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Eberhard Eichenhofer, Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat – internationale Garantie und inländisches Recht in:

Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer (ed.)

Arbeitsvölkerrecht, page 201 - 217

Festschrift für Klaus Lörcher

1. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8487-0674-7, ISBN online: 978-3-8452-4921-6, https://doi.org/10.5771/9783845249216-201

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V. Arbeitsrechtlicher Grundrechtsschutz im Mehrebenensystem 1. Verzahnung des Grundrechtsschutzes im (internationalen) Mehrebenensystem Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat – internationale Garantie und inländisches Recht Eberhard Eichenhofer Einleitung Völker-, Europa- und innerstaatliches Recht Das Recht auf Arbeit wird in Deutschland und weltweit kontrovers beurteilt. Es findet sich als elementares Menschenrecht im Völker- und Europarecht in dessen Prinzipienerklärungen und Kodifikationen aufgeführt. Art. 23 AEMR, Art. 6 f. IPwskR, Art. 1 ESC und Art. 15 EuGrCH gewähren deshalb jeder Person das Recht auf Arbeit und verbinden es mit dem Schutz in der Arbeit. Wiewohl das GG generell den sozialen Rechten nicht aufgeschlossen ist, gewährleistet auch Art. 12 I GG das Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes. Dies umfasst mehr als das in Art. 12 II GG enthaltene Verbot der Zwangsarbeit. Auch deutsche Landesverfassungen – I. 1. etwa Bayerns,1 Berlins2 oder Thüringens3 – heben in deren Grundrechten die Bedeutung menschlicher Arbeit für das soziale Leben hervor. Klaus Lörcher hat unermüdlich daran erinnert, dass internationale Gewährleistungen für das innerstaatliche Arbeitsrecht wirksam sind.4 Diesen Ansatz aufgreifend, soll zu seinen Ehren die stärkst umstrittene menschenrechtliche Garantie des Arbeits- und Sozialrechts als Illustration herangezogen werden, um zu zeigen, dass auch für diese das von Klaus Lörcher so nachhaltig verfochtene Postulat gilt. Recht auf Arbeit – ein Unding? Die meisten Autoren halten ein Recht auf Arbeit freilich für ein Ding der Unmöglichkeit. Sollte es etwa – so fragen sie rhetorisch – einen menschenrechtlich be- 2. 1 Art. 166 BayVerf: „(1) Arbeit ist die Quelle des Volkswohlstandes und steht unter dem besonderen Schutz des Staates. (2) Jedermann hat das Recht, sich durch Arbeit eine auskömmliche Existenz zu schaffen. (3) Er hat das Recht und die Pflicht, eine seinen Anlagen und seiner Ausbildung entsprechende Arbeit im Dienste der Allgemeinheit nach näherer Bestimmung der Gesetze zu wählen.” Art. 167 BayVerf: „(1) Die menschliche Arbeitskraft ist als wertvollstes wirtschaftliches Gut eines Volkes gegen Ausbeutung, Betriebsgefahren und sonstige gesundheitliche Schädigungen geschützt. (2) Ausbeutung, die gesundheitliche Schäden nach sich zieht, ist als Körperverletzung strafbar. (3) Die Verletzung von Bestimmungen zum Schutz gegen Gefahren und gesundheitliche Schädigungen in Betrieben wird bestraft.” Art. 168 BayVerf: „(1) Jede ehrliche Arbeit hat den gleichen sittlichen Wert und Anspruch auf angemessenes Entgelt. Männer und Frauen erhalten für gleiche Arbeit den gleichen Lohn. (2) Arbeitsloses Einkommen arbeitsfähiger Personen wird nach Maßgabe der Gesetze mit Sondersteuern belegt. (3) Jeder Bewohner Bayerns, der arbeitsunfähig ist oder dem keine Arbeit vermittelt werden kann, hat ein Recht auf Fürsorge.