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Nicole Bettinger, §§ 59 c ff. BRAO in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 248 - 252

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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248 7. Anforderungen an die Sozietät § 59 a Abs. 2 BRAO a. F. sah vor, dass die Sozietät  eine gemeinschaftliche Kanzlei oder mehrere Kanzleien erfordert, in denen mindestens ein Mitglied verantwortlich tätig ist, für das die Kanzlei den Mittelpunkt der Berufstätigkeit bildet. Durch eine Reform der BRAO fallen das Verbot der Sternsozietät2037 und die bisherige Fassung von § 59 a Abs. 2 BRAO weg.2038 Es ist nicht mehr erforderlich, dass am Ort der Zweigniederlassung ein Partner schwerpunktmäßig tätig ist.2039 Somit bestehen für Zweigniederlassungen der LLP keine Einschränkungen. VIII. §§ 59 c ff. BRAO 1. Einführung Aus den §§ 59 c ff. BRAO ergeben sich spezielle Anforderungen für Rechtsanwaltsgesellschaften mit beschränkter Haftung. Insbesondere ist ein Zulassungsverfahren durchzuführen.2040 Weiter bestehen Beschränkungen hinsichtlich der Personen, die als Gesellschafter2041 und Organe2042 in Betracht kommen sowie in Bezug auf die Geschäftsführung2043 und die aktive Berufsausübung2044. Ferner ist eine Berufshaftpflichtversicherung vorgeschrieben.2045 Zwar ist die Vorschrift des § 59 i Abs. 2 BRAO, die § 59 Abs. 2 BRAO a. F. entspricht, bisher nicht aufgehoben worden.2046 Doch liegt ein gesetzgeberisches Versehen vor2047, dessen Korrektur eine geplante Gesetzesreform2048 vorsieht. 2037 Der Wegfall des Verbots der Sternsozietät folgt aus der Neuregelung des § 59 a BRAO; Art. 4 Nr. 3 BGBl 2007 I 2840, 2848f.; s. BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82f.; BR- Drucks. 705/07, Art. 4 Nr. 3, S. 10f. 2038 Art. 4 Nr. 3 u. Art. 20 BGBl 2007 I 2840, 2848f.; vgl. hierzu auch Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 46f. 2039 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 47. 2040 §§ 59 c ff. BRAO. 2041 § 59 e BRAO. 2042 § 59 f BRAO. 2043 § 59 f BRAO. 2044 § 59 e Abs. 1 S. 2 BRAO. 2045 § 59 j BRAO. 2046 Kritisch hierzu Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 47. 2047 Römermann, AnwBl 2007, 823, 824. Zu Recht zeigen Hommerich/Kilian, NJW 2007, 2308, 2311, Fn. 29, auf, dass bereits keine Gründe erkennbar sind, die eine Ungleichbehandlung von Sozietäten und Einzelanwälten rechtfertigen. Dies gilt a fortiori auch für die aufgrund der unterlassenen Streichung von § 59 i Abs. 2 BRAO drohende Ungleichbehandlung von Sozietäten und Anwalts-GmbHs. Auch Römermann, AnwBl 2007, 823, 824, weist darauf hin, dass es bei § 59 a Abs. 2 BRAO um dasselbe geht wie bei § 59 i Abs. 2 BRAO. 2048 Art. 1 Nr. 24, S. 8, Referentenentwurf zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, abrufbar unter , Abrufdatum: 30.11.2008>. 2049 Mankowski, AnwBl 2001, 249, 252; Spickhoff, S. 194; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104, ziehen verschiedene Anwendungsgrundlagen in Betracht. 2050 Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104, ziehen verschiedene Anwendungsgrundlagen in Betracht. 2051 BT-Drucks. 13/9820, S. 1 u. S. 11. 2052 BT-Drucks. 13/9820, S. 1. 2053 BT-Drucks. 13/9820, S. 11. 2054 Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 468. 2055 Eidenmüller/Rehberg, § 7 Rdnr. 3 befürwortet die Anwendbarkeit von öffentlich-rechtlichen Normen insgesamt bei Auslandsgesellschaften mit inländischen Aktivitäten. 2056 Mankowski, AnwBl 2001, 249, 252; Spickhoff, S. 194; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104 sehen verschiedene Grundlagen für die Anwendbarkeit der §§ 59 a ff. BRAO gegeben. 2057 Feuerich/Weyland/Vossebürger, § 59 c BRAO Rdnr. 1. 250 §§ 59 c ff. BRAO unterliegt.2058 In der Literatur wird eine Substitution des Merkmals der Rechtsanwaltsgesellschaft durch das Merkmal der ausländischen Kapitalgesellschaft befürwortet.2059 Auch im Fall einer kapitalgesellschaftsäquivalenten LLP wird diese Substitution durchgeführt, um die §§ 59 c ff. BRAO anzuwenden.2060 Eine Substitution wäre vorzunehmen, wenn der Begriff der GmbH in den §§ 59 c ff. BRAO offen verwandt würde und die Substituierbarkeit zu bejahen wäre2061. Zunächst ist zu prüfen, ob in den §§ 59 c ff. BRAO der Begriff Gesellschaft mit beschränkter Haftung  offen gebraucht wird. Dagegen mag die Geltung der Sitztheorie in Deutschland bei Einführung dieses Normenkomplexes im Jahre 1998 sprechen2062. Doch war bereits in der Vergangenheit die Möglichkeit für ausländische Gesellschaften gegeben, in Deutschland Zweigniederlassungen zu gründen. Auch wird weder im Gesetzestext noch in der Gesetzesbegründung eine Einschränkung auf deutsche GmbHs oder nach deutschem Recht gegründete GmbHs oder aber auf solche mit Sitz im Inland vorgenommen. Die Substitution scheitert nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände daran, dass eine geschlossene Sachnorm vorliegt.2063 Daher wird die Substitution in §§ 59 c ff. BRAO nicht ausgeschlossen.2064 2058 Auch Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104 wenden die Methode der Substitution an. 2059 Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104; Eidenmüller/Rehberg, § 7 Rdnr. 3 befürwortet bei öffentlich-rechtlichen Normen insgesamt eine Substitution im Falle von ausländischen Gesellschaften; Henssler, Festschr. f. Busse, S. 127. S. 142ff. unterstreicht im Hinblick auf die BRAO die europarechtlichen Vorgaben und zieht den Schluss, dass eine diskriminierungsfreie Behandlung der ausländischen Gesellschaftsform sicherzustellen ist. Daher sei die ausländische Rechtsform so zu behandeln wie eine vergleichbare deutsche Rechtsform und es sei eine analoge Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO möglich; auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 422ff. stellen bei der Anwendung des Berufsrechts auf die Vergleichbarkeit mit der Kapitalgesellschaft oder der Partnerschaft ab; auch Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 468 gehen nur auf die Anwendung der Sonderregelungen für Kapitalgesellschaften auf ausländische Kapitalgesellschaften ein und fordern eine analoge Anwendung der Sonderregeln für Kapitalgesellschaften auf ausländische Kapitalgesellschaften; Eidenmüller/Rehberg gehen in der Erörterung der Kapitalgesellschaften von der Möglichkeit zur Substitution aus; Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 295 befürwortet eine zwingende analoge Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO bei Vergleichbarkeit mit der Anwalts-GmbH. 2060 Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104. 2061 Zu diesen beiden Voraussetzungen der Substitution siehe Kropholler, § 33 II. 2062 Auch Henssler, Festschr. f. Busse, S. 128, S. 145 weist auf diese Problematik hin; zu diesem Ansatz siehe auch unten Teil 2 C III 7 b) dd). 2063 Kropholler, § 33 II. 2064 A. A. im Ergebnis hinsichtlich der Ltd Knöfel, AnwBl 2007, 742, 743, der nicht auf die Substitution eingeht, aber nur die inländische GmbH als von § 59 c Abs. 1 BRAO erfasst ansieht; auch nach Ansicht des AGH Berlin, Beschl. v. 5.4.2007  I AGH 17/06, BRAK-Mitt. 4/2007, 171, 172, auch abrufbar unter , kommt die Zulassung einer Ltd. lediglich in Anlehnung an die §§ 59 c ff. BRAO in Betracht. 251 Des Weiteren müsste die Substituierbarkeit gegeben sein. Dies setzt voraus, dass die Anwalts-LLP der Anwalts-GmbH funktional vergleichbar ist.2065 Es wurde oben2066 herausgearbeitet, dass die Anwalts-LLP keine Funktionsäquivalenz zur Anwalts-GmbH, sondern vielmehr zur Partnerschaft aufweist. Daher sind die §§ 59 c ff. BRAO nicht im Wege der Substitution auf die Partnerschaft anwendbar. Vielmehr finden die für die funktional der LLP entsprechende Partnerschaft geltenden Vorschriften im Wege der Substitution Anwendung.2067 Im Ergebnis scheidet eine Substitution aus, weil die Anwalts-LLP nach Maßgabe der oben herausgearbeiteten Grundsätze eine funktionale Vergleichbarkeit zur Partnerschaft2068 aufweist.2069 Folglich finden die §§ 59 c ff. BRAO keine Anwendung auf die Anwalts-LLP.2070 Vielmehr unterliegt die LLP der berufsrechtlichen Erfassung durch § 59 a BRAO.2071 Im Übrigen würde eine Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO auf die LLP zu einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führen, weil in die Organisation der Gesellschaft eingegriffen und eine Zulassung postuliert wird. Aufgrund der Benachteiligung im Vergleich zur Partnerschaft ist das Erfordernis der Zulassung als diskriminierende Maßnahme europarechtlich nicht zu rechtfertigen.2072 Überdies wäre eine Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO nicht mit zwingenden Gründen des Gemeinwohls zu begründen. Das Zulassungsverfahren soll das rechtsuchende Publi- 2065 Ähnlich Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104, die allgemein auf ausländische Kapitalgesellschaften eingehen; MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614; Kropholler, § 33 II. 2066 Siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c). 2067 Siehe oben Teil 2 D VII zu § 59 a BRAO. 2068 Diese Schlussfolgerung beruht auf der hier vertretenen Auffassung zur funktionalen Vergleichbarkeit von LLP und Partnerschaft, siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c); Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1103f. differenzieren zwischen kapitalgesellschaftsäquivalenten Anwalts- LLPs, bei denen Substituierbarkeit vorliegt und sonstigen Anwalts-LLPs, wobei im Fall der englischen LLP maßgeblich auf das Innenverhältnis abgestellt wird. Zu diesem Ansatz wurde bereits oben, Teil 2 C V 14 c) Stellung genommen. 2069 Diese Schlussfolgerung beruht auf der hier vertretenen Auffassung zur funktionalen Vergleichbarkeit von LLP und Partnerschaft, siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c); Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1103 beurteilen die Partnerschaftsäquivalenz anhand eigener Kriterien und stellen maßgeblich auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses ab. Ferner wird ein Zulassungsverfahren nur für den Fall diskutiert, dass die LLP nicht einer Partnerschaft, sondern einer Anwalts-GmbH funktional vergleichbar ist, siehe Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104. Mithin entspricht das hier gewonnene Ergebnis im Kern dieser Auffassung. 2070 Dahns, NJW-Spezial 2005, 333 geht auf die mögliche Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO noch nicht einmal ein; BRAK, Empfehlungen zur Frage der Behandlung europäischer Rechtsanwaltsgesellschaften, BRAK-Mitt. 1/2008, 17, 18 sieht ohne nähere Begründung keine Notwendigkeit , die Zulassung nach §§ 59 c ff. BRAO von der LLP zu verlangen; differenzierend nach dem Innenverhältnis bei der englischen LLP Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1103f.; a. A. Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 295. 2071 Siehe oben Teil 2 D VII; i. E. so auch Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1398. 2072 So allgemein für den Fall der Anwendung berufsrechtlicher Vorschriften auf Auslandsgesellschaften bei fehlender Vergleichbarkeit Henssler, Festschr. f. Busse, S. 127, S. 143; im Ergebnis stellt auch Siems ZVglRWiss 107 (2008), 60, 72 ohne nähere Erörterung fest, dass ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vorliegen würde. 252 kum vor den Gefahren einer Rechtsbesorgung durch eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung schützen.2073 Zudem ist das primäre Risiko bei Nutzung der GmbH der Ausschluss der persönlichen Haftung der Rechtsanwälte für ihre Berufsfehler. Diese persönliche Haftung der Gesellschafter ist bei der LLP, wie auch bei der Partnerschaft, gegeben.2074 Daher ist ein zentraler Schutzbelang des Zulassungsverfahrens bei Nutzung der LLP nicht betroffen. IX. Freiwilligkeit des Zulassungsverfahrens? 1. Ausländische Kapitalgesellschaften a) Übertragung der Rechtsprechung des BGH zur AG aa) Rechtsprechung des BGH zur AG Henssler beschreitet bei Kapitalgesellschaften tendenziell einen anderen Lösungsweg und geht von der Freiwilligkeit des Zulassungsverfahrens bei ausländischen Kapitalgesellschaften aus.2075 Die Grundsätze, die nach dem BGH für die berufsrechtlich nicht geregelte AG gelten, seien auf die ebenso wenig geregelten ausländischen Kapitalgesellschaften übertragbar.2076 Dabei wird insbesondere darauf abgestellt, dass der BGH die grundsätzliche Zulässigkeit der Anwalts-AG bejaht und die analoge Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO wegen eines bewussten Regelungsverzichts des Gesetzgebers abgelehnt hat.2077 Mithin regeln die §§ 59 c ff. BRAO nach dieser Ansicht ausschließlich die Zulassung der deutschen GmbH.2078 Daraus wird der Schluss gezogen, dass die Rechtsanwalts-AG vor der Wahl stehe, eine berufsrechtliche Zulassung zu erlangen, wobei die Anforderungen der §§ 59 c ff. BRAO zu erfüllen seien.2079 Unter Verzicht auf die Postulationsfähigkeit könne die AG als nicht zugelassene Gesellschaft tätig wer- 2073 Feuerich/Weyland/Vossebürger, Vor § 59 c BRAO Rdnr. 2. 2074 Siehe oben Teil 2 C V 13 d). 2075 Henssler, Festschr. f. Busse, S. 128, S. 143ff.; Henssler, AnwBl 2005, 374, 376; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1398.; ähnlich Kilian, Anm. zu BGH, Beschl. v. 10.1.2005  AnwZ (B) 27/03 u. 28/03, JR 2006, 206, 208; wohl in diese Richtung tendierend Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 422f.; a. A. Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 468; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104; Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 295. 2076 Henssler, Festschr. f. Busse, S. 128, S. 144; ähnlich Kilian, Anm. zu BGH, Beschl. v. 10.1.2005  AnwZ (B) 27/03 u. 28/03, JR 2006, 206, 208. 2077 Vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2005  AnwZ (B) 27/03 u. 28/03, BGHZ 161, 376; Henssler, Festschr. f. Busse, S. 128, S. 144. 2078 Henssler, Festschr. f. Busse, S. 128, S. 144f. 2079 Henssler, Festschr. f. Busse, S. 128, S. 145.

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References

Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.