89 Folgewirkungen des Kriteriumsverzichts294. Das Recht auf Vorkehrung hingegen fordert die Vornahme positiver Maßnahmen, die unmittelbare Kosten verursachen. Es ist damit bei einer isolierten Betrachtung ein Leistungsrecht295. Sein gleichheitsrechtlicher Gehalt ergibt sich nur wegen der Zielsetzung modernen Antidiskriminierungsrechts, welches auf eine Inklusion unterschiedlicher Identitäten und Lebensformen in die Mehrheitskultur ausgerichtet ist. In den USA ist das Recht auf Vorkehrungen (accommodations) vor allem im Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung entwickelt worden296. Es ist auch im Zusammenhang mit dem Merkmal Religion bekannt297 und wird neuerdings in Anspruch genommen, um die Pflicht zum Erhalt des Arbeitsplatzes trotz schwangerschafts-, kinder- oder krankheitsbedingter Abwesenheit aufgrund des Family and Medical Leave Act of 1993 (FMLA)298 zu begründen299. In Deutschland wird diese erweiterte Perspektive auf das Antidiskriminierungsrecht hingegen erst seit Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG diskutiert300. IV. Menschen mit Behinderung im Antidiskriminierungsrecht Menschen mit Behinderung partizipieren grundsätzlich an allen drei beschriebenen Zielsetzungen des Antidiskriminierungsrechts. Das im Verbot der unmittelbaren Diskriminierung zum Ausdruck kommende Recht auf formale Gleichbehandlung trotz Merkmalsträgerschaft hilft Menschen mit Behinderung gegen Benachteiligungen aufgrund von irrationalen Annahmen, Vorurteilen und Stereotypen. Ablehnungen dürfen z.B. nicht darauf gegründet werden, dass der Anblick von Menschen mit wonach nur diskriminierende Strukturen bekämpft werden, aber keine neuen, nichtdiskriminierenden Strukturen geschaffen werden können. 294 Siehe die Beispiele bei Jolls, 115 Harv. L. Rev. (2001), 642, 653 ff.: Von Arbeitnehmern ein rasiertes Gesicht zu verlangen, ist eine mittelbare Diskriminierung wegen der Rasse, weil Schwarze überproportional von einer bestimmten Hautkrankheit betroffen sind, die eine Rasur unmöglich macht. Mehrkosten können sich als Folge des Kundenverhaltens ergeben, weil unrasierte Verkäufer weniger akzeptiert sind. – Allen Arbeitnehmern die ausschließliche Verwendung von Englisch am Arbeitsplatz vorzuschreiben, ist eine mittelbare Benachteiligung wegen der Herkunft, weil nicht aus den USA stammende Arbeitnehmer überproportional häufig nur rudimentäre Englischkenntnisse haben. Mehrkosten können sich ergeben, wenn bei fremdsprachigen Gesprächen von Kollegen untereinander das Arbeitsklima vergiftet wird und infolgedessen die Produktivität sinkt, weil andere Kollegen bösartigen Klatsch und Tratsch hinter den Gesprächen in der Fremdsprache vermuten. 295 Vgl. Britz, VVDStRL 64 (2004), 355, 380 f., die von einem „sozialstaatlichen Sonderbereich“ des Diskriminierungsschutzes spricht. 296 Sogleich S. 90 ff. 297 S. 91. 298 Public Law 103-3 v. 5.2.1993, 29 U.S.C. §§ 2601 ff. 299 Jolls, 115 Harv. L. Rev. (2001), 642, 649 f. 300 Dazu bereits oben in der Einführung, S. 38 f. 90 Behinderung eine Zumutung für die Umwelt sei301. Das im Verbot der mittelbaren Diskriminierung zum Ausdruck kommende „Recht auf Nichtberücksichtigung der Differenz“ flankiert diesen Benachteiligungsschutz. Auch scheinbar neutrale Kriterien, die aber faktisch ausschließlich oder doch überwiegend Menschen mit bestimmten Behinderungen ausschließen wie etwa die Fähigkeit schriftlich zu kommunizieren, müssen sich einer Rationalitätskontrolle unterziehen, wie es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Testierfreiheit geschehen ist302. Wegen des mit der Behinderung verbundenen tatsächlichen Unterschieds, der zu einem manifesten Abweichen von der Mehrheitskultur und zahlreichen nachteiligen Ausschlüssen von ihr führt, ist vor allem das „Recht auf Berücksichtigung der Differenz“ als dritte Dimension des modernen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung interessant. Dabei fokussiert die antidiskriminierungsrechtliche Umsetzung des „Rechts auf Berücksichtigung der Differenz“ für Menschen mit Behinderung vor allem auf das Recht auf Vorkehrungen. Quotenregelungen oder andere Instrumente der affirmative action sind zwar in den Vergleichrechtsordnungen bekannt, werden aber entweder ausschließlich als sozialstaatlich motivierte Nachteilskompensation aufgefasst303 oder sind in ihrer Wirkung nicht besonders prominent304. Das Recht auf Vorkehrungen hingegen ermöglicht eine wirksame und spezifische Einordnung von Menschen mit Behinderung in das Antidiskriminierungsrecht. Es ist grundsätzlich geeignet, die Integrationskraft der Mehrheitskultur zu erhöhen, indem die im Merkmal Behinderung zum Ausdruck kommende Differenz vermehrt inkludiert wird. Dies geschieht auf Grundlage eines individuellen Gleichbehandlungsanspruchs, was das Recht auf Vorkehrungen zu einem idealen Instrument des Paradigmenwechsels der Behindertenpolitik macht. Die folgende Untersuchung des spezifischen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung konzentriert sich folglich darauf, wie das Recht auf Vorkehrungen in den beiden Vergleichsrechtsordnungen umgesetzt wird. B. USA: Recht auf angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/modifications) Die dogmatische Entwicklung des besonderen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung begann mit Section 504 des Vocational Rehabilitation Act of 1973305 und der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung. Der Americans with Disabi- 301 Vgl. dazu noch die umstrittenen „Reisemangelurteile“, etwa LG Frankfurt, Urt. v. 25.2.1980, 2/24 S 282/79, NJW 1980, 1169 f.; AG Flensburg, Urt. v. 27.8.1992, 63 C 265/92, NJW 1993, 272. 302 BVerfGE 99, 341, 356 ff., dazu bereits oben S. 33. 303 Zur Quotenregelungen sowie den sonstige Förder- und Schutzrechten des deutschen Schwerbehindertenrechts unten S. 133 ff. 304 Zum affirmative action plan nach Section 503 des Rehabilitation Act of 1973 (29 U.S.C. § 793) nur Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 75 f. 305 29 U.S.C. § 794.