“ Art. 169 BayVerf: „(1) Für jeden Berufszweig können Mindestlöhne festgesetzt werden, die dem Arbeitnehmer eine den jeweiligen kulturellen Verhältnissen entsprechende Mindestlebenshaltung für sich und seine Familie ermöglichen.“. 2 Art. 18 BlnVerf: „Alle haben das Recht auf Arbeit. Dieses Recht zu schützen und zu fördern ist Aufgabe des Landes. Das Land trägt zur Schaffung und Erhaltung von Arbeitsplätzen bei und sichert im Rahmen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts einen hohen Beschäftigungsstand. Wenn Arbeit nicht nachgewiesen werden kann, besteht Anspruch auf Unterhalt aus öffentlichen Mitteln.“. 3 Art. 36 ThürVerf: „Es ist ständige Aufgabe des Freistaats, jedem die Möglichkeit zu schaffen, seinen Lebensunterhalt durch frei gewählte und dauerhafte Arbeit zu verdienen. Zur Verwirklichung dieses Staatsziels ergreifen das Land und seine Gebietskörperschaften insbesondere Maßnahmen der Wirtschafts- und Arbeitsförderung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung.“. 4 Lörcher, Deutschland und die Europäische Sozialcharta, AuR 2011, 107; ders., Das Recht auf angemessenes Arbeitsentgelt nach der Europäischen Sozialcharta, in Sterkel (Hrsg.), Mindestlöhne gegen Lohndumping, 2006, 216; ders., EU-Grundrechtecharta – Grundrechte der ArbeitnehmerInnen, AR-Blattei SD 690.3; ders., 16 Jahre auf der Bremse. Die Regierung Kohl und die internationalen sozialen Rechte, AuR 1999, 11; ders., Zum Schutz der Wanderarbeitnehmerinnen vor Ausweisungen nach den Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation, in Barwig/Brinkmann/Huber (Hg.), Ausweisung im demokratischen Rechtsstaat, Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht 1995, 1996, 259; ders., Eine neue Etappe zum Schutz der sozialen Grundrechte – das Beschwerdeprotokoll zur Europäischen Sozialcharta, AuR 1996, 48. 204 Eberhard Eichenhofer gründbaren Anspruch auf Zuweisung einer Arbeit nach eigener Wahl je geben können? Falls ja – wer sollte ihn einlösen: der potentielle Arbeitgeber, obschon er in einen Arbeitsvertrag weder einwilligen will noch muss, oder gar der Staat? Kann dieser den Anspruch aber verwirklichen, falls er selbst nicht über alle Arbeitsplätze verfügt? Daraus wird dann gemeinhin gefolgert, nur in einem Staatssozialismus lasse sich ein Recht auf Arbeit verwirklichen; darin seien die vorhandenen Arbeitsplätze allerdings nach aller bisherigen Erfahrung schlecht geschützt und lausig bezahlt! Die Garantien eines Rechts auf Arbeit seien daher ein schlichtes Unding, weshalb das Recht auf Arbeit getrost vergessen werden könne. Ermöglichung des vorgeblich Unmöglichen Lässt sich die Thematik aber so abtun? Denn die völker- und europarechtlichen Grundsätze binden nicht nur die Organisationen, sondern auch deren Mitgliedstaaten – die wenigsten davon mit staatssozialistischem System. Diese haben die Menschenrechte ihrer Rechtsordnung zu inkorporieren. Die genannten sozialen Menschenrechte sind in Deutschland mit deren Ratifikation und Transformation so zum Teil des deutschen Rechts geworden5. Kann ihr Geltungsanspruch aber dann mit dem Argument bestritten werden, sie seien auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet? Über Jahrzehnte wurde die Gleichbehandlung von Männern und Frauen, ehelichen und nichtehelichen Kindern, behinderten und nicht behinderten Menschen, In- und Ausländern, Weißen und Schwarzen auch für „unmöglich“ gehalten. Deshalb sollte das Antidiskriminierungsrecht Gleichbehandlung konkret ermöglichen. Warum soll nicht auch ein Menschenrecht auf Arbeit ermöglicht werden können? Das Arbeitsrecht kennt Beschäftigungsansprüche für behinderte Menschen; Antidiskriminierungsrecht sieht Schadensersatzansprüche für den Einkommensausfall bei grundloser Verweigerung eines Arbeitsvertrages vor und sanktioniert damit Verstöße gegen ein Diskriminierungsverbot. Ein solcher Anspruch setzt den Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses gedanklich voraus. Darüber hinaus macht die Kritik vergessen, dass in Arbeitsverwaltung, Grundsicherung und Arbeitslosenversicherung seit langem Institutionen bestehen, die zentral die Eingliederung arbeitsloser Menschen in das Erwerbsleben bezwecken. Hunderttausende von Menschen sind in Deutschland in diesen Einrichtungen als Fall-Manager, Ausbildender, Sozialarbeiter, Vermittler, Schuldnerberater oder Therapeut tätig. Die deutsche Gesellschaft wendet Jahr um Jahr für diese Bemü- 3. 5 Dazu Eichenhofer, Soziale Menschenrechte im Völker-, europäischen und deutschen Recht, Tübingen 2012. Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat 205 hungen zig Milliarden Euro auf. Geschieht dies für etwas, das es nicht „gibt“, weil nicht geben kann? Daher drängt sich die Frage geradezu auf, ob es vielleicht doch angemessen wäre, einem sozialen Menschenrecht auf Arbeit näher zu treten. Was hindert zu sagen, durch Arbeitsförderung wird das Recht auf Arbeit als das „Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes“ konkret und institutionell verwirklicht? Dafür sei zunächst der institutionelle Gehalt des international anerkannten Rechts auf Arbeit entschlüsselt (II) und danach Funktion und Ziel der Arbeitsförderung näher bestimmt (III). Schließlich soll der Zusammenhang zwischen dem Recht auf Arbeit und dessen Verwirklichung im Rahmen einer auf Aktivierung zielenden Beschäftigungspolitik aufgezeigt werden (IV). Recht auf Arbeit – internationale Garantie Recht auf Arbeit und deutsche Debatte Das „Recht auf Arbeit“ bedeutet den allermeisten deutschen Juristen nichts.6 Oft fragen sie halb entsetzt, halb ungläubig: Kann es ein „Recht auf Arbeit“ überhaupt geben? Viele halten es für eine Projektion der politischen Phantasie oder den Ausdruck einer verstaubten Ideologie. Manche bringen es gar mit der menschenverachtenden Politik des Arbeitseinsatzes in der NS-Zeit zusammen; weitere halten es spätestens mit der DDR untergegangenen, mehr, schreiben deren Untergang jenem zu! Der Antrag auf Formulierung eines Rechts auf Arbeit wurde fürwahr im Parlamentarischen Rat verworfen.7 Das GG weiß deshalb außerhalb von Art. 12 IGG nichts vom Recht auf Arbeit; es weist freilich auch sonstige soziale Grundrechte nur vereinzelt und in nur überaus zarter Andeutung aus (z.B. Art. 3 II 2, III 2, 6 IV, V GG). Daraus folgert ein Lehrbuch: „Auch ein Recht auf Arbeit im Sinne der Gewährung eines subjektiven Rechts für den Einzelnen gegenüber dem Staat ist im GG weder in Art. 12 noch sonst wo zu entnehmen“.8 Ein anderes bekundet: Nicht allgemein geschützt sei ein Recht auf Arbeit: „Arbeitslosigkeit gibt Anspruch auf staatliche Hilfe (das Arbeitslosengeld I und II), ist aber kein grundgesetzwid- II. 1. 6 Nebendahl, Grundrecht auf Arbeit im marktwirtschaftlichen System?, ZRP 1991, 257 ff.; Reuter, Das Recht auf Arbeit – ein Prinzip des Arbeitsrechts?, RdA 1978, 344 ff.; Schwerdtner, Die Garantie des Rechts auf Arbeit, ZfA 1977, 47 ff.; Achten/Bieback u.a., Recht auf Arbeit – eine politische Herausforderung, 1978; Däubler, Arbeitsrecht 2, 2009 (12. Aufl.), 62f. 7 Jahrbuch des öffentlichen Rechts N.F., Band 1 (1951), 43 ff. 8 Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, München 2008 (6. Aufl.), § 8 II 8. 206 Eberhard Eichenhofer riger Zustand“.9 Diese Stimmen geben die allgemein unter deutschen Juristen seit Jahrzehnten tradierte vorherrschende Auffassung wieder. Recht auf Arbeit im internationalen und europäischen Recht Im Unterschied dazu steht das internationale, europäische und EU-Recht.10 Art. 23 Nr. 1 der AEMR lautet: „Jeder hat das Recht auf Arbeit, auf freie Berufswahl, auf gerechte und befriedigende Arbeitsbedingungen sowie auf Schutz vor Arbeitslosigkeit.“ Darauf aufbauend ist das „Recht jedes einzelnen auf die Möglichkeit, seinen Lebensunterhalt durch frei gewählte oder angenommene Arbeit zu verdienen“ (Art. 6 IPwskR) gewährleistet. Ferner sichert dieser Pakt „das Recht auf gerechte und günstige Arbeitsbedingungen, ein die Existenz sicherndes Entgelt, gleiche Löhne für gleichwertige Arbeit, sichere und gesunde Arbeitsbedingungen, gleiche Möglichkeiten der beruflichen Entwicklung sowie angemessene Arbeitszeitbegrenzung und Urlaub“ (Art. 7 IPwskR). Das Recht auf Arbeit umschließt den Schutz vor jeglicher Diskriminierung sowie bei Arbeitslosigkeit und fordert angemessene Arbeitsbedingungen.11 Das Recht auf Arbeit war bereits in der Fabrikgesetzgebung angelegt,12 setzte sich in der Sozialversicherung fort, welche nur bei Vollbeschäftigung entfaltet werden kann, und erklärt sich aus der Prämisse: Arbeit ist die Basis des Lebens einer Erwerbsgesellschaft. Erwerbsarbeit ist also die gesellschaftliche Regel und Arbeitslosigkeit daher ein soziales Risiko.13 Im Übrigen ist umstritten14, ob das Recht auf Arbeit die allseitige Beschäftigung aller fordert oder die Staaten zu den Vollbeschäftigung fördernden Bedingungen anhält und dafür Arbeitsvermittlung, berufliche und allgemeine Bildung, beschäftigungs- und nicht nur beschäftigtenfreundliche Arbeitsbedingungen, Arbeitslosenvermittlungs- und Qualifizierungs- wie Integrationsmaßnahmen zu schaffen verpflichtet. Überwiegend wird die letztgenannte Auffassung für sachgerecht gehalten. Denn soziale Rechte fordern, die zur Zielerreichung nötigen Mittel bereit- 2. 9 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Neuwied 2007, 14. Aufl., Rn. 105. 10 Vgl. dazu umfassend Iliopoulos-Strangas (Hg.), Soziale Grundrechte in Europa nach Lissabon, Baden-Baden 2010; Körner, Das internationale Menschenrecht auf Arbeit, Berlin 2004. 11 Benedek, Understanding Human rights: Manual on Human Rights Education, Wien 2006, p. 271 ff. 12 Rittich, Social Rights and Social Policy: Transformations on the International Landscape, in: Barak-Erez/Gross (Ed.), Exploring social rights, Oxford 2007, p. 107 ff., 133 et sequ. 13 Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: a Perspective on its Development, Oxford 1995, p. 194 et sequ. 14 Cullen, The Right to Work, 22 (1987) Royal Institute of Philosophy, 165; Elster, Is There or Should There Be a Right to Work?, in: Gutmann, Democracy and the Welfare State, Princeton University Press 1988, 53; Nickel, Is There a Human Right to Employment?, 10 (1978) The Philosophical Forum 149. Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat 207 zuhalten. Das Recht auf Arbeit kann nur stufen- und schrittweise erreicht werden; daraus leitet sich ab, das Ziel in Schritten anzustreben und zu erreichen. Die IAO-Übereinkommen Nrn. 168 (1988) über Beschäftigungsförderung und Schutz gegen Arbeitslosigkeit (nebst IAO-Empfehlung 176 (1988), 150 (1978) über Arbeitsverwaltung, IAO-Empfehlung 158 (1978) und 142 (1975) über die Erschließung landwirtschaftlicher Arbeitskräfte und IAO-Empfehlung 142 (1975)) geben solchem Bestreben Ausdruck, ganz ebenso wie die IAO-Deklaration über die Mindestnormen des Arbeitsschutzes von 1998.15 Durch die darin niedergelegten vier Mindeststandards „fairer Arbeit“ (Kollektivvertrag, Verbot der Kinderund Zwangsarbeit sowie der Diskriminierung) soll gewährleistet werden, dass nur die diesen Anforderungen genügende faire Arbeit dem Recht auf Arbeit genügt.16 In der das Recht der Staaten des Europarats prägenden ESC heißt es: „Artikel 1 – Das Recht auf Arbeit. Um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Arbeit zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien: 1. zwecks Verwirklichung der Vollbeschäftigung die Erreichung und Aufrechterhaltung eines möglichst hohen und stabilen Beschäftigungsstandes zu einer ihrer wichtigsten Zielsetzungen und Aufgaben zu machen; 2. das Recht des Arbeitnehmers wirksam zu schützen, seinen Lebensunterhalt durch eine frei übernommene Tätigkeit zu verdienen“. Art. 15 EuGRCh gewährt jeder Person ein Recht zu arbeiten und Art. 31 I EuGRCh lautet: „Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen.“ Was bedeutet Recht auf Arbeit? Das Recht auf Arbeit sollte in der Nachkriegszeit sicher stellen, dass jede arbeitsfähige Person am Wiederaufbau durch Arbeit teilhabe.17 Der Vollbeschäftigung verpflichtet, wird es auch Leitbild aller Beschäftigungspolitik.18 Die Staaten werden zu beschäftigungsfördernder Wirtschaftspolitik, Arbeitsvermittlung wie -förderung, Arbeitslosenversicherung19 und zu weiteren geeigneten Maßnahmen zur Sicherung der Vollbeschäftigung verpflichtet.20 Die internationalen21 und europäischen Menschenrechtserklärungen22 verbinden das Recht auf Arbeit regelmäßig 3. 15 Vgl. La Hovary, Les droits fondamentaux du travail: Origines, statut et impact en droit international, Paris 2009. 16 Alston, Labour Rights as Human Rights: The not so Happy State of the Arts, in: ders. (Ed.), Labour rights as human rights, Oxford 2005, 1, 3 ff. 17 Mikkola, Social Human Rights of Europe, Helsinki 2010, 138 ff. 18 Ebd., 139. 19 Ebd., 140. 20 Ebd., 145. 21 Art. 7 IPwskR. 22 Art. 1 II, 7 I, 20 ESC, Verbot von Zwangs- und Kinderarbeit und jegliche Diskriminierung. 208 Eberhard Eichenhofer mit dem Recht in der Arbeit. Auch Art. 12 I GG gibt Arbeitnehmern ein Recht auf die freie Wahl des Arbeitgebers.23 Auch das international anerkannte Recht auf Arbeit zielt auf die frei gewählte Arbeit. Es gewährleistet jedem Menschen die realistische Chance auf Arbeitsvertragsschluss sowie den behinderungs- wie diskriminierungsfreien Zugang zur Arbeit frei von Arbeitszwang.24 Aus dem Recht auf Arbeit folgt deshalb weder die abstrakte Pflicht zur Arbeit, noch ein einklagbarer Anspruch auf einen konkreten Arbeitsplatz eigener Wahl. Rechte sollen Handeln ermöglichen und schreiben es daher nicht vor. Aus dem Recht zur Arbeit folgt somit keine Pflicht zur Arbeit.25 Pflichten entstehen lediglich aus der Wahrