306 zieht sich auf die Anwendung des räumlich gerechten Rechts.2444 Dabei bleiben materiellrechtliche Gerechtigkeitsvorstellungen nicht gänzlich unberücksichtigt.2445 Problematisch ist die Qualifikation, wenn es um die Erfassung ausländischer Rechtsinstitute geht. Bildhaft beschreibt Siehr die zentrale Fragestellung des Qualifikationsvorgangs: Wie fängt man exotische Schmetterlinge mit einem Netz für heimische Pfauenaugen? 2446 Nach heutigem Verständnis ergänzt die funktionelle bzw. teleologische Qualifikation die lex fori-Theorie, insbesondere bei der Qualifikation ausländischer Rechtsinstitute.2447 Auch der BGH erkennt die funktionelle Qualifikation an: Die dem deutschen Richter dabei obliegende Aufgabe ist es, die Vorschriften des ausländischen Rechts, insbesondere wenn sie eine dem deutschen Recht unbekannte Rechtsfigur enthält, nach ihrem Sinn und Zweck zu erfassen, ihre Bedeutung vom Standpunkt des ausländischen Rechts zu würdigen und sie mit Einrichtungen der deutschen Rechtsordnung zu vergleichen. 2448 Sonnenberger fasst zutreffend wie folgt zusammen: Danach ist in dem Sinn auszulegen, dass die in den Kollisionsnormen verwendeten, unbestreitbar der deutschen Rechtsterminologie entnommenen Begriffe sich auf Vorgänge (Tatbestandsseite) und die sie regelnden ausländischen Normen (Rechtsfolgenseite) erstrecken, die in der ausländischen Sozial- und Rechtsordnung vergleichbare Ordnungszwecke verfolgen, wie es bei den deutschen Begriffen der Fall ist. Hierauf und nicht etwa auf die Ähnlichkeit mit deutschen Rechtsinstituten kommt es an. 2449 II. Gesellschaftsrechtliche Haftung 1. Verweisungsumfang Die rechtliche Existenz der LLP und die persönliche Haftung der Gesellschafter der LLP beurteilen sich nach dem Gesellschaftsstatut.2450 Im Fall von EU- Auslandsgesellschaften ist die Gründungstheorie anwendbar2451, so dass auf das englische Recht verwiesen wird. Durch den Referentenentwurf zum internationalen 2444 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 98. 2445 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 99. 2446 Siehr, S. 430. 2447 v. Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 27; Baetge, JuS 1996, 598, 602. 2448 BGH, Urt. v. 19.12.1958  IV ZR 87/58, BGHZ 29, 137, 139. 2449 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 514. 2450 Siehe oben Teil 2 B V 2 d) aa), bb), dd); Palandt/Heldrich, Anh. Art. 12 EGBGB Rdnr. 10f., 14. 2451 Siehe oben Teil 2 B V 2 d) aa), bb), dd). 307 Gesellschaftsrecht soll in Zukunft eine generelle Anwendung der Gründungstheorie erreicht werden,2452 so dass dieses Ergebnis bestätigt wird. Fraglich ist, ob eine Sachnorm- oder eine Gesamtverweisung2453 vorliegt, die mit der Möglichkeit des Renvoi einhergeht. Für eine Gesamtverweisung spricht die Regel des Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB.2454 Zudem gibt das Europarecht keine Kollisionsnorm vor.2455 Allerdings erfolgt kein Renvoi, wenn das ausländische internationale Privatrecht einen identischen Anknüpfungspunkt verwendet.2456 Das englische internationale Gesellschaftsrecht geht von der Gründungstheorie aus.2457 Dies gilt auch hinsichtlich der Vertretung durch die Organe der Gesellschaft2458 und der persönlichen Haftung der Gesellschafter2459. Stets wird auf das law of the place of incorporation 2460 verwiesen.2461 Auch bei der LLP mit eigener Rechtspersönlichkeit bestimmen sich die Rechtsfähigkeit und die Haftung der Gesellschafter nach dem Gründungsrecht.2462 Da auch in England die Gründungstheorie gilt und es zu keinem Renvoi kommt, kann offen bleiben, ob eine Gesamt- oder Sachnormverweisung vorliegt. 2452 Ref-E IntGesR, Nr. 5 (Art. 10 EGBGB-E), S. 2; siehe hierzu Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 96; Knof/Mock, GmbHR 2008, R 65; Kußmaul/Richter/Ruiner, DB 2008, 451, 454; Leuering, ZRP 2008, 73, 75; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 84. 2453 BGH, Urt. v. 13.9.2004  II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3707; OLG Frankfurt, Urt. v. 24.4.1990  5 U 18/88, NJW 1990, 2204, 2205; MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 484; Siehr, S. 310. 2454 BGH, Urt. v. 13.9.2004  II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3707; BGH, Urt. v. 2. 12. 2004  III ZR 358/03, NVwZ-RR 2006, 28, 29, Entscheidungsgründe unter I 1 b); Münch- Komm/Kindler, IntGesR Rdnr. 484. 2455 Siehe oben Teil 2 B V 2 b) bb). 2456 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 485. 2457 Bank of Ethiopia v. National Bank of Egypt and Liguori [1937] 3 All ER 8 (ChD), 14 (per Clauson J.); Banco de Bilbao v. Rey and Sancha [1938] 2 All ER 253 (CA), 260 (per Clauson L. J.); Carl-Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No. 3) [1969] 3 All ER 897 (ChD), 914 (per Buckley J.); Halsbury s Laws of England, Bd. 8 (3), Conflict of Laws, Ziff. 465; Dicey/Morris/Collins, Bd. 2, rule 160, Rdnr. 30R-001ff., S. 1335f.; rule 161, Rdnr. 30R- 009ff., S. 1339ff.; rule 162, Rdnr. 30R-020ff., S. 1345ff.; MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 487. 2458 Bank of Ethiopia v. National Bank of Egypt and Liguori [1937] 3 All ER 8 (ChD), 14 (per Clauson J.); Banco de Bilbao v. Rey and Sancha [1938] 2 All ER 253 (CA), 260 (per Clauson L. J.); Carl-Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No. 2) [1966] 2 All ER 536 (HL), 556 (per Lord Reid), 588 (per Lord Wilberforce); Damon Compania Naviera S. A. v. Hapag-Lloyd International S. A. [1985] 1 All ER 475 (CA). 2459 Risdon Iron and Locomotive Works v. Furness [1906] 1 KB 49 (CA); Johnson Matthey & Wallace Ltd v. Ahmad Alloush [1985] 135 NLJ 1012 (CA); Maclaine Watson & Co Ltd v. Department of Trade and Industry [1989] 3 All ER 523 (HL); Dicey/Morris/Collins, Bd. 2, Rdnr. 30-024, S. 1348. 2460 Dicey/Morris/Collins, Bd. 2, Rdnr. 30-024, S. 1348. 2461 Dicey/Morris/Collins, Bd. 2, Rdnr. 30-024, S. 1348. 2462 Bumper Development Corporation v. Commissioner of Police of the Metropolis [1991] 1 WLR 1362 (CA); Oxnard Financing S.A. v. Rahn [1998] 1 WLR 1465 (CA); Dicey/Morris/Collins, Bd. 2, rule 161, Rdnr. 30-010, S. 1339f. 308 2. Gesellschafterhaftung Sowohl das Bestehen der Gesellschaft als auch die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft beurteilen sich nach dem Gesellschaftsstatut.2463 Im Allgemeinen sind die Gründungsvoraussetzungen des englischen Rechts erfüllt, so dass die LLP als Gesellschaft anzuerkennen ist. Folglich besteht auch bei der in Deutschland niedergelassenen LLP die nach englischem Gründungsrecht angeordnete Haftungsbeschränkung fort.2464 Spiegelbildlich betrachtet, unterliegt die persönliche Gesellschafterhaftung der in der LLP kooperierenden Partner für Gesellschaftsschulden dem englischen Recht als Gesellschaftsstatut.2465 Da das englische Gesellschaftsrecht der LLP keine Gesellschafterhaftung für Gesellschaftsschulden vorsieht, haftet der Rechtsanwalt für seinen Berufsfehler nicht aufgrund seiner Gesellschafterstellung. Auch bei funktionaler Qualifikation2466 ergibt sich keine Zuordnung der englischen Anwaltshaftung aus negligence2467 zum Gesellschaftsrecht. Zwar sind bei weitem Verständnis der funktionellen Qualifikation die systematische Stellung bzw. Verortung im Gesellschaftsrecht und die Ähnlichkeit mit einem deutschen Rechtsinstitut nicht zwingend erforderlich, doch müsste die Rechtsfigur der Anwaltshaftung aus professional liability innerhalb der englischen Rechtsordnung vergleichbare Zwecke verfolgen2468. Die berufliche Haftung des Anwalts aus negligence ist deliktischer Natur und besteht gerade unabhängig von seiner Position als Gesellschafter der LLP.2469 Die Funktion dieser Haftungsfigur ist nicht die Normierung einer speziell für Gesellschafter geltenden Haftung. Vielmehr ist es Zweck der Haftung aus negligence, dem Gesellschafter in seiner Funktion als Rechtsanwalt eine persönliche Verantwortung für Berufsfehler aufzuerlegen.2470 Aus kollisionsrechtlicher Perspektive sollen bei funktionaler Analyse nur solche Normen, die einer durch die Gesellschafterposition ausgelösten Haftung entsprechen, wie z. B. § 8 PartGG, dem Gesellschaftsstatut unterstehen. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn der Gesichtspunkt des bewussten Unterlassens des englischen Gesetzgebers bei Einführung der LLP berücksichtigt wird. Denn aus deutscher Perspektive ist das Gesellschaftsstatut maßgeblich für die Haftung der Gesellschafter in ihrer Funktion als solche 2471, wohingegen das Deliktsstatut die Haftung nach den für jedermann geltenden Regeln 2463 Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395. 2464 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 411; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395. 2465 Palandt/Heldrich, Anh. Art. 12 EGBGB Rdnr. 10, 14; auch Art. 1 Abs. 2 d) Rom II sieht eine Ausnahme der Gesellschafterhaftung vom Anwendungsbereich dieser Verordnung vor. 2466 Zur funktionalen Qualifikation siehe oben Teil 3 C I 2. 2467 Zur professional negligence siehe oben Teil 1 E II, III. 2468 Siehe hierzu allgemein MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 514. 2469 Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395f. 2470 Siehe oben Teil 1 E III 4. 2471 Eidenmüller/Eidenmüller, § 4 Rdnr. 8. 309 betrifft.2472 In England knüpft die Haftung des Anwalts aus negligence nicht an die Gesellschafterposition an, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts.2473 Zudem baut die Haftung aus negligence nicht auf der Stellung und Funktion des Gesellschafters, sondern auf der beruflichen Tätigkeit auf. Die Existenz bzw. Organisation in einer Gesellschaft ist für die Haftung aus negligence nicht erforderlich.2474 Das Unterlassen des Gesetzgebers bei Schaffung der LLP bedeutet lediglich, dass die bereits existierende Haftung aus negligence nicht ausgeschlossen wird.2475 Dadurch erfolgt keine Modifikation der Zielrichtung dieser professional liability, die den Sachverhalt unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt betrifft als die von der gesellschaftsrechtlichen Kollisionsregel ins Auge gefasste funktionsbezogene Gesellschafterhaftung. Auch wenn die Gesellschafterhaftung nach § 8 PartGG speziell für Freiberufler eine persönliche Haftung anordnet, ist diese Haftung an die Gesellschafterstellung gekoppelt. Es gilt der Grundsatz, dass alle Gesellschafter neben der Gesellschaft akzessorisch haften, wobei eine Haftungskonzentration auf den Handelnden möglich ist. Es wurde oben2476 gezeigt, dass eine allgemeine Berufshaftung in Deutschland nicht existiert. Hingegen wird durch die englische professional liability ungeachtet der Gesellschafterstellung und der Zwischenschaltung der Gesellschaft eine eigenständige, unmittelbare, persönliche Anwaltshaftung sichergestellt, welche sogar für den angestellten Anwalt Relevanz gewinnen kann.2477 Ferner kann der Umstand, dass ein gemeinsamer Hintergrund in Gestalt von berufsrechtlichen Erwägungen gegeben ist2478, nicht als Argument für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation der professional liability vorgebracht werden. Allenfalls könnte über die Entwicklung spezieller Kollisionsnormen für beruflich bedingte Rechtsinstitute nachgedacht werden. Da in Deutschland die Berufshaftung nicht anerkannt wird, besteht derzeit kein unmittelbares Interesse an einer derartigen Rechtsfortbildung. Einen gemeinsamen gesellschaftsrechtlichen Nenner begründen die berufsrechtlichen Aspekte aus deutscher Perspektive nach den allgemeinen Qualifikationsregeln nicht. Im Ergebnis gilt auch bei funktionaler Qualifikation, dass die englische professional liability ihrem Zweck nach nicht der nach deutschem Verständnis vom Gesellschaftsstatut anvisierten Gesellschafterhaftung entspricht und nicht dem Gesellschaftsstatut zuzuordnen ist. Dementsprechend ist für eine solche Haftungs- 2472 Eidenmüller/Eidenmüller, § 4 Rdnr. 8. 2473 Siehe oben Teil 1 E III 4. 2474 Ähnlich Bank, S. 409 hinsichtlich der Ablehnung der verbandsspezifischen Anknüpfung. 2475 Siehe oben Teil 1 E III 4. 2476 Siehe oben Teil 3 B I 5. 2477 Siehe zur professional negligence oben Teil 1 E II, III; siehe nur Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA); Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 2478 Siehe oben Teil 3 B III 2. 310 grundlage nicht das Gesellschaftsstatut maßgeblich.2479 Die Frage des maßgeblichen Deliktsstatuts wird unten2480 gesondert zu prüfen sein. Insgesamt ist die professional liability nicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Nach dem englischen Gesellschaftsstatut ist keine persönliche Haftung der LLP-Gesellschafter gegeben. Aufgrund des Referentenentwurfs zum internationalen Gesellschaftsrecht ergeben sich keine Bedenken im Hinblick auf das gewonnene Ergebnis. Schließlich soll das Gründungsrecht auch in Zukunft insbesondere für die Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten maßgeblich sein.2481 Bei der Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft soll es gerade nicht um eigene Verbindlichkeiten der Gesellschafter gehen.2482 Daher ergibt sich keine Abweichung von der bisherigen Definition. 3. Haftungsdurchgriff a) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation Möglicherweise kommt eine persönliche Gesellschafterhaftung im Außenverhältnis nach den deutschen Regeln des Haftungsdurchgriffs in Betracht. Doch sind die Durchgriffshaftung2483, das bisherige (Außen)Haftungskonzept des existenzvernichtenden Eingriffs2484 und auch die Insolvenzverschleppungshaftung2485 gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. 2479 Im Ergebnis so auch Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395f. 2480 Siehe unten Teil 3 C IV. 2481 Ref-E IntGesR, Nr. 5 (Art. 10 Abs. 2 Nr. 7 EGBGB-E), S. 3. 2482 Ref-E IntGesR, Zu Art. 10 Abs. 2 Nr. 7 EGBGB-E, S. 12.; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 87, Fn. 91. 2483 Die Durchgriffshaftung wird in der Regel dem Gesellschaftsstatut unterstellt, s. BGH, Urt. v. 5.11.1980  VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urt. v. 30.4.1992  IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026, 2030; BGH, Urt. v. 23.4.2002  XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359, 1360;OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1994  6 U 59/94, RIW 1995, 508, 509 = NJW-RR 1995, 1124; Eidenmüller/Eidenmüller, § 4 Rdnr. 17ff.; Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1620; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1204; Erman/Hohloch, Anh. II Art. 37 EGBGB Rdnr. 37; Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1236; Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 411f.; Horn, NJW 2004, 893, 899; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 14. 2484 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 411f.; Just, ZIP 2006, 1248, 1253; Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 498; Eidenmüller/Eidenmüller, § 4 Rdnr. 18ff.; Paefgen, DB 2003, 487, 491; Schumann, DB 2004, 743, 746; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1208; a. A. Weller, S. 232ff., S. 282; Dierksmeier, BB 2005, 1516, 1520; zur Änderung des Konzepts des existenzvernichtenden Eingriffs und Fragen der Qualifikation siehe unten Teil 3 C IV 2 c) cc). 2485 Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623; v. Hase, BB 2006, 2141, 2146f.; Schmidt, ZInsO 2006, 737, 740; Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 411f.; a. A. LG Kiel, Urt. v. 20.4.2006  10 S 44/05, ZIP 2006, 1248. 311 Allerdings ist die Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung umstritten.2486 Nach einer Ansicht ist eine insolvenzrechtliche Qualifikation vorzunehmen.2487 Das Landgericht Kiel hat die Insolvenzverschleppungshaftung in einer neueren Entscheidung insolvenzrechtlich qualifiziert und somit deren Anwendung auf eine ausländische Gesellschaft begründet.2488 Das Gericht vertrat die Ansicht, dass die Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung aus § 64 GmbHG dem Gläubigerschutz diene, indem die Haftungsmasse gesichert und der Rechtsverkehr vor insolventen Gesellschaften geschützt werde. Dies sei aus der Einführung des Insolvenzgrundes der Überschuldung ersichtlich.2489 Die Zielsetzung des Verkehrsschutzes weise keinen Bezug zum Gesellschaftsrecht auf, sondern sei dem Insolvenzrecht zuzuordnen.2490 Auch der Referentenentwurf zum internationalen Gesellschaftsrecht stellt ohne nähere Begründung fest, dass die Insolvenzantragspflicht und die aus dem Unterlassen der Antragsstellung resultierende Insolvenzverschleppungshaftung nicht gesellschaftsrechtlich, sondern insolvenzrechtlich zu qualifizieren seien.2491 Ferner deutet die Begründung des Gesetzesentwurfs zum MoMiG hinsichtlich der Reform von § 64 Abs. 2 GmbHG eine Bevorzugung der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung an.2492 Zudem streicht das MoMiG die Regelung des § 64 Abs. 1 GmbHG2493, ordnet die Insolvenzantragspflicht insolvenzrechtlich ein und sieht eine entsprechende Regelung in der InsO vor.2494 Ähnlich wie das LG Kiel verweist die Begründung des MoMiG auf die Sicherung der Haftungsmasse für die Gläubiger und den Schutz potentieller Neugläubiger als Anliegen des Insolvenzrechts.2495 Ferner wird eine rechtsformneutrale Anwendung auf Auslandsgesellschaften, die den erfassten deutschen Gesellschaften vergleichbar sind, befürwortet.2496 Die durch das MoMiG angestrebte Abkehr von der gesellschaftsrechtlichen Qualifikation weist jedoch eine gewisse Inkonsistenz auf. Nach dem MoMiG werden auch Gesellschafter zur Stellung des Insolvenzantrages verpflichtet.2497 Eine Inan- 2486 Siehe Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rdnr. 32 m. w. N. 2487 Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rdnr. 32; Wachter, BB 2006, 1463, 1465; Spahlinger/Wegen, Rdnr. 346. 2488 LG Kiel, Urt. v. 20.4.2006  10 S 44/05, ZIP 2006, 1248. 2489 LG Kiel, Urt. v. 20.4.2006  10 S 44/05, ZIP 2006, 1248, 1249. 2490 LG Kiel, Urt. v. 20.4.2006  10 S 44/05, ZIP 2006, 1248, 1249. 2491 Ref-E IntGesR, Zu Art. 10 Abs. 2 Nr. 8, S. 12; unkritisch Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 87; Kußmaul/Richter/Ruiner, DB 2008, 451, 455; kritisch insbesondere in Bezug auf eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit Knof/Mock, GmbHR 2008, R 65. 2492 BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 1 Nr. 43 b), S. 105ff., insbesondere S. 107f. u. Zu Art. 9 Nr. 3, S. 127; Wachter, BB 2006, 1463, 1464f.; kritisch Knopf/Mock, GmbHR 2007, 852, 853; Schmidt, GmbHR 2007, 1, der Zweifel äußert, ob eine Überführung ins Gesellschaftsrecht sachlich überzeugt. 2493 § 64 GmbHG n. F. 2494 § 15 a InsO n. F.; vgl. BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 9 Nr. 3, S. 126f.; für eine Anwendung auf Auslandsgesellschaften Poertzgen, NZI 2008, 9, 10f. 2495 BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 9 Nr. 3, S. 126f. 2496 BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 9 Nr. 3, S. 126f. 2497 § 15 a InsO n. F. 312 spruchnahme des Gesellschafters betrifft jedoch gerade das Binnenverhältnis der Gesellschaft und stellt einen Eingriff in die Zuständigkeitsregeln der Gesellschaft unter Aufhebung des Trennungsprinzips dar.2498 Dies spricht für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation.2499 Eine unterschiedliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht von Geschäftsführer und Gesellschafter wäre kaum sachgerecht. Zudem ist die Stellung einer Norm im Gesellschafts- oder Insolvenzrecht allenfalls als erster Anhaltspunkt für die Qualifikation auf kollisionsrechtlicher Ebene verwertbar.2500 Demgegenüber befürwortet die Gegenansicht die gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung.2501 Diese Literaturansicht bringt vor, dass die Anwendung der Insolvenzverschleppungshaftung außerhalb eines Insolvenzverfahrens durch das Landgericht Kiel gerade als Indiz für deren gesellschaftsrechtliche Einordnung gewertet werden kann.2502 Es spricht einiges dafür, die Organpflichten für den Fall einer Insolvenz, die nicht unmittelbar mit dem eigentlichen Insolvenzverfahren zusammenhängen, als gesellschaftsrechtliche Handlungspflichten zu qualifizieren.2503 Schließlich verfolgt diese Haftung außerhalb des Insolvenzverfahrens das gesellschaftsrechtliche Ziel, dem Geschäftsführer als Organ Pflichten aufzuerlegen.2504 Als Ergänzung der Kapitalschutzregeln wird die Beschränkung der Haftung gegen Missbrauch abgesichert.2505 Somit gehört die Antragspflicht zu den Regeln, welche die Kapitalausstattung betreffen.2506 Zudem bildet die Insolvenzantragspflicht keine Voraussetzung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ist als gesellschaftsrechtliche Pflicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.2507 Bildhaft kann die Insolvenzantragspflicht mit einer Drehtür 2508 zum Insolvenzrecht verglichen werden, wobei die Frage, ob die Tür durchschritten werden muss, die gesellschaftsrechtlichen Organpflichten des Geschäftsführers betrifft.2509 Folglich weist die Insolvenzverschleppungshaftung einen gesellschaftsrechtlichen Schwerpunkt auf.2510 Insgesamt ist nach vorzugswürdiger Ansicht eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung sachgerecht.2511 Über- 2498 Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 853. 2499 Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 853. 2500 Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 853. 2501 Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623; v. Hase, BB 2006, 2141, 2146f.; Schmidt, ZInsO 2006, 737, 740. 2502 Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623. 2503 Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623. 2504 Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623; v. Hase, BB 2006, 2141, 2146f. 2505 Just, ZIP 2006, 1248, 1253; v. Hase, BB 2006, 2141, 2146f. 2506 v. Hase, BB 2006, 2141, 2147. 2507 Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rdnr. 81; Mock, Anm. zu LG Kiel, Urt. v. 20.4.2006  10 S 44/05, NZI 2006, 484, 485. 2508 v. Hase, BB 2006, 2141, 2147. 2509 v. Hase, BB 2006, 2141, 2147. 2510 v. Hase, BB 2006, 2141, 2147. 2511 Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rdnr. 81ff. 313 dies könnte die Anwendung der deutschen Insolvenzverschleppungshaftung einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darstellen.2512 Im Ergebnis zeigt sich, dass nicht nur die Durchgriffshaftung und das bisherige Konzept der Existenzvernichtungshaftung als Außenhaftung, sondern auch die Insolvenzverschleppungshaftung gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind.2513 Im Übrigen ist die Existenzvernichtungshaftung auch nach der durch den BGH2514 vorgenommenen Änderung des Haftungskonzepts in eine reine Innenhaftung gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.2515 Die Anwendung dieser deutschen Rechtsinstitute scheidet aus, weil sie dem Gesellschaftsstatut2516 zuzuordnen sind und das englische Gründungsrecht maßgeblich ist. Daher kann offen bleiben, inwieweit die deutschen Haftungskonzepte funktional auf die LLP übertragbar sind. Im Übrigen sind im zu untersuchenden Problemkreis der Anwaltshaftung regelmäßig keine Anhaltspunkte für eine Haftung nach den unterschiedlichen deutschen Ansätzen gegeben. b) Anwendung des berufenen Sachrechts Es wurde oben2517 gezeigt, dass das materielle englische Gesellschaftsrecht bei der LLP in bestimmten Situationen einen Haftungsdurchgriff gestattet.2518 Doch bezwecken derartige Haftungsgrundlagen nicht die Durchsetzung der Anwaltshaftung, sondern setzten im Allgemeinen ein zusätzliches Fehlverhalten des Gesellschafters voraus. Insofern gilt, wie auch im Falle einer abweichenden Qualifikation in Bezug auf die vorstehend diskutierten deutschen Haftungskonzepte, dass fahrlässige Berufsfehler regelmäßig nicht mit der Erfüllung der darüber hinausgehenden Voraussetzungen eines Haftungsdurchgriffs einhergehen. 2512 v. Hase, BB 2006, 2141, 2146, 2148; a. A. Wachter, BB 2006, 1463, 1465; Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1620; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 111; Schmidt, ZInsO 2006, 737, 741f. 2513 So auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 411f. 2514 BGH, Urt. v. 16.7.2007  II ZR 3/04, DB 2007, 1802; siehe auch die Bestätigung durch BGH, Urt. v. 13.12.2007  IX ZR 116/06, DB 2008, 520; BGH, Beschl. v. 7.1.2008  II ZR 314/05, ZIP 2008, 308, 310. 2515 Siehe unten Teil 3 C IV 2 c) cc). 2516 Die Durchgriffshaftung wird in der Regel dem Gesellschaftsstatut unterstellt, siehe Palandt/Heldrich Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 14; BGH, Urt. v. 5.11.1980  VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334 = NJW 1981, 522, 525; BGH, Urt. v. 23.4.2002  XI ZR 136/01, NJW- RR 2002, 1359, 1360; BGH, Urt. v. 30.4.1992  IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026, 2030; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1994  6 U 59/94, RIW 1995, 508, 509 = NJW-RR 1995, 1124, 1124; Eidenmüller/Eidenmüller, § 4 Rdnr. 17ff.; Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1620; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1204; Erman/Hohloch, Anh. II Art. 37 EGBGB Rdnr. 37; Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 411f. 2517 Siehe oben Teil 2 C V 13 c). 2518 Siehe zu weiteren Einzelheiten Bank, S. 144ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395. 314 4. Referentenentwurf zum internationalen Gesellschaftsrecht Nach dem Referentenentwurf zum internationalen Privatrecht soll das Gründungsrecht in Bezug auf die Haftung wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten Geltung beanspruchen.2519 Dies soll auch bei einer Außenhaftung wegen Verletzung drittschützender gesellschaftsrechtlicher Pflichten gelten, wie z. B. § 11 Abs. 2 GmbHG.2520 Dabei wird jedoch bewusst offen gelassen, ob auch die außervertragliche Haftung wegen Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen Pflicht dem Gesellschaftsstatut zuzuweisen ist.2521 Überdies greift die Haftung wegen professional negligence gerade unabhängig von der Gesellschafterstellung, so dass keine gesellschaftsrechtliche Pflicht verletzt wurde.2522 Insgesamt folgt aus dem Gesetzesentwurf nicht die gesellschaftsrechtliche Qualifikation der professional liability. 5. Ergebnis Das englische Recht ist Gesellschaftsstatut, so dass die LLP auch bei inländischer Hauptniederlassung als rechtlich existent anzuerkennen ist. Da das englische Gründungsrecht keine persönliche Gesellschafterhaftung vorsieht und auch bei funktionaler Qualifikation die englische professional liability nicht dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen ist, sind die Gesellschafter der LLP durch Zwischenschaltung der Gesellschaft vor persönlicher Haftung geschützt. Auch eine Durchgriffshaftung ist nicht gegeben. Insgesamt kann nicht auf gesellschaftsrechtlicher Basis der Ersatz von Vermögensschäden verlangt werden. 6. Zukünftige Entwicklungen: Rom I und Rom II Die Verordnung Rom I , welche ab dem 17. Dezember 2009 anwendbar ist2523, betrifft das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. In Art. 1 Abs. 2 (f) Rom I sind die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden und in Art. 1 Abs. 2 (g) Rom I die Frage, ob ein Gesellschaftsorgan die Gesellschaft verpflichten kann, vom Anwendungsbereich des geplanten Rechtsakts ausgenommen. Somit gewinnt die Rom I-Verordnung im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung. 2519 Ref-E IntGesR, Nr. 5 (Art. 10 Abs. 2 Nr. 8 EGBGB-E), S. 3; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 87. 2520 Ref-E IntGesR, Zu Art. 10 Abs. 2 Nr. 8 EGBGB-E, S. 12. 2521 Ref-E IntGesR, Zu Art. 10 Abs. 2 Nr. 8 EGBGB-E, S. 12. 2522 Siehe oben Teil 3 C II 2. 2523 Art. 29 Rom I. 315 Möglicherweise könnte die ab dem 11. Januar 2009 anzuwendende2524 Rom II- Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Regelungen oder Hinweise für die Qualifikation der Gesellschafterhaftung und insbesondere der Haftung des Gesellschafters nach den Grundsätzen der professional liability enthalten. Die Rom II-Verordnung dient der Harmonisierung der kollisionsrechtlichen Regelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten in Bezug auf außervertragliche Schuldverhältnisse.2525 In Art. 1 Abs. 2 (d) des ursprünglichen Verordnungsentwurfs war vorgesehen, dass die persönliche gesetzliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Schulden einer Gesellschaft vom Anwendungsbereich ausgenommen bleibt.2526 Dies deckt sich mit dem autonomen deutschen Verständnis, dass die Gesellschafterhaftung nicht dem Deliktsstatut zuzuordnen ist. Für die auf allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen basierende professional liability der Gesellschafter käme eine Einbeziehung in den Regelungsbereich der Rom II-Verordnung in ihrer ursprünglichen Fassung in Betracht. Dies würde das oben2527 auf der Grundlage des deutschen Kollisionsrechts gewonnene Ergebnis, dass im Gegensatz zur Gesellschafterhaftung im engeren Sinne für die Haftung aus professional negligence keine Zuordnung zum Gesellschaftsstatut zu erfolgen hat, bestätigen. Allerdings enthält der veränderte Entwurf der Rom II-Verordnung eine offenere Formulierung. Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind außervertragliche Schuldverhältnisse, insbesondere die Haftung der Gesellschafter und der Organe einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen, sofern sie speziell im Gesellschaftsrecht oder in anderen auf diese Personen anwendbaren Bestimmungen geregelt sind 2528. Dieser Wortlaut könnte möglicherweise so ausgelegt werden, dass auch die Haftung der Gesellschafter wegen professional liability erfasst wird. Selbst wenn die Verordnung dementsprechend nicht für diese Haftung gelten sollte, beinhaltet dies jedoch nicht den Zwang, zu einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation überzugehen. Denn der modifizierte Vorschlag würde nur dazu führen, dass diese Haftung nicht in den Regelungsbereich dieser Verordnung fallen würde. Theoretisch besteht die Möglichkeit einer autonomen deliktischen Qualifikation. In den Erwägungen des modifizierten Verordnungsvorschlags wird dargelegt, dass es darum geht, außervertragliche Schuldverhältnisse, welche speziell im Ge- 2524 Art. 32 Rom II. 2525 AnwK-BGB/Wagner, Art. 40 EGBGB Rdnr. 93; MünchKomm/Junker, Art. 42 Anh. Rdnr. 1.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721. 2526 Art. 1 Abs. 2 (d) Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( Rom II ), COM 2003/427 final  COD 2003/168. 2527 Siehe oben Teil 3 C II 2. 2528 Art. 1 Abs. 2 d) Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht( Rom II ) v. 21.2.2006, COM 2006/83 final  COD 2003/0168 (Rom II-E). 316 sellschaftsrecht oder in anderen für juristische Personen geltenden Bestimmungen, wie z. B. das Vereinsrecht, geregelt sind, vom Anwendungsbereich der Verordnung auszuschließen.2529 Dies könnte dafür sprechen, dass es um auf die Gesellschaft bezogene Bestimmungen geht, so dass der Ausschluss vom Anwendungsbereich der Rom II-Verordnung die professional liability nicht erfassen soll. Jedoch ist die Formulierung in anderen auf diese Personen anwendbaren Bestimmungen 2530 einer weiten Auslegung zugänglich und könnte auch auf Bestimmungen, welche trotz der Gesellschafterstellung eine Haftung des Gesellschafters fortbestehen lassen, erstreckt werden. Diese im Gesetzgebungsverfahren aufgetretene Unsicherheit ist durch die endgültige Fassung der Rom II-Verordnung beseitigt worden. In der beschlossenen Rom II- Verordnung ist geregelt, dass außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen 2531 vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind.2532 Aus diesem Wortlaut folgt in Bezug auf die Maßgeblichkeit des Gesellschaftsstatuts für die professional liability, dass ein Ausschluss aus dem Anwendungsbereich der Rom II-Verordnung nicht vorgesehen wird. Dies entspricht dem dargelegten autonomen Verständnis der Ablehnung einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der professional liability. Im Ergebnis ist nicht zu erwarten, dass die Rom II- Verordnung die oben2533 auf der Grundlage des autonomen deutschen Kollisionsrechts begründete Ablehnung einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der professional liability in Frage stellt. III. Vertragliche Haftung 1. Grundlagen Für das Schuldrecht enthalten Art. 27ff. EGBGB Kollisionsregeln, die auf einem europäischen Übereinkommen2534 beruhen. Insbesondere beurteilen sich Zustande- 2529 Rom II-E, Begründung, Ziff. 3.2. unter Abänderung 20 , S. 2. 2530 Art. 1 Abs. 2 d) Rom II-E. 2531 Art. 1 (2) d) Rom II. 2532 Art. 1 (2) d) Rom II. 2533 Siehe oben Teil 3 C II 2. 2534 Gesetz zu dem Übereinkommen vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 25. Juli 1986, BGBl. 1986 II 809; Bekanntmachung über das