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Nicole Bettinger, Die Haftung der solicitors als members der LLP in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 83 - 109

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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83 h) Ergebnis Im Ergebnis ist eine Haftung aus negligence gegenüber Dritten regelmäßig dann gegeben, wenn eine duty of care durch den solicitor verletzt wurde. Das Bestehen einer duty of care ist vorrangig durch Prüfung des Vorliegens einer assumption of responsibility zu ermitteln. 3. Zusammenfassung Insgesamt kommt auf der Grundlage der diskutierten Rechtsprechung eine Haftung aus negligence gegenüber Dritten wegen assumption of responsibility in Betracht. Somit greifen die Grundsätze einer professional negligence bzw. professional liability (Berufshaftung). III. Die Haftung der solicitors als members der LLP 1. Einführung Nachdem vorstehend herausgearbeitet worden ist, dass in Bezug auf die Haftung des solicitor gegenüber Dritten das Bestehen einer duty of care grundsätzlich durch Abstellen auf das Kriterium der assumption of responsibility zu beurteilen ist, soll nunmehr die Frage der Haftung der solicitors als members der LLP im Einzelnen untersucht werden. Die Frage, ob die Gesellschafter der LLP als solicitors für reine Vermögensschäden haften, stellt ein wesentliches Problem dar. Da die LLP Vertragspartner ist, besteht zwischen dem Gesellschafter, der als solicitor die Beratung durchführt und dem Mandanten keine vertragliche Beziehung, die zum Schadensersatz verpflichtet.495 Vorstehend wurde gezeigt, dass solicitors auch gegenüber Dritten aufgrund von assumption of responsibility aus negligence haften. Wenn der solicitor als Gesellschafter einer LLP handelt, ist problematisch, ob dieses Prinzip zu einer Haftung aus negligence führt. Eine Parallele zum Fall Williams v. Natural Life Health Foods Ltd496 kommt in Betracht, da sowohl Ltd als auch LLP juristische Personen sind.497 Bisher ist keine gerichtliche Entscheidung zur Frage der Haftung von members der LLP aus professional negligence veröffentlicht worden, so dass keine richterlichen Vorgaben bestehen.498 Problematisch ist insbesondere, ob durch eine LLP die Signalisierung persönlicher Verantwortung ausgeschlossen wird. 495 Zur Haftung der LLP aus Vertrag siehe oben Teil 1 D III 4 b). 496 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 497 Morse, SJLS 2002, 455, 468. 498 Villiers, SLPQ 2001, 6(2), 112, 121; Foster, NLJ 2002, 919, 920; Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 84 2. Vorgaben des LLPA 2000 und der Explanatory Notes to LLPA 2000 Der Wortlaut von s. 6 (4) LLPA 2000, wonach die LLP für unerlaubte Handlungen ( wrongful act or omission ) der Gesellschafter haftet, impliziert eine Haftung der Gesellschafter.499 Zudem wird in den Explanatory Notes to LLPA 2000 auf die Möglichkeit einer Haftung der Gesellschafter aus tort hingewiesen.500 In diesem Zusammenhang wird auf die Haftung für fahrlässig hervorgerufene Vermögensschäden von Klienten Bezug genommen.501 Als zu berücksichtigende Faktoren werden die assumption of responsibility sowie das Vertrauen in die Übernahme eigener Verantwortung und die Angemessenheit eines solchen Vertrauens aufgelistet.502Allerdings wird in den Explanatory Notes to LLPA 2000 eine diesbezügliche Entscheidung der Rechtsprechung vorbehalten.503 3. Meinungsstand zur persönlichen Haftung der Gesellschafter a) Grundlagen Im Schrifttum werden verschiedene Auffassungen zur Haftungsfrage vertreten.504 Angesichts der vielfältigen mit der LLP verbundenen Vorteile wird die Unsicherheit der Gründer in Bezug auf eine persönliche Haftung als members aus negligence von einer Auffassung sogar als hauptsächliches Hindernis angesehen, welches gegen eine LLP-Gründung spricht.505 Auffällig ist, dass durch s. 6 (4) LLPA 2000 eine gesetzliche Regelung zur Haftung der LLP für die unerlaubten Handlungen ihrer Gesellschafter getroffen wurde, wohingegen für die company keine vergleichbare Vorschrift existiert.506 Hinsichtlich s. 6 (4) LLPA 2000 könnte vorgebracht werden, dass die am nächsten liegende Auslegung dieser Vorschrift nur sein kann, dass sich der Umfang der Haftung der LLP nach derjenigen des fahrlässig handelnden Gesellschafters richtet.507 Folglich könnte die Zwischenschaltung der LLP als eigenständige juristische Person und die Haftungsbeschränkung nur zugunsten der unbeteiligten Gesellschafter wirken.508 Jedoch besteht im Schrifttum Uneinigkeit hinsichtlich der persönlichen Haftung der Gesellschafter.509 499 Cross, JBL 2003, 268, 275f. 500 Ziff. 15, 16 Explanatory Notes to LLPA 2000. 501 Ziff. 15, 16 Explanatory Notes to LLPA 2000. 502 Ziff. 16 Explanatory Notes to LLPA 2000. 503 Ziff. 16 Explanatory Notes to LLPA 2000. 504 Lower, Comp. Law. 2003, 24(6), 166, 168. 505 Foster, NLJ 2002, 919, 920. 506 Cross, JBL 2003, 268, 276; Howell, Comp. Law. 2001, 22(2), 58, 59. 507 Lower, Comp. Law. 2003, 24(6), 166, 168. 508 Lower, Comp. Law. 2003, 24(6), 166, 168. 509 Lower, Comp. Law. 2003, 24(6), 166, 168. 85 b) Schrifttum Teilweise wird ohne nähere Untersuchung auf Williams v. Natural Life Health Foods Ltd510 verwiesen511 oder auf dieses Urteil Bezug genommen und von geringen Erfolgsaussichten einer Klage des Mandanten gesprochen.512 Auch wird lediglich auf die Möglichkeit bzw. das Risiko einer persönlichen Haftung hingewiesen513 oder die Ungewissheit einer gerichtlichen Entscheidung herausgearbeitet514. Auch wird zu präventiven Maßnahmen geraten.515 Ferner wird auf das Risiko einer Haftung insbesondere gegenüber einzelnen Verbrauchern hingewiesen.516 Weiter wird bei der LLP-Gründung durch professionals die Haftung aus negligence befürwortet.517 Darüber hinaus werden verschiedene Meinungen hinsichtlich der Relevanz des Handelns als Gesellschafter für die LLP vertreten, die auf ausführlichen Analysen des common law und des Urteils Williams v. Natural Life Health Foods Ltd518 beruhen. Diese Ansichten sind zu skizzieren, um eine gesonderte Stellungnahme zu ermöglichen. aa) Morse Morse stellt in einer allgemeinen Diskussion der Haftung der LLP-Gesellschafter auf das Urteil Williams v. Natural Life Health Foods Ltd519 ab. Dieses Urteil zeige, dass keine assumption of responsibility darin liege, dass ein director für die company handele.520 Es bestehe kein Anlass, zwischen LLP und company zu unterscheiden.521 Da die LLP eine juristische Person sei und von jedermann gegründet werden 510 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 511 Foster, NLJ 2002, 919, 920. 512 Garry/Ashford, Lawyer 2004, 18(43), 25; ähnlich Dedman/Clover, Legal Week 2004, 6(38), 20. 513 Ives, Lawyer 2005, 19(25), 40; Roberts, Lawyer 2004, 18(19), 29; Maher, Legal Week 2005, 7(29), 27; Jarman, Lawyer 2007, 21(5), 28; Moore/Black, Lawyer 2007, 21(30), 26; Mason, NLJ 2001, 226, 227. 514 Rouch/Smethurst, JIBFL 2004, 19(2), 46, 48; Lewis/Eastlake, SJ 2004, 148(9), 251. 515 Ives, Lawyer 2005, 19(25), 40; Roberts, Lawyer 2004, 18(19), 29; Dedman/Clover, Legal Week 2004, 6(38), 20; Jarman, Lawyer 2007, 21(5), 28; Greenwood, Lawyer 2005, 19(25), 39. 516 Linsell, Robert, im Gespräch mit Trevelyan, Gazette 2004, 101(33), 22, 25. 517 Griffiths, CFILR 1998, 157, 169; Gower/Davies, S. 168, Fn. 97; Villiers, SLPQ 2001, 6(2), 112, 114, 121; Lower Comp. Law. 2003, 24 (6), 166, 168; Howell, Comp. Law. 2001, 22 (2), 58, 59; Heighton, Legal Week 2002, 4(29), 18; Bedlow, Legal Week 2004, 6(27), 16; Khiara, Lawyer 2005, 19(34), 24. 518 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 519 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 520 Morse, SJLS 2002, 455, 467f. 521 Morse, SJLS 2002, 455, 468. 521 Morse, SJLS 2002, 455, 468. 86 könne, sei sie nicht von der company, sondern von der partnership abzugrenzen.522 Folglich lehnt Morse, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, eine Haftung der LLP-Gesellschafter ab.523 Dies führe dazu, dass die englische LLP mehr Schutz biete als eine LLP, die in Jersey gegründet worden ist.524 Denn in Jersey werde gesetzlich klargestellt, dass bei der persönlichen Haftung des Gesellschafters die Existenz der LLP unberücksichtigt bleibe.525 Allerdings scheint in dem im Jahre 2006 neu aufgelegten Lehrwerk von Morse, Partnership Law, eine Wandelung dieses Standpunkts zum Ausdruck zu kommen.526 Unter Verweisung auf die Entscheidung Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr527 wird auf das Risiko einer persönlichen Haftung des LLP- Gesellschafters wegen assumption of responsibility bei persönlichem Kontakt zum Kunden hingewiesen.528 Da diese Entscheidung insbesondere die Haftung von solicitors betraf, beinhaltet die Auffassung von Morse in diesem Punkt eine Bejahung der Haftung. bb) Finch und Freedman Finch und Freedman sprechen sich gegen eine Gleichstellung von LLP und company hinsichtlich der Haftung aus.529 Das Prinzip der assumption of responsibility sei zur Feststellung einer Sorgfaltspflicht heranzuziehen.530 Dabei sei problematisch, ob der Umstand, dass der Handelnde ein LLP-Gesellschafter ist, signalisiert, dass keine persönliche Verantwortung übernommen werde.531 Die Entscheidung sei bewusst den Gerichten überlassen worden.532 Die Haftungsproblematik wird im Zusammenhang mit den Änderungen im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert. Zunächst sei die Regierung davon ausgegangen, dass die einzelnen Gesellschafter neben der LLP für ihre beruflichen Fehler haften.533 Anfänglich sei die Beschränkung der Haftung bei Partnerschaften von Angehörigen der freien Berufe gerade damit gerechtfertigt worden, dass das Ethos der persönlichen Haftung eines professional für seine Tätigkeit bestehen bleiben solle.534 Später sei die LLP jedoch allen Unternehmen zugänglich gemacht wor- 522 Morse, SJLS 2002, 455, 468. 