundlegende Kritik an der Prämisse, dass der ADA die bislang bestehende gleichheitsrechtliche Lücke für Menschen mit Behinderung endlich geschlossen hat. Besonders aufschlussreich ist folgende Passage: „(The States) could quite hardheadedly – and perhaps hardheartedly – hold to the jobqualification requirements which do not make allowance for the disabled. If special accommodations for the disabled are to be required, they have to come from positive law and not through the Equal Protection Clause.”451 Gliedstaaten, die an beruflichen Anforderungen festhalten, durch welche Menschen mit Behinderung ausgeschlossen werden, sind also sturköpfig und vielleicht hartherzig. Im Umkehrschluss lässt sich daraus lesen, dass angemessene Vorkehrungen, die Menschen mit Behinderung gleichen Zugang verschaffen sollen, nicht Ausfluss des individualrechtlich verstandenen Gleichheitssatzes sind, sondern vielmehr Ausdruck besonderer Einsicht und Großherzigkeit. Derartige Tugenden sind aber nicht primär den Prinzipien der Freiheit und Gleichheit zuzuordnen, auf denen das System der individuellen Rechte fußt, sondern gehören vielmehr in den Dunstkreis eines anderen für die Gesellschaftsordnung bedeutsamen Prinzips, nämlich der Solidarität. Implizit erklärt der Supreme Court den ADA also für eine Mogelpackung. Der Subtext des Urteils kann folgendermaßen gedeutet werden: Nicht die vom Gesetzgeber verkündete Herstellung der verfassungsrechtlich garantierten individuellen Rechtsgleichheit werde mit diesem Gesetz verfolgt, sondern den Adressaten des Diskriminierungsverbots würden besondere Leistungen im Rahmen eines sozialen Ausgleichs abverlangt. Der ADA segle damit unter falscher Flagge und sei in Wahrheit als Sozialrecht anzusehen, für welches aber die Gliedstaaten im Rahmen ihrer police power die Gesetzgebungskompetenz innehaben. 450 Dazu Weber, 36 Wm. & Mary L.Rev. (1995), 1089, 1096; Befort/Thomas, 78 Or. L. Rev. (1999), 27 ff. 451 531 U.S. 356, 367/368: „Die Gliedstaaten können ganz sturköpfig – und vielleicht hartherzig – an beruflichen Anforderungen festhalten, die Behinderte ausschließen. Wenn besondere Vorkehrungen für Behinderte verlangt werden, muss dies durch das einfache Recht geschehen und folgt nicht aus dem Gleichheitssatz.“ (Übersetzung durch die Verfasserin). 121 IV. Schlussbetrachtung: U.S.-amerikanisches Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung zwischen der Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebots und Verpflichtung zu sozialen Sonderleistungen Die Darstellung der Dogmatik des speziellen Diskriminierungsschutzes von Menschen mit Behinderung und der seit neuerem geäußerten verfassungsrechtlichen Zweifel an der Regelungskompetenz des Bundes illustrieren die Zwitterstellung dieses Rechtsbereiches. Das Recht auf angemessene Vorkehrungen (reasonable accommodations) kann durch eine gleichheitsrechtliche Brille, aber genauso gut auch durch eine leistungsrechtliche Brille betrachtet werden. Der U.S.amerikanische Gesetz- und Verordnungsgeber hat sich für eine gleichheitsrechtliche Brille entschieden. Der Supreme Court hatte zu Beginn seiner Rechtsprechung Schwierigkeiten, diesem Ansatz zu folgen, entwickelte dann aber eine Judikatur, welche die gleichheitsrechtliche Sichtweise nicht in Frage stellte. Neuerdings wird aber wieder Kritik an dieser Sicht laut, die vor allem mit einer konservativen Sicht auf die Verteilung der Kompetenzen zwischen Bund und Gliedstaaten im föderalen System der USA zusammenhängt. Jedenfalls ist deutlich geworden, dass das gleichheitsrechtlich orientierte Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung selbst in seinem Mutterland konzeptionell keinesfalls unanfechtbar ist. C. Deutschland: Recht auf angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung? Das deutsche Antidiskriminierungsrecht gliedert Menschen mit Behinderung zwar in das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des § 19 AGG ein, konzen triert sich aber – auch in Umsetzung der europäischen Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78/EG – vor allem auf den arbeitsrechtlichen Bereich. Die Entwicklung einer speziellen Antidiskriminierungsdogmatik steckt noch in den Kinderschuhen, was anhand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Einstellung von Bewerbern mit Behinderung belegt werden soll. Ferner enthält das im SGB IX geregelte Schwerbehindertenrecht einige Vorschriften, die zwar nicht ausschließlich, aber doch auch antidiskriminierungsrechtlichen Gehalt aufweisen. Ob das deutsche Recht die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung insgesamt erfolgreich verwirklicht hat, ist abschließend zu klären. I. Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung in der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Untersucht wird, ob und wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung zur Benachteiligung von Menschen mit Behinderung die Besonderheiten dieses verbotenen Unterscheidungskriteriums dogmatisch verarbeitet.