523 Morse, SJLS 2002, 455, 468f. 524 Morse, SJLS 2002, 455, 468f. 525 Morse, SJLS 2002, 455, 467; vgl. hierzu Morris/Stevenson, MLR 1997, 538, 544f.; vgl. s. 5 Limited Liability Partnerships (Jersey) Law 1997. 526 Morse, Rdnr. 9.04. 527 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 528 Morse, Rdnr. 9.04. 529 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486; a. A. Morse, SJLS 2002, 455, 468. 530 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 483. 531 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 483. 532 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 483. 533 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 483f. 534 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 483f. 87 den und die persönliche Haftung habe an Relevanz verloren. Weiterhin entschied das Berufungsgericht im Fall Williams v. Natural Life Health Foods Ltd535, dass trotz Inkorporation ein director aus negligence haftet536, so dass das Bestehen der LLP keinen Schutz bieten würde.537 Ferner zeigen Finch und Freedman auf, dass die Entscheidung des House of Lords in Williams v. Natural Life Health Foods Ltd 538 eine Veränderung der Ausgangslage herbeigeführt habe, da der Schutz der eigenen Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft betont worden sei.539 Der aus Williams v. Natural Life Health Foods Ltd 540 abzuleitende Grundsatz, dass das Handeln als director einer company nicht ausreiche, sondern eine besondere Beziehung des Handelnden zum Geschädigten bestehen müsse, um eine duty of care zu begründen, sei auf die LLP übertragbar.541 Daher sei fraglich, ob die Gerichte die Gründung einer LLP ebenso wie die Gründung einer company als gegen eine assumption of responsibility sprechendes Signal einstufen und ob bei den freien Berufen eine andere Ansicht vertreten werde.542 Im Hinblick auf Merrett v. Babb543 erscheine es seltsam, wenn zwar ein Angestellter eines Unternehmens, nicht aber ein director einer company hafte.544 Die Haftungsbeschränkung schütze schließlich die Anteilseigner, nicht die directors einer company. Zudem sei fraglich, wo die LLP anzusiedeln sei, wenn diese beiden Fälle unterschieden würden.545 In diesem Zusammenhang betonen Finch und Freedman, dass die Annahme, hinsichtlich der Haftung dürfe nicht zwischen company und LLP unterschieden werden, unzutreffend sei.546 Vielmehr müsse sich die LLP in einigen Aspekten von der company unterscheiden, wenn ihre Einführung in das englische Rechtssystem, wie ursprünglich vorgebracht, damit begründet werde, dass das partnership ethos 547 bewahrt bleibe. Die Öffnung der LLP für alle Unternehmen habe hinsichtlich dieser ursprünglichen Rechtfertigung Verwirrung gestiftet.548 Zusätzlich wird dargelegt, dass der Gesetzgeber einen klärenden Zusatz in den LLPA 2000 hätte aufnehmen sollen. Die Gesetzgebung einiger Staaten der USA und auch von Jersey stelle klar, dass der Gesellschafter weiterhin für seine Tätigkeit persönlich haftet.549 Auch wird darauf hingewiesen, dass die Wirtschaftsprüfungsun- 535 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1997] 1 BCLC 131 (CA). 536 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 484. 537 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 484. 538 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 539 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 484f. 540 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 541 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 484f. 542 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 485. 543 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA). 544 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 545 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 546 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 547 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 548 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 549 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486f. 88 ternehmen in Jersey davon ausgegangen sein müssen, dass diese Klarstellung erforderlich sei, um die Schaffung der LLP durchzusetzen und dass das gesetzgeberische Unterlassen in England dazu führen könne, dass sie mehr Schutz erhalten als beabsichtigt.550 Insgesamt lassen die Ausführungen von Finch und Freedman darauf schließen, dass sie der LLP nicht die gegen eine Haftung sprechende Signalwirkung der company zubilligen. Insbesondere für die solicitors als Angehörige der freien Berufe ist eine Tendenz zur Bejahung einer persönlichen Haftung der LLP-Gesellschafter erkennbar. cc) Whittaker und Machell Whittaker und Machell gehen davon aus, dass die Erwägungen in Williams v. Natural Life Health Foods Ltd551 für juristische Personen und auch für die LLP gelten.552 Hinsichtlich der Frage, ob eine duty of care bestehe, wird das Kriterium der assumption of responsibility herangezogen.553 Ferner wird die Entscheidung Merrett v. Babb554 berücksichtigt.555 Dieses Urteil sei als Veranschaulichung der Wichtigkeit einer objektiven Prüfung einzuordnen und mit dem Urteil Williams v. Natural Life Health Foods Ltd556 in Einklang zu bringen.557 Bei der Analyse sei die Balance zwischen Rechtspersönlichkeit der LLP und angemessener Entschädigung für unerlaubte Handlungen zu wahren. Daher müsse eine Unterminierung der beschränkten Haftung durch zu weite Haftung der Gesellschafter aufgrund von assumption of responsibility vermieden werden.558 Die zentrale Frage sei bei den freien Berufen ebenso wie bei allen anderen Berufen, ob persönliche Verantwortung übernommen worden ist.559 Es wird vorgeschlagen, für professional advisers (berufliche Berater) auf das Konzept einer fiduciary relationship zurückzugreifen.560 Whittaker und Machell legen dar, dass bei der LLP das treuhänderische Verhältnis zwischen der LLP und 550 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 487. 551 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 552 Whittaker/Machell, S. 177f. 553 Whittaker/Machell, S. 176. 554 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA). 555 Whittaker/Machell, S. 176f. 556 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 557 Whittaker/Machell, S. 179. 558 Whittaker/Machell, S. 180. 559 Whittaker/Machell, S. 180. 560 Whittaker/Machell, S. 180ff.; Im Hinblick auf diesen Vorschlag ist hervorzuheben, dass es nicht um die Verletzung einer fiduciary duty (treuhänderische Verpflichtung) geht, sondern darum, dass den fiduciary (Treuhänder) eine duty of care trifft, s. Henderson v. Merrett Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506 (HL), 518ff. (per Lord Goff) und 543 (per Lord Browne- Wilkinson); Jackson/Powell, Rdnr. 2-126. 89 dem Klienten besteht.561 Ob zusätzlich eine fiduciary relationship zwischen dem handelnden Gesellschafter und dem Klienten bestehe, sei von den Umständen abhängig. Dies sei der Fall, wenn der Handelnde für den Klienten in einer Angelegenheit unter Umständen tätig wird, die eine von Vertrauen geprägte Beziehung entstehen lassen.562 Das besondere persönliche Vertrauen zwischen dem einzelnen Berater und seinem Klienten werde oftmals als Kern der beruflichen Beziehung angesehen.563 Die Beziehung zwischen Berater und Mandant werde grundsätzlich als fiduciary relationship angesehen.564 Zumindest in bestimmten beruflichen Kontexten sei davon auszugehen, dass die Gerichte zum Bejahen einer persönlichen Haftung neigen werden.565 Problematisch ist dieser Vorschlag insoweit, als die von der Rechtsprechung herausgearbeitete Unabhängigkeit der Haftung aus negligence vom Bestehen einer vertraglichen oder treuhänderischen Beziehung566 wieder aufgehoben und das Bestehen einer fiduciary relationship zur notwendigen Voraussetzung einer duty of care erhoben werden könnte. Allerdings erläutern Whittaker und Machell ihren Ansatz dahingehend, dass die Frage nach dem Bestehen einer fiduciary relationship bei Berufsberatern letztlich nur ein anderer Weg sei, bei objektiver Betrachtungsweise die assumption of responsibility durch den einzelnen Berater zu prüfen.567 Diesbezüglich wird auf die Ausführungen von Lord Browne-Wilkinson in Henderson v. Merrett Syndicates Ltd568 verwiesen569, welche beinhalten, dass die Haftung eines fiduciary (Treuhänder) aus negligence eigentlich darauf basiert, dass sich aus den Umständen, in denen er tätig wird, ergibt, dass er besondere Verantwortung übernommen hat570. Insgesamt befürworten Whittaker und Machell beim Auftreten von berufsmäßigen Beratern als Gesellschafter der LLP das Bestehen einer duty of care aufgrund der besonderen persönlichen Beziehung zum Klienten, welche von Vertrauen geprägt ist.571 Daher ist davon auszugehen, dass nach diesem Ansatz im Falle der Nutzung der LLP durch Rechtsanwälte eine persönliche Haftung aus negligence besteht. 561 Whittaker/Machell, S. 181. 562 Arklow Investments Ltd v. MacLean [2000] 1 WLR 594 (PC); Bristol and West Building Society v. Mothew [1996] 4 All ER 698 (CA); Whittaker/Machell, S. 181. 563 Whittaker/Machell, S. 181f. 564 Whittaker/Machell, S. 181f. 565 Whittaker/Machell, S. 181f. 566 Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd [1963] 2 All ER 575 (HL), 610 (per Lord Devlin); siehe auch Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Ltd (In Liquidation) v. Price Waterhouse (No. 2) [1998] PNLR 564 (CA), 582 (per Sir Neil). 567 Whittaker/Machell, S. 181. 568 Henderson v. Merrett Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506 (HL), 543 (per Lord Browne- Wilkinson). 569 Whittaker/Machell, S. 181. 570 Henderson v. Merrett Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506 (HL), 543 (per Lord Browne- Wilkinson). 571 Whittaker/Machell, S. 180f. 90 dd) Maguire Maguire hat speziell die Frage der Haftung des solicitor als LLP-Gesellschafter untersucht.572 Es wird aufgezeigt, dass die Gerichte bei beruflich qualifizierten Angehörigen der freien Berufe eher von einer Annahme persönlicher Verantwortung ausgehen werden als bei Handeltreibenden.573 Unter Verweisung auf Williams v. Natural Life Health Foods Ltd574 und Merrett v. Babb575 greift Maguire insbesondere auf die assumption of responsibility zurück, um das Vorliegen einer duty of care zu beurteilen.576 Hinsichtlich der Haftung des solicitor, der Gesellschafter einer LLP ist, verweist Maguire auf eine jüngere erstinstanzliche Entscheidung, Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr577, aus Hongkong.578 In diesem Fall verklagte eine Investmentgesellschaft ihre solicitors im Zusammenhang mit einem Immobiliengeschäft. Die Klage richtete sich sowohl gegen die partnership als auch gegen die beiden angestellten solicitors, die den Mandanten betreuten und hatte Erfolg. Im Rahmen der Prüfung der Haftung der beiden angestellten solicitors ging Richter Muttrie auf die Urteile Williams v. Natural Life Health Foods Ltd579 und Merrett v. Babb580 ein.581 Es wurde dargelegt, dass es bei Anlegung eines objektiven Maßstabes nicht darauf ankomme, ob eine besondere Zusicherung persönlicher Verantwortung erfolgt sei.582 Vielmehr sei erforderlich, dass der solicitor in eine besondere Beziehung zum Mandanten getreten ist, und daher die persönliche Verantwortung für seine fachliche Leistung übernommen hat, auf die der Mandant vertraute und vertrauen durfte.583 Dies sei aufgrund der konkret gegebenen Tatsachen objektiv zu beurteilen.584 Der hierzu erfolgten Feststellung, dass aufgrund der persönlichen Natur der Beziehung 572 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 573 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 574 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 575 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA), 681 (per May L. J.). 576 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 577 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 578 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 579 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 580 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA), 681 (per May L. J.). 581 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 985 (per D. J. Muttrie). 582 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 583 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 584 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 91 zwischen solicitor und Mandant eine special relationship bestehe585, misst Maguire besondere Bedeutung zu.586 Richter Muttrie führte aus: I venture to suggest that in most cases, simply because of the personal nature of the solicitorclient relationship, there will be such a special relationship. The solicitor deals directly with the client, takes instructions from him and gives him advice. The client sees the solicitor as my solicitor  and relies on him as such, whether he is a partner or an employee and indeed may continue to instruct that same solicitor if he moves to another firm, whether as partner or as employee. It is reasonable for him to rely on the solicitor with whom he deals. The solicitor sees the client as my client  and knows that the client will suffer injury if he makes a mistake in his professional work. (...) Necessarily the solicitor assumes responsibility and even if he is an employee the special relationship comes into being. (...) The objective test must be carried out in reliance on the facts. But in the common case where the client deals with an employed solicitor directly there should be no difficulty in proving a relationship which gives rise to personal liability. 587 Maguire legt im Hinblick auf solicitors als Gesellschafter der LLP dar, dass sie regelmäßig in erheblichem Maße persönlich mit den Mandanten in Kontakt treten und dass Anweisungen üblicherweise an bestimmte Gesellschafter übermittelt werden, denen Vertrauen entgegengebracht wird, so dass das Bestehen einer special relationship leicht nachzuweisen sei.588 Tatsächlich sei das Entwickeln und Fördern solcher Beziehungen ein Kernelement der Strategie aller Kanzleien. Zudem würde die besondere Fachkenntnis einzelner Gesellschafter vermarktet.589 Schließlich würden die Gerichte bei Seniorpartnern bzw. bei members einer LLP wahrscheinlich eine persönliche Verantwortung eher annehmen als bei Angestellten.590 Insgesamt geht Maguire bei von solicitors gegründeten LLPs im Allgemeinen von einer persönlichen Haftung der members aus negligence aus. ee) Harvey und Cooke Auch Harvey und Cooke gehen in ihrer Analyse ausführlich auf die Entscheidung Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr591 ein.592 Daraus wird der Schluss gezogen, dass es bei Gründung einer Anwalts-LLP für die Feststellung einer assumption of responsibility vorrangig auf den persönlichen Kontakt zwischen dem 585 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 586 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 587 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 588 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 589 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 590 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 591 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 592 Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 114f. 92 einzelnen solicitor und seinem Mandanten ankomme.593 Sowohl gegenüber einzelnen Privatpersonen als auch gegenüber großen Gesellschaften bestehe bei Akzentuierung der persönlichen Beratung das Haftungsrisiko wegen assumption of responsibility.594 c) Zusammenfassung Aufgrund des Fehlens von unmittelbaren gesetzlichen oder gerichtlichen Vorgaben ist die Frage der persönlichen Haftung der LLP-Gesellschafter aus negligence nicht unumstritten. Doch wird die Relevanz des Ansatzes der assumption of responsibility und des Urteils Williams v. Natural Life Health Foods Ltd595 nicht angezweifelt. 4. Stellungnahme a) Signalwirkung der LLP Der von Finch und Freedman aufgezeigte Ansatz596, dass das Bestehen der LLP kein gegen eine persönliche Haftung sprechender Umstand sein muss, ist heranzuziehen. Insbesondere der Hinweis auf die Rechtfertigung der LLP als neue Gesellschaftsform, die das Ethos der partnership aufrechterhält, zeigt auf, dass der LLP keine gegen eine persönliche Haftung der Gesellschafter sprechende Signalwirkung zukommt.597 Zwar wird von Morse eine Gleichbehandlung von company und LLP als juristische Personen gefordert.598 Auch Whittaker und Machell postulieren eine Balance zwischen eigenständiger Rechtspersönlichkeit der LLP und adäquater Haftung für eigene Fehler.599 Jedoch können basierend auf der Auffassung von Finch und Freedman, dass LLP und company nicht gleichzusetzen seien600, überzeugende Argumente dafür vorgebracht werden, dass die LLP aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte und ihrer Ausformung nicht im gleichen Maße wie die company den Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter signalisiert.601 593 Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 115. 594 Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 115f., 118. 595 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 596 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 597 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 598 Morse, SJLS 2002, 455, 468. 599 Whittaker/Machell, S. 180. 600 Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 601 Vgl. auch Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 93 Hierfür spricht die bereits dargelegte602 Entstehungsgeschichte der LLP.603 Zudem belegen die Draft Explanatory Notes to the Limited Liability Partnership Bill aus dem Jahre 1999, dass der Gesetzgeber bei der Entwicklung der LLP von einer allgemeinen Haftung des LLP-Gesellschafters aus professional negligence ausging.604 Die Einführung der LLP wurde als eine Möglichkeit, die joint and several liability in der professional partnership zu beschränken, in Erwägung gezogen.605 Auch wenn die LLP später für alle Geschäftstätigkeiten zur Verfügung gestellt wurde606, ist nicht ersichtlich, weshalb dies zu einer anderen Einschätzung führen sollte. Zwar mögen bei den sonstigen geschäftlichen Tätigkeiten weniger Zweifel bezüglich der Begrenzung der joint and several liability bestehen. Dass diese Möglichkeit neben den freien Berufen auch sonstigen Unternehmern eröffnet wird, hat jedoch nicht notwendigerweise zur Folge, dass gleichzeitig die persönliche Haftung der einzelnen Gesellschafter ausgeschlossen wird. Weiterhin beziehen sich die Explanatory Notes to LLPA 2000607 auf partnerships im Allgemeinen und die Problematik der Haftung der Partner. Dabei wird sowohl auf die Haftung der Partner für vertragliche Verpflichtungen als auch auf die joint and several liability der Partner eingegangen.608 Als problematische Aspekte einer solchen unbegrenzten Haftung werden weitgehend Gründe genannt, welche die Haftung für die Fehler des jeweils anderen Partners als unangemessen erscheinen lassen, z. B. Spezialisierung der Partner, Größe der partnership und der Umstand, dass nicht alle Partner persönlich miteinander bekannt sind.609 Auch wenn die Explanatory Notes to LLPA 2000 nicht Bestandteil der Gesetzgebung sind610, wird in diesen Anmerkungen die Problematik der Haftung für die Fehler anderer Partner und nicht etwa der Haftung für eigene Fehler in den Vordergrund gestellt. Ferner ist die Schaffung der LLP durch den LLPA 2000 als solche ein Grund, die Gleichsetzung von company und LLP abzulehnen.611 Weiterhin ist die LLP namentlich von der company zu unterscheiden. Die Bezeichnung als limited liability partnership  verdeutlicht, dass der Klient nicht mit einer company limited by shares in Kontakt tritt. Des Weiteren werden die Gesellschafter der LLP als members  be- 602 Siehe oben Teil 1 D I. 603 Vgl. auch Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 604 Draft Explanatory Notes to the Limited Liability Partnership Bill as introduced in the House of Lords on 23rd. November 1999, H. L. Bill (1999-2000) [HL Bill 6] Ziff. 10; vgl. Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 484; Henssler, Festschr. f. Busse, S. 127, S. 131, Fn. 15; siehe auch House of Commons Select Committee on Trade and Industry, Fourth Report on Draft Limited Liability Partnership Bill, H. C. 59 (1998-1999), 16. Februar 1999, Ziff. 15, 28. 605 Siehe oben Teil 1 D I. 606 Ss. 2 (1) (a), 18 (b) LLPA 2000; Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 477, 480. 607 Ziff. 8, 9 Explanatory Notes to LLPA 2000. 608 Ziff. 8, 9 Explanatory Notes to LLPA 2000. 609 Ziff. 8, 9 Explanatory Notes to LLPA 2000. 610 Ziff. 1 Explanatory Notes to LLPA 2000. 611 Ähnlich Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 486. 94 zeichnet.612 Die Bezeichnung member  soll eine Unterscheidung zu partners der partnership und directors und shareholders der company ermöglichen.613 Auch ist bei der company keine s. 6 (4) LLPA 2000 entsprechende gesetzliche Regelung vorhanden.614 Vor diesem Hintergrund erhöht sich die Überzeugungskraft des Arguments, dass die nahe liegende Interpretation von s. 6 (4) LLPA 2000 nur sein könne, dass das Bestehen der LLP bei der Beurteilung der persönlichen Verantwortung unberücksichtigt zu bleiben habe615. Darüber hinaus wirft die auf die Bewahrung der Eigenständigkeit von juristischen Personen abzielende Argumentation616 die Frage auf, welche Funktion und Berechtigung die LLP als neuer Gesellschaftstyp haben soll. Auch ist nicht ersichtlich, wieso die LLP zunächst als neue Gesellschaft, die lediglich den Nachteil der unbegrenzten Haftung für die Partnerschaft und für die Fehler anderer Partner beseitigte, entwickelt und gerechtfertigt wurde617, wenn dieses Ergebnis bei Gewährung des Status einer juristischen Person nicht akzeptiert werden kann. Überdies wird eine grundsätzliche Vereinbarkeit der persönlichen Haftung der Gesellschafter mit dem Bestehen der LLP in der Gesetzgebung von Jersey, die diesbezüglich eine Regelung enthält, als unproblematisch vorausgesetzt.618 Wenn eine solche  vom Bestehen der LLP unbeeinflusste  persönliche Haftung mit dem Status der juristischen Person nicht in Einklang zu bringen wäre, stellt sich die Frage, wieso Jersey diesen Weg beschreitet. Im Übrigen wirft dies auch die Frage der Schutzwürdigkeit der Kunden auf. Die unterschiedliche Terminologie bei der LLP ist auch für Klienten erkennbar. Die von der Gegenmeinung implizierte Frage, ob der Kunde trotz Bestehens der juristischen Person von einer Haftung der Gesellschafter ausgehen dürfe, basiert bereits auf der Wertung, dass die Frage nicht lauten dürfe, ob der Kunde gerade wegen der unterschiedlichen Begrifflichkeiten auf eine persönliche Haftung vertrauen konnte. Insgesamt kann aus diesen Anhaltspunkten geschlossen werden, dass die Existenz der LLP keine negative Signalwirkung hinsichtlich der persönlichen Haftung der members entfaltet. 612 S. 1 LLPA 2000. 613 So auch Morse, Rdnr. 9.17. 614 Cross, JBL 2003, 268, 276. 615 Cross, JBL 2003, 268, 276. 616 Morse, SJLS 2002, 455, 468; ähnlich Whittaker/Machell, S. 180, wobei eine Balance zwischen eigenständiger Rechtspersönlichkeit der LLP und adäquater Haftung für eigene Fehler befürwortet wird. 617 Freedman/Finch, JBL 1997, 387ff.; Finch/Freedman, JBL 2002, 475, 483f. 618 Cross, JBL 2003, 268, 276; S. 5 Limited Liability Partnerships (Jersey) Law 1997. 95 b) Solicitors in der LLP Beim Zusammenschluss von solicitors kann eine persönliche Haftung der members im Allgemeinen bejaht werden. Es ist den von Whittaker619 und Maguire620 entwickelten Ansätzen zu folgen, wonach bei solicitors als professional advisers aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses von einer assumption of responsibility auszugehen ist. Folglich ist bei Rechtsberatung durch solicitors als Gesellschafter der LLP in der Regel von einer Haftung der Gesellschafter aus negligence auszugehen. Die Entscheidung Merrett v. Babb621, welche die Haftung eines angestellten Schätzers bejahte, und das in Hongkong ergangene Urteil Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr622, das die Haftung angestellter solicitors feststellte, zeigen, dass unter Umständen selbst ein Angestellter als professional haften kann. In Williams v. Natural Life Health Foods Ltd623 wird die Objektivität des Tests einer assumption of responsibility hervorgehoben und darauf abgestellt, ob dem Kunden vermittelt wurde, dass ihm gegenüber persönliche Verantwortung übernommen werde624. Auch wird auf die Relevanz des Kontexts hingewiesen.625 Bei einem solicitor ist ein besonderer Kontext gegeben. Dies zeigt nicht zuletzt das Bestehen des oben626 skizzierten standesrechtlichen Regelwerks. Im Solicitors  Code of Conduct 2007 ist die Verpflichtung des solicitor zur Wahrung der rule of law (Herrschaft des Rechts) auch gegenüber dem Gericht, zu Integrität, Unabhängigkeit, Loyalität und zur Aufrechterhaltung eines angemessenem Qualitätsstandards verankert.627 Bei Gründung der LLP sind spezielle Regeln des Solicitors  Code of Conduct 2007 und der Solicitors  Recognised Bodies Regulations 2007 zu befolgen. Im Gegensatz zum Kunden eines Handelsgeschäfts kann der Mandant von der beruflichen Qualifikation aller members ausgehen und nicht nur auf die Einhaltung der Berufsregeln durch die LLP628, sondern auch auf die Erfüllung der dem einzelnen solicitor auferlegten Verpflichtungen629 vertrauen. Diese Anforderungen an den Berufsstand bilden Anhaltspunkte für eine differenzierende Betrachtung der Nutzung der LLP durch solicitors. Weiterhin ist in der Rechtsprechung die besondere Bedeutung des Handelns einer über besondere fachliche Qualifikation verfügenden Person bei der Beurteilung der Übernahme persönlicher Verantwortung mehrfach hervorgehoben worden. Schon in 619 Whittaker/Machell, S. 174ff. 620 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726; ähnlich Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 115. 621 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA). 622 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 623 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL). 624 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL), 582 (per Lord Steyn). 625 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL), 582 (per Lord Steyn). 626 Siehe oben Teil 1 C I, II. 627 R. 1 Solicitors  Code of Conduct 2007; vgl. r. 1 SPR 1990 (aufgehoben). 628 R. 1, 12 Solicitors  Code of Conduct 2007; vgl. r. 2 (1) (a) SIPR 2004 (aufgehoben). 629 R. 1 Solicitors  Code of Conduct 2007; vgl. r. 1 SPR 1990 (aufgehoben). 96 der grundlegenden Entscheidung Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd630 wurde der Umstand, dass someone possessed of a special skill  631 (eine Person mit besonderer Qualifikation) handelt, als relevanter Faktor erwähnt. 632 In den Entscheidungen Smith v. Bush und Harris v. Wyre Forest District Council633 wurde bei einem beruflich qualifizierten Schätzer das Bestehen einer Sorgfaltspflicht gegenüber dem tatsächlichen Empfänger des Schätzungsberichts festgestellt.634 Auch in Phelps v. Hillingdon LBC wurde die Haftung einer angestellten Psychologin für ihren beruflichen Rat wegen assumption of responsibility bejaht.635 In Merrett v. Babb636 wurde auf Smith v. Bush637 und Phelps v. Hillingdon LBC638 Bezug genommen und der Umstand, dass eine beruflich qualifizierte Person Rat erteilte, bei der Feststellung einer duty of care eines Schätzers berücksichtigt.639 In den Fällen Smith v. Bush und Harris v. Wyre Forest District Council640 sowie Merrett v. Babb641 wurde sogar trotz Fehlens eines direkten Kontaktes zwischen professional und Geschädigtem die Haftung bejaht. Folglich ist der Umstand, dass ein professional Rat erteilt, ein Indiz für die Übernahme persönlicher Verantwortung.642 Dies gilt insbesondere für die professional advisers, zu denen die solicitors zählen.643 Zudem wird in der Regel ein direkter Kontakt zwischen solicitor und Mandant der LLP bestehen.644 Somit ist die Basis für eine besondere Beziehung gegeben. In Williams v. Natural Life Health Foods Ltd wird im Rahmen des objektiven Tests hauptsächlich der aus den Äußerungen und Verhaltensweisen hervorgehenden Kommunikation zwischen den Parteien Bedeutung beigemessen.645 Auf eine subjektive, mithin wissentliche und willentliche Übernahme der Verantwortung kommt es 630 Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd [1963] 2 All ER 575 (HL). 631 Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd [1963] 2 All ER 575 (HL), 594 (per Lord Morris). 632 Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd [1963] 2 All ER 575 (HL), 594 (per Lord Morris). 633 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL), 534ff. (per Lord Griffiths). 634 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL), 534ff. (per Lord Griffiths). 635 Phelps v. Hillingdon LBC [2000] 3 WLR 776 (HL). 636 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA). 637 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL), 534ff. (per Lord Griffiths). 638 Phelps v. Hillingdon LBC [2000] 3 WLR 776 (HL). 639 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA), 678f. (per May L. J.). 640 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL) 534ff. (per Lord Griffiths). 641 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA). 642 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA), 678 (per May L. J.). 643 Whittaker/Machell, S. 180. 644 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie); auch Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 115f. weisen auf die Bedeutung des persönlichen Kontakts hin. 645 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL), 582 (Lord Steyn). 97 nicht an.646 Folglich muss keine ausdrückliche Zusicherung erfolgen, um eine assumption of responsibility zu begründen.647 Des Weiteren ist Whittaker und Machell zuzustimmen, wenn sie das persönliche Vertrauen als essence 648 (Wesen) der Beziehung zwischen professional adviser und Klient beschreiben und als Anhaltspunkt für eine assumption of responsibility einstufen.649 Auch als member der LLP wird der solicitor unter Umständen tätig, die eine von Vertrauen geprägte Beziehung entstehen lassen.650 Insbesondere hat Maguire den direkten persönlichen Kontakt, die Anweisungen an einen konkreten solicitor, dem der Mandant Vertrauen entgegenbringt, die Vermarktung des besonderen Fachwissens der einzelnen solicitors und das Tätigwerden eines member als Anhaltspunkte für das Bestehen einer special relationship, die persönliche Verantwortung begründet, herausgearbeitet.651 Maguire652 schätzt die Mandatsbearbeitung zutreffend ein. Der solicitor tritt mit dem Mandanten in Kontakt und nutzt seine Qualifikation, um Rat zu erteilen. Trotz Fehlens einer vertraglichen Bindung ist aufgrund des Tätigwerdens für die LLP und der Nähe zum Vertrag mit der LLP ein besonderes Näheverhältnis zum Mandanten gegeben, der bestimmungsgemäß mit der Leistung des solicitor in Berührung gerät. Der Mandant ist kein beliebiger Dritter. Allein der solicitor ist befähigt, die gewünschte Leistung zu erbringen. Oftmals ist in der Praxis eine Abwägung der Erfolgsaussichten erforderlich, die der solicitor nur unter Nutzung seiner bisherigen Erfahrungswerte vornehmen kann. Der solicitor verfügt über einen Wissensvorsprung, und der Mandant ist auf die persönliche Auskunft des solicitor angewiesen. Schließlich ist es in der Regel erforderlich, dass derselbe solicitor den Mandanten umfassend betreut, damit er den Überblick über die Entwicklung der Interessen des Mandanten behält. Insgesamt ist Maguire653 zuzustimmen. Wenn der Mandant der LLP auf den solicitor trifft, diesem sein Begehren darlegt, vertrauliche Information preisgibt und der solicitor eine rechtliche Beratung durchführt, entsteht eine Situation, in welcher der Mandant dem einzelnen solicitor Vertrauen entgegenbringt und von dessen Einstehen für seine Erläuterungen zur Rechtslage ausgehen kann. Die Entscheidung Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr654 legt zutreffend dar, dass die Beziehung zwischen dem solicitor und den Mandanten der Kanzlei von besonderer 646 Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL); Phelps v. Hillingdon LBC [2000] 3 WLR 776 (HL), 791 (Lord Slynn of Hadley). 647 Whittaker/Machell, S. 176ff.; Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 985 (per D. J. Muttrie). 648 Whittaker/Machell, S. 181. 649 Whittaker/Machell, S. 181. 650 Whittaker/Machell, S. 181. 651 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 652 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 653 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 654 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 98 persönlicher Natur ist655, so dass der solicitor von seinem  Mandanten bzw. der Mandant von seinem  solicitor spricht. 656 Folglich ist von einer besonderen Vertrauensbeziehung zwischen solicitor und Mandant der LLP und von einer assumption of responsibility auszugehen.657 Weiterhin kann der Urteilsbegründung im Fall Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr entnommen werden, dass der Mandant, der in direkten Kontakt zu einem solicitor tritt, der seine Anweisungen entgegennimmt und Rat erteilt, vernünftigerweise auf die persönliche Verantwortung des solicitor vertrauen darf.658 In den zur Haftung von professionals ergangenen Entscheidungen Phelps v. Hillingdon LBC659, welche die Erteilung von Rat durch eine Psychologin betraf und Merrett v. Babb660, in der es um den fehlerhaften Bericht eines Schätzers ging, wurde der Aspekt des Vertrauens nicht problematisiert. Folglich ist bei Beratung durch den solicitor als member der LLP das Vertrauen des Mandanten angemessen. c) Ergebnis Im Ergebnis besteht bei der Gründung einer LLP durch solicitors in der Regel eine persönliche Haftung der members aus negligence aufgrund von assumption of responsibility. 5. Begrenzung der Haftung aus negligence a) Problemstellung Auch die englischen Anwälte sind sich der Tatsache bewusst, dass die LLP- Gründung nicht als panacea  (Allheilmittel) gegen eine Haftung aus negligence eingesetzt werden kann.661 Es wird ein zusätzlicher Versicherungsschutz, insbesondere zur Verteidigung des handelnden Gesellschafters für erforderlich gehalten.662 Neue Versicherungsprodukte werden angeboten.663 Bisher liegt noch kein Gerichtsurteil zur Begrenzung der Haftung der Gesellschafter vor.664 655 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 656 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK). 657 Maguire, SJ 2005, 149(24), 726. 658 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 659 Phelps v. Hillingdon LBC [2000] 3 WLR 776 (HL). 660 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA). 661 Holland, Lawyer v. 20.11.2006; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 662 Holland, Lawyer v. 20.11.2006. 663 Holland, Lawyer v. 20.11.2006; Bedlow, Legal Week 2004, 6(27), 16. 664 Whittaker/Machell, NLJ 2008, 804; Roberts, Lawyer 2004, 18(19), 29. 99 Somit stellt sich für die Praxis auch die Frage einer Regelung der Haftungsfrage im retainer letter zwischen LLP und Mandant.665 Es wird eingeräumt, dass Vertragsklauseln kein Allheilmittel darstellen können, wenn es um die Haftung geht.666 Ferner waren solche Klauseln in der Vergangenheit unüblich.667 Zudem kann dieses Vorgehen auf Widerstand bei Mandanten stoßen.668 Es ist der LLP vorbehaltlich sonstiger gesetzlicher Schranken nicht schlechthin verboten, die Haftung von Dritten bzw. servants und agents im retainer vertraglich auszuschließen.669 Die verschiedenen gesetzlichen Vorgaben für die Anwalts-LLP sind nachstehend zu untersuchen. Zum einen wird diskutiert, durch Verwendung eines sog. disclaimer (~ einseitige Haftungsablehnungserklärung), der beinhaltet, dass keine assumption of responsibility erfolge, zu verhindern, dass eine persönliche duty of care entsteht.670 Zum anderen wird eine vertragliche Haftungsbeschränkung auf die LLP unter Ausschluss der Haftung der Gesellschafter diskutiert.671 Diese Vereinbarung soll insbesondere dergestalt in Erwägung zu ziehen sein, dass eine Haftung, die der durch s. 6 (4) LLPA 2000 geschaffenen gesetzlichen vicarious liability der LLP entspricht, aufrechterhalten wird.672 Nach anderer Auffassung bestehen in Bezug auf Haftungsbeschränkungen der LLP sowohl aus berufsrechtlicher Perspektive als auch nach sonstiger Rechtslage Bedenken.673 Bisher liegt keine Gerichtsentscheidung zur Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung vor. Auch im Schrifttum wird diese Frage nur selten vertieft.674 b) Sonderproblematik des disclaimer Die Auswirkungen eines sog. disclaimer auf das Bestehen einer duty of care sind fraglich. In der Literatur wird teilweise dargelegt, dass ein disclaimer zum Ausschluss der assumption of responsibility durch die LLP-Gesellschafter führen kön- 665 Whittaker/Machell, NLJ 2008, 804; Whittaker/Machell, S. 182ff.; Roberts, Lawyer 2004, 18(19), 29; Jarman, Lawyer 2007, 21(5), 25; Greenwood, Lawyer 2005, 19(25), 39; Davies, Rdnr. 5-24; Bedlow, Legal Week 2004, 6(27), 16. 666 Peter Ashford gegenüber Langdon-Down, Gazette v. 19.5.2005; Richard Linsell gegenüber Trevelyan, Gazette 2004, 101(33), 22, 25; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 667 Maguire, SJ 2005, 726, 727; Roberts, Lawyer 2004, 18(19), 29. 668 Bedlow, Legal Week 2004, 6(27). 669 S. 1 (6) Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999; Clerk/Lindsell, Rdnr. 3-113; 10-15f. 670 Maguire, SJ 2005, 726, 727; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9; Whittaker/Machell, NLJ 2008, 804; Greenwood, Lawyer 2005, 19(25), 39. 671 Maguire, SJ 2005, 726, 727; Greenwood, Lawyer 2005, 19(25), 39. 672 Maguire, SJ 2005, 726, 727; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 673 Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 117. 674 Siehe insbesondere Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 117; Maguire, SJ 2005, 726, 727; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9; Whittaker/Machell, S. 182ff.; Whittaker/Machell, NLJ 2008, 804. 100 ne.675 Es ist überraschend, mit welcher Selbstverständlichkeit die Verwendung des disclaimer gegenüber dem Mandanten der LLP vorgeschlagen wird. Immerhin wird der Mandant im Verhältnis zu dem persönlich als solicitor beratenden LLP- Gesellschafter, der überdies anders als ein Angestellter symbolisch für die Gesellschaft steht, wie ein beliebiger außenstehender Dritter behandelt. Wird berücksichtigt, dass es bei assumption of responsibility nicht um die Übernahme einer Garantie oder einer Zahlungsverpflichtung geht676, kann die Ausschlusswirkung zumindest nicht völlig unproblematisch unterstellt werden. Ein sog. disclaimer wird nach der neueren Rechtsprechung nicht als vertragliche Vereinbarung, sondern als eine Tatsache behandelt, die bei der Prüfung, ob eine duty of care besteht, zu berücksichtigen ist.677 So wird in McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd ausgeführt: Thus the relevance of the disclaimer is to negative one of the essential elements for the existence of the duty of care. It negatives the assumption of responsibility for the statement. It implicitly tells the recipient of the representation that if he chooses to rely upon it he must realise that the maker is not accepting responsibility for the accuracy of the representation. The disclaimer is part of the factual situation which the court has to take into account in deciding whether or not the defendant owed a duty of care to the plaintiff. Put another way, the question is whether the plaintiff was entitled to treat the representation as one for which the defendant was accepting responsibility. This is primarily a factual question.  678 Folglich ist zunächst zu ermitteln, ob bei Berücksichtigung eines disclaimer eine assumption of responsibility vorliegt.679 Dabei ist zu untersuchen, was ein Dritter in der Lage des Anspruchstellers objektiv betrachtet angesichts des disclaimer und der sonstigen Umstände in dem Zeitpunkt verstanden hätte, als er entschied, ob er auf die Auskunft vertraut.680 In McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd wird dargelegt: The right approach, as is made clear in Hedley Byrne, is to treat the existence of the disclaimer as one of the facts relevant to answering the question whether there had been an assumption of responsibility by the Defendants for the relevant statement. This question must be answered objectively by reference to what a reasonable person in the position of Mr. McCullagh would have understood at the time that he finally relied upon the representation. 681 Dies wirft die Frage auf, ob gegenüber den Mandanten der LLP davon auszugehen ist, dass der Aufbau einer Beziehung zwischen solicitor und Mandant dazu 675 Maguire, SJ 2005, 726, 727; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9; a. A. Whittaker, NLJ 2008, 804, wonach objektiv nach den besonderen Umständen zu beurteilen sei, ob eine assumption of responsibility vorliege. 676 Vgl. auch White v. Jones [1995] 1 All ER 691 (HL), 715f. (per Lord Browne-Wilkinson); Clerk/Lindsell, Rdnr. 8-88; Whittaker, JBL 2002, 601, 602. 677 McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd [1995] EWCA Civ 8 = [1996] PNLR 205 (per L. J. Hobhouse); First National Commercial Bank v. Loxleys [1997] PNLR 211 (CA), 215f. (per L. J. Nourse); Flenley/Leech, Rdnr. 1.31; Clerk/Lindsell, Rdnr. 8-108. 678 McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd [1995] EWCA Civ 8. 679 Davies, Rdnr. 2.36; Flenley/Leech, Rdnr. 1.31; Clerk/Lindsell, Rdnr. 8-108, 8-110. 680 Clerk/Lindsell, Rdnr. 8-108; Davies, Rdnr. 2.36. 681 McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd [1995] EWCA Civ 8. 101 führt, dass dennoch von einer assumption of responsibility auszugehen ist. Schließlich wird in Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr die Bedeutung der client-solicitor relationship hervorgehoben und auch darauf abgestellt, dass der solicitor wisse, dass der Mandant Schaden erleidet, wenn er als Anwalt einen Fehler macht.682 Der Mandant steht im direkten Kontakt zu seinem Berater, erteilt ihm Anweisungen und vertraut auf seinen solicitor.683 Dass durch einen disclaimer die Basis dieser Vertrauensbeziehung schlechthin wegfallen können soll, erscheint bedenklich. Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr rechtfertigt den Schluss, dass der solicitor notwendigerweise die Verantwortung für die Durchführung seiner professional work (beruflichen Tätigkeit) übernimmt.684 Für den Mandanten steht der einzelne berufliche Berater, nicht die LLP im Vordergrund.685 Zudem sieht rule 2.02 (2) (d) Solicitors  Code of Conduct 2007 vor, dass der Mandant schriftlich darüber zu informieren ist, wer die Angelegenheit bearbeitet und wer für die Überwachung der Angelegenheit insgesamt verantwortlich ist. Dies belegt, dass der handelnde Rechtsanwalt für den Mandanten von besonderer Bedeutung ist. Die assumption of responsibility bezieht sich auf die Durchführung einer Aufgabe und lässt insoweit eine Sorgfaltspflicht entstehen.686 Es geht nicht darum, hinsichtlich der Rechtsfolgenseite zu erklären, dass für Berufsfehler gehaftet wird.687 Wenn ein professional die Erledigung einer Aufgabe übernimmt, geht es dem Mandanten darum, dass die Aufgabe durch den professional ordnungsgemäß abgewickelt wird, so dass erst dann, wenn dieses angestrebte Ziel unter Verletzung der auferlegten Sorgfaltspflicht nicht erreicht wird, zusätzlich die Frage einer Entschädigung aufgeworfen wird. Für den Mandanten ist primär die Verwirklichung seiner Ziele von Interesse, so dass bei einem Berufsfehler die Kompensation in Geld oftmals nicht als adäquat empfunden wird. Für den LLP-Gesellschafter bedeutet dies m. E., dass er sich durch sein Tätigwerden als Berater für den Mandanten der LLP zwangsläufig in Widerspruch zu einem disclaimer setzt. Vorliegend ist auch der Aspekt, dass es nicht darum geht, ob der solicitor gegen- über einem beliebigen unbekannten Dritten oder einer unüberschaubaren Vielzahl von Dritten die Verantwortung für seine anwaltliche Beratungsleistung übernimmt, zu berücksichtigen. Vielmehr wird ein LLP-Gesellschafter individuell als Berater 682 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D.J. Muttrie). 683 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D. J. Muttrie). 684 Yazhou Travel Investment Co Ltd v. Bateson Starr [2004] 1 HKLRD 969 (CFI, HK), 986 (per D.J. Muttrie). 685 Rouch/Smethurst, JIBFL 2004, 19(2), 46, 48. 686 Henderson v. Merrett Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506 (HL), 521 (per Lord Goff); Williams v. Natural Life Health Foods Ltd [1998] 2 All ER 577 (HL), 582 (per Lord Steyn); Davies, Rdnr. 2.22; Whittaker/Machell, S. 175. 687 White v. Jones [1995] 1 All ER 691 (HL), 715f. (per Lord Browne-Wilkinson); Clerk/Lindsell, Rdnr. 8-88; Whittaker, JBL 2002, 601, 602. 102 zielgerichtet für einen Mandanten der LLP tätig und stellt seine berufliche Erfahrung und sein Berufsethos in den Dienst des Mandanten. Wenn nun ein disclaimer besagt, dass die Person, welche dem Mandanten gegenüber auftritt, keinesfalls gegen sich gelten lassen will, dass sie die Aufgabe ordnungsgemäß erledigt, ist dies für den Mandanten als widersprüchliches Verhalten kaum nachvollziehbar. Letztlich besteht zwischen einer beliebigen third party und dem Mandanten der LLP ein erheblicher Unterschied. Alle Beteiligten stehen im Lager des Mandanten. Der Rat soll nicht an Außenstehende weitergegeben werden, sondern verbleibt beim Adressaten. Daher erscheint es m. E. jedenfalls gerechtfertigt, der LLP nicht generell die Möglichkeit einzuräumen, durch einen einseitigen Hinweis bzw. disclaimer im retainer die duty of care auszuhebeln, sondern die LLP zumindest darauf zu verweisen, mit dem Mandanten eine Einigung über die Haftungssituation zu erzielen. Da bisher keine Gerichtsentscheidung zur Möglichkeit des Ausschlusses der duty of care durch einen disclaimer vorliegt, ist weiter zu untersuchen, ob sich aus dem Berufsrecht oder dem sonstigen Recht Bedenken gegen einen disclaimer ergeben. c) Gesetzliche Vorgaben Im Folgenden ist auf die gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf disclaimer und Vertragsklauseln, die eine Haftung ausschließen bzw. beschränken, einzugehen. Hierzu zählen insbesondere der Solicitors Act 1974, der Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA 1977) und die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999. Um eine umfassende Analyse zu gewährleisten und die jüngsten Entwicklungen aufzuzeigen, wird sowohl auf das bisherige, im Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) verankerte Berufsrecht, als auch auf das jetzige Berufsrecht, den Solicitors  Code of Conduct 2007, eingegangen. aa) Solicitors Act 1974 Die bisher in ss. 59, 60 (5) Solicitors Act 1974 vorgesehene Unwirksamkeit von vertraglichen Ausschlüssen der Haftung von solicitors für negligence in contentious business agreements688 (Vereinbarungen betreffend streitige Verfahren) ist durch eine Neuregelung des Legal Services Act 2007, welche durch eine Verordnung am 30. Juni 2008 in Kraft gesetzt wurde, eingeschränkt worden auf Mandanten, die 688 Vgl. die Definition in s. 87 (1) Solicitors Act 1977:  contentious business  means business done, whether as solicitor or advocate in or for the purpose of proceedings begun before a court or before an arbitrator & . 103 Verbraucher sind.689 Nunmehr gilt auch für die LLP nur noch gegenüber Verbrauchern, dass jegliche Vereinbarung in einem contentious business agreement, die beinhaltet, dass die LLP nicht für negligence der Gesellschafter oder Angestellten haftet, automatisch unwirksam ist.690 bb) Bisheriges Berufsrecht: Principle 12.11 Die bisher in Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) vorgesehene Regelung ist durch rule 25 (3) Solicitors  Code of Conduct 2007 aufgehoben und durch rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007 ersetzt worden. In Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) wird klargestellt, dass der solicitor seine Haftung gegenüber dem Mandanten nicht völlig ausschließen kann, und dass lediglich eine Beschränkung auf die Mindestversicherungssumme zulässig sei.691 Der Mandant ist darauf aufmerksam zu machen und sein Einverständnis sollte schriftlich fixiert werden.692 Gleichzeitig wird in den Erläuterungen zu Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) dargelegt, dass dadurch klargestellt werden solle, dass eine Sozietät die Haftung ihrer Angestellten bzw. eine LLP die persönliche Haftung der members ausschließen könne, sofern die Sozietät die Haftung zumindest in Höhe der Versicherungssumme übernimmt und sofern die Vereinbarung rechtsgültig ist. Weiter wird die Ansicht vertreten, dass ein solicitor unter bestimmten Umständen seine Haftung gegenüber Dritten, die nicht seine Mandanten sind, ausschließen könne. Mithin ist aus berufsrechtlicher Perspektive eine entsprechende vertragliche Haftungsübernahme durch die LLP zulässig, ohne dass daraus automatisch die Zulässigkeit einer solchen Vertragsabrede nach sonstigem Recht folgt. Auch wenn dies in der Literatur bisher kaum Beachtung gefunden hat693, können aus dieser Regelung weitere Rückschlüsse in Bezug auf die Zulässigkeit eines disclaimer gezogen werden. Schließlich ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Möglichkeit eines bloßen disclaimer keine Erwähnung findet. Da eine spezielle Klarstellung für die Sozietät bzw. LLP erfolgen soll und spezifische Anforderungen für den vertraglichen Ausschluss einer persönlichen Haftung der members vorgegeben werden, folgt daraus 689 S. 177 Legal Services Act 2007, Schedule 16, Part 1, Ziffer 56 (c). Das Inkrafttreten folgt aus r. 2 (d) (i) Legal Services Act 2007 (Commencement No. 2 and Transitory Provisions) Order 2008, SI 2008/1436. 690 S. 177 Legal Services Act 2007, Schedule 16, Part 2, Ziff. 111 (Abänderung von Administration of Justice Act 1985, Schedule 2, Ziff. 24), s. Explanatory Notes to Legal Services Act 2007, Ziff. 434. Das Inkrafttreten folgt aus r. 2 (d) (ii) Legal Services Act 2007 (Commencement No. 2 and Transitory Provisions) Order 2008, SI 2008/1436. 691 Vgl. Horrocks/Brake, PN 2007, 23(2), 108. 692 Vgl. Horrocks/Brake, PN 2007, 23(2), 108. 693 Es erfolgt insbesondere keine Erörterung bei Maguire, SJ 2005, 726, 727; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9; Whittaker/Machell, NLJ 2008, 804; Greenwood, Lawyer 2005, 19(25), 39. 104 m. E., dass ein bloßer disclaimer durch das Berufsrecht nicht zugelassen wird. Zudem wird dargelegt, dass eine Vereinbarung zulässig sei, um die persönliche Haftung auszuschließen. Ein Ausschluss auf anderem Wege wird dadurch nicht zugelassen. Diese Schlussfolgerung ist a maiore ad minus unter Berücksichtigung des offenkundig dahinterstehenden Gedankens des Mandantenschutzes gerechtfertigt. Auch der Normzweck gebietet eine entsprechende Auslegung. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass s. 6 (4) LLPA 2000 als Anordnung einer akzessorischen Haftung der Gesellschaft im Falle der Haftung eines member aus professional negligence einzustufen ist694, so dass der disclaimer mittelbar zum Ausschluss dieser Haftung der LLP führen würde. Damit ist das Problemfeld der Beschränkung der Haftung der LLP betroffen. Diesbezüglich gilt, dass die LLP ihre Haftung nicht völlig vertraglich ausschließen, sondern lediglich betragsmäßig beschränken darf. Harvey und Cooke stellen in prägnanter Kürze fest, dass ein disclaimer gegenüber den Mandanten der LLP nach dem Berufsrecht unzulässig sei und nur gegenüber Dritten, die keine Mandanten sind, in Frage komme, ohne auf Einzelheiten einzugehen.695 Bezeichnend ist, wenn Ashford darlegt, dass neben dem Risiko der Haftung von LLP-Gesellschaftern gegenüber dem Mandanten das Risiko der Haftung gegen- über Dritten bestehe, und sodann ohne dies zu erläutern angibt, dass disclaimers des Inhalts, dass nur der Mandant auf den Rat vertrauen darf, gegenüber Dritten zum Haftungsausschluss verwendet werden696. Ferner verwenden Harvey und Cooke den Begriff des client bzw. Mandanten nicht nur in Bezug auf die LLP, sondern auch in Bezug auf die Beziehung zum member, indem vom LLP member and his or her client  (LLP-Gesellschafter und sein oder ihr Klient) die Rede ist.697 Werden der Gesellschafter und der Mandant der LLP trotz Bestehens eines Vertrages mit der LLP im berufsrechtlichen Sinne als client und solicitor angesehen, ist das Eingreifen von Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) gerechtfertigt. Zudem spricht für eine berufsrechtliche Erfassung im Sinne von solicitor und client auch, dass das berufsrechtliche Regelwerk andernfalls bei Gesellschaftern leerlaufen würde und lediglich auf die LLP zu beziehen wäre. Da der einzelne Berater auch bei Tätigwerden für die LLP seinen Beruf durch Beratung von Mandanten ausübt, wäre eine generelle Einordnung des Mandanten der LLP als third party (Dritter) im Verhältnis zum beratenden solicitor als zweckwidrig anzusehen. Dies wird auch durch die Existenz spezieller Regelungen in Principle 17.01 ff. Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) bezüglich des Umgangs mit sog. third parties belegt, die nicht sinnvoll auf den solicitor im Verhältnis zum Mandanten angewendet werden können. 694 Siehe oben Teil 1 D III 4 c). 695 Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 117. 696 Peter Ashford gegenüber Langdon-Down, Gazette v. 19.5.2005. 697 Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 115. 105 Daher kann nicht unter Abstellen auf den in den Erläuterungen zu Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) enthaltenen Hinweis, ein solicitor könne unter bestimmten Umständen seine Haftung gegenüber Dritten, die nicht seine Mandanten sind, ausschließen, ein anderes Ergebnis begründet werden. Dies kann nur für außenstehende Dritte gelten, die nicht Mandanten der LLP sind.698 Auch aufgrund der in s. 6 (4) LLPA 2000 verankerten akzessorischen Haftung der LLP ist ein disclaimer in Bezug auf die assumption of responsibility der Gesellschafter differenzierend zu behandeln. Insgesamt ist davon auszugehen, dass ein disclaimer gegen Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) verstößt. Die LLP kann ohne Verstoß gegen das Berufsrecht vertraglich die persönliche Haftung der members ausschlie- ßen, wenn sie mindestens in Höhe der Versicherungssumme die Haftung übernimmt, sofern die Vereinbarung rechtsgültig ist. cc) Aktuelles Berufsrecht: Solicitors  Code of Conduct 2007 Die neue Regelung in rule 2.07 Solicitors  Code of Conduct 2007 entspricht im Wesentlichen Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999).699 Nach rule 2.07 Solicitors  Code of Conduct 2007 gilt, dass ein principal of a firm (Prinzipal einer Sozietät) nicht jegliche Haftung gegenüber dem Mandanten ausschließen kann. Es ist lediglich eine Beschränkung der Haftung auf die vorgeschriebene Mindestversicherungssumme gestattet.700 Der Mandant muss auf die Beschränkung aufmerksam gemacht werden und sie muss schriftlich erfolgen.701 Eine standardmäßige Vereinbarung in allgemeinen Geschäftsbedingungen scheidet aus.702 Die Regelung ist dahingehend auszulegen, dass die Haftungsbeschränkung mit dem Mandanten besprochen werden und vom Mandanten verstanden werden sollte. Bei der LLP könnte dementsprechend eine Beschränkung auf £ 3 Millionen für jede Schadensersatzforderung erfolgen.703 Zusätzlich wird in den Erläuterungen zu rule 2.07 Solicitors  Code of Conduct 2007 klargestellt, dass die Regelung nicht dadurch verletzt wird, dass mit dem Mandanten vereinbart wird, dass die LLP die Haftung übernimmt und nicht ein Gesellschafter, der andernfalls haften könnte.704 Schließlich wird dargelegt, dass die Rege- 698 Auch Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 117, sehen einen disclaimer nur gegenüber Dritten, die keine benannten Mandanten der LLP sind, als zulässig an, ohne dies näher zu erläutern. 699 Horrocks/Brake, PN 2007, 23(2), 108, 109. 700 R. 2.07, Ziff. 65 Guidance to rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007. 701 R. 2.07, Ziff. 65 Guidance to rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007. 702 R. 2.07, Ziff. 65 Guidance to rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007; Horrocks/Brake, PN 2007, 23(2), 108, 109. 703 R. 2.07 (a) Solicitors  Code of Conduct 2007; Appendix 1, r. 2.1, 8.18 SIIR 2005. 704 Ziff. 70 Guidance to rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007. 106 lung nicht durch eine Beschränkung oder einen Ausschluss gegenüber Personen, die keine Mandanten sind, verletzt wird.705 Es wird die Ansicht vertreten, dass ein LLP-Gesellschafter seine Haftung ausschließen könne, ohne gegen rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007 zu verstoßen, sofern die LLP die Haftung übernimmt.706 Die vorstehenden Erwägungen zu Principle 12.11 Solicitors Guide to Professional Conduct (1999) können auch hinsichtlich der Unzulässigkeit eines disclaimer übertragen werden. Dies wird zusätzlich durch die strengen Anforderungen an Schriftform und Aufklärung des Mandanten im Falle von Haftungsbeschränkungsvereinbarungen belegt. dd) Traditioneller Schutz Traditionell wird bei Haftungsbeschränkungsklauseln Unklarheit und Mehrdeutigkeit durch Unwirksamkeit sanktioniert.707 Zudem gilt die contra proferentem- Auslegungsregel, die beinhaltet, dass derjenige, der sich auf eine solche Klausel beruft, beweisen muss, dass der Fall von der Klausel erfasst wird, wobei Unklarheiten zu seinen Lasten gehen.708 Zudem erfolgt bei unklaren Klauseln eine Auslegung gegen den Verwender.709 Unter diesem Gesichtspunkt sind hohe Anforderungen an die Anwalts-LLP bei der Formulierung der zum Teil vorgeschlagenen Klausel zu stellen, die einen Haftungsausschluss zugunsten der Gesellschafter mit der Sicherstellung einer Haftung der LLP, die s. 6 (4) LLPA 2000 entspricht, kombiniert. Die Problematik wird dadurch verschärft, dass s. 6 (4) LLPA 2000 eine neuartige gesellschaftsrechtliche Norm ist, für deren Auslegung bisher nicht auf detaillierte Vorgaben der Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. ee) Unfair Contract Terms Act 1977 Der UCTA 1977 gilt bei Haftung wegen negligence aus Vertrag oder tort für Handlungen im Geschäftsbetrieb710, so dass die Haftungsbegrenzung durch die Anwalts- LLP nach diesem Gesetz zulässig sein müsste. Sowohl disclaimers als auch Vertragsklauseln unterliegen den Anforderungen des UCTA 1977.711 Die gerichtliche Behandlung von disclaimers und Klauseln weist keine wesentlichen Unterschiede 705 Ziff. 72 Guidance to rule 2 Solicitors  Code of Conduct 2007. 706 Still/Mitchell, Gazette 2007, 104(25), 28; Davies, Rdnr. 1-75. 707 Chitty, Bd. I, Rdnr. 14-005. 708 Chitty, Bd. I, Rdnr. 14-009. 709 Horrocks/Brake, PN 2007, 23(2), 108, 110; Chitty, Bd. I, Rdnr. 14-009. 710 S. 1 (3) UCTA 1977; Chitty, Bd. I, Rdnr. 14-059. 711 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL); McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd [1995] EWCA Civ 8 = [1996] PNLR 205 (per L. J. Hobhouse); First National Commercial Bank v. Loxleys [1997] PNLR 211 (CA), 215f. (per L. J. Nourse); O  Sullivan, PN 2007, 23(3), 165, Flenley/Leech, Rdnr. 1.31; Maguire, SJ 2005, 726; Maguire, Times v. 10.5.2005, S. 9. 107 auf.712 Bei Vermögensschäden kann die Haftung für negligence nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden, sofern die Klausel oder notice (~ Mitteilung) nicht dem Erfordernis der reasonableness (Angemessenheit) genügt.713 Der Umstand, dass derjenige, der sich auf die notice oder Klausel beruft, die Beweislast für die Angemessenheit trägt714, ist für den Mandanten vorteilhaft. Hinsichtlich einer Vertragsklausel kommt es im Rahmen der Angemessenheitsprüfung darauf an, ob es bei Vertragsschluss fair und angemessen war, die Klausel einzufügen.715 Dabei wird im Allgemeinen zunächst die Haftungslage ohne Berücksichtigung der Klausel geprüft.716 Auch der disclaimer ist als notice am UCTA 1977 zu messen.717 Hinsichtlich des disclaimer gilt, dass auch dann wenn bei Berücksichtigung des disclaimer eine duty of care verneint wird, zusätzlich auf den UCTA 1977 abzustellen ist.718 Bei einer notice, die keine Vertragsabrede darstellt, kommt es darauf an, ob es in Anbetracht der Umstände im Zeitpunkt als die Haftung entstand bzw. abgesehen von der notice entstanden wäre, fair und angemessen ist, dass sich der Verwender darauf beruft.719 Diese Prüfung ist nicht mit einer Prüfung der Angemessenheit des disclaimer gleichzusetzen, sondern erlaubt eine weiter gehende Berücksichtigung besonderer Umstände.720 Im Allgemeinen wird ein Abstellen auf einen disclaimer eines solicitor gegenüber seinem Mandanten nicht angemessen sein.721 Dies gilt auch für einen disclaimer gegenüber den Mandanten der LLP.722 Auch in Smith v. Bush wurde der disclaimer eines professional als unangemessen im Sinne des UCTA 1977 angesehen und blieb unberücksichtigt. 723 Wenn hinsichtlich der Angemessenheit eines disclaimer nach dem UCTA 1977 auf die Wahlmöglichkeit des Dritten hingewiesen wird, einen eigenen solicitor zu instruieren und selbst beraten zu werden724, zeigt sich, dass in Bezug auf Mandanten der LLP eine Differenzierung angebracht ist. Dies gilt um so mehr, als Position und Tätigkeit des beruflichen Beraters damit einhergehen, dass der Adressat auf seine Auskunft und seinen Rat vertraut. 712 O  Sullivan, PN 2007, 23(3), 165. 713 S. 2 (2) UCTA 1977. 714 S. 11 (5) UCTA 1977; Chitty, Bd. I, Rdnr. 14-088. 715 S. 11 (1) UCTA 1977; Chitty, Bd. 1, Rdnr. 14-084. 716 Chitty, Bd. I, Rdnr. 14-059. 717 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL); McCullagh v. Lane Fox & Partners Ltd [1995] EWCA Civ 8 = [1996] PNLR 205 (per L. J. Hobhouse); First National Commercial Bank v. Loxleys [1997] PNLR 211 (CA), 215f. (per L. J. Nourse). 718 Flenley/Leech, Rdnr. 1.31; Clerk/Lindsell, Rdnr. 10-18. 719 S. 11 (3) UCTA 1977; First National Commercial Bank v. Loxleys [1997] PNLR 211 (CA), 215f. (per L. J. Nourse); Davies, Rdnr. 2.36; Clerk/Lindsell, Rdnr. 8-109. 720 First National Commercial Bank v. Loxleys [1997] PNLR 211 (CA), 215f. (per L. J. Nourse). 721 So wohl implizit auch Flenley/Leech, Rdnr. 1.32. 722 Dies wird auch von Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 117, generell festgestellt. 723 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL). 724 Flenley/Leech, Rdnr. 1.32. 108 Überdies wurde in der Rechtsprechung der Aspekt der Möglichkeit einer Versicherung angesprochen.725 Der Umstand, dass der solicitor durch die Berufshaftpflichtversicherung sein Risiko abdecken kann, lässt sein Abstellen auf den disclaimer als unangemessen erscheinen.726 Weiter wird in Smith v. Bush der Aspekt ins Spiel gebracht, dass die Beauftragung und Bezahlung des Gutachters auch mit dem Dritten als Erwerber zusammenhingen.727 Auch der LLP-Gesellschafter profitiert mittelbar von der Beauftragung seiner Gesellschaft. Zusätzlich wird auf die vorstehenden728 Erwägungen zu den Auswirkungen des disclaimer auf das Bestehen einer duty of care Bezug genommen, da sie gleichzeitig belegen, dass es unangemessen ist, sich auf den disclaimer zu berufen. Hinsichtlich des von einer Ansicht unterbreiteten Vorschlags einer Vertragsklausel, die einen Ausschluss der Haftung der LLP-Gesellschafter mit einer s. 6 (4) LLPA 2000 entsprechenden Haftungsübernahme durch die LLP kombiniert729, ist die Angemessenheit bei Übertragung der vorstehenden Erwägungen ebenfalls zu verneinen. Dies gilt insbesondere, weil zu berücksichtigen ist, dass die Versicherbarkeit des Risikos für den solicitor gegeben ist.730 In Merrett v. Babb wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der vorsichtige professional eine Berufshaftpflichtversicherung abschließt.731 Auch in Smith v. Bush wurde auf die Versicherbarkeit eingegangen.732 Es erscheint nicht angemessen, dass der solicitor völlig aus der Haftung herausgenommen wird, soweit eine Abdeckung der Haftung durch die Berufshaftpflichtversicherung erfolgt. Daher ist davon auszugehen, dass eine solche Klausel unwirksam ist.733 Als Alternative kommt eine Beschränkung der persönlichen Haftung des Gesellschafters auf einen bestimmten, versicherbaren Betrag in Frage.734 Dadurch wird die Risikoabdeckung durch die Berufshaftpflichtversicherung des solicitor in die Erwägungen mit einbezogen. Es wird ein angemessener Ausgleich der Interessen erreicht. Dabei wird berücksichtigt, dass der solicitor nicht übermäßig in Anspruch genommen wird und der Mandant als bestimmungsgemäßer Adressat auf den erteilten Rat vertrauen darf. Überdies würde sich ein stimmiges Ergebnis auch insoweit ergeben, als die LLP ihre Geburtsstunde dem Umstand verdankt, dass die professions die Vermeidung unübersehbarer Haftungsrisiken für die Fehler anderer Partner in einer partnership anstrebten735. Denn diese Lösung beinhaltet, dass der solicitor lediglich für eigene 725 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL), 531 (per Lord Griffiths). 726 Vgl. auch s. 11 (4) (b) UCTA 1977. 727 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL), 532 (per Lord Griffiths). 728 Siehe oben Teil 1 E III 5 b). 729 Maguire, SJ 2005, 726, 727. 730 Vgl. auch s. 11 (4) UCTA 1977. 731 Merrett v. Babb [2001] 29 PNLR 660 (CA), 679 (per L. J. May). 732 Smith v. Bush [1989] 2 All ER 514 (HL), 532 (per Lord Griffiths). 733 Dies wird von Harvey/Cooke, PN 2006, 22(2), 106, 117, generell festgestellt. 734 Auch Whittaker/Machell, S. 185 diskutiert dies unter Verweisung auf s. 11 (4) UCTA 1977. 735 Siehe oben Teil 1 D I u. Teil 1 E III 4 a). 109 Berufsfehler bei der Rechtsberatung gegenüber dem bestimmungsgemäßen Adressaten weiterhin zur Rechenschaft gezogen wird, wobei sein Haftungsrisiko auf die Versicherungssumme begrenzt wird. ff) Unfair Contract Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 Zusätzlich zum UCTA 1977 gelten hinsichtlich der vertraglichen Haftungsbegrenzungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999. Dieser Normenkomplex greift auch dann, wenn im Anwaltsvertrag die deliktische Haftung der members eingeschränkt werden soll.736 Auch wenn der durchzuführende Test der Fairness komplexer ist als die Angemessenheitsprüfung nach dem UCTA 1977, werden wohl vergleichbare Ergebnisse erzielt.737 Folglich ist eine weiterführende Erörterung entbehrlich. d) Ergebnis Insgesamt zeigt sich, dass die Verwendung eines disclaimer unzulässig ist. Gleiches gilt für einen Ausschluss der Haftung aus professional negligence zugunsten der Gesellschafter, der mit der Haftungsübernahme durch die LLP verbunden ist. Eine gerichtliche Entscheidung liegt bisher nicht vor. Denkbar ist, dass sich die Alternative einer Beschränkung der Haftung der LLP-Gesellschafter auf den Versicherungsbetrag vor Gericht und auch bei den Mandanten durchsetzen könnte. F. Zusammenfassung Die Schaffung der LLP hat den englischen solicitors eine neue Möglichkeit zur Kooperation eröffnet. Es handelt sich um eine Rechtsformalternative zu den traditionellen englischen Gesellschaften, insbesondere zu Ltd und partnership. Die LLP ist speziell für die freien Berufe konzipiert worden. Für diese professionals ist die LLP von besonderem Interesse, da sie die Flexibilität der inneren Verfassung einer partnership mit der Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der LLP als juristische Person verbindet. Den solicitors ist die Kooperation in der LLP gestattet. Allerdings geht der Zusammenschluss in der LLP nicht mit einem Haftungsfreibrief einher. Die einzelnen solicitors haften gegenüber den Mandanten der LLP regelmäßig neben der 736 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, Schedule 2, Ziff. 1 (b); vgl. Whittaker/Machell, S. 186. 737 Whittaker/Machell, S. 185; auch Clerk/Lindsell, Rdnr. 10-017 meint, es könne sein, dass kein zusätzlicher Schutz gewährt wird.

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References

Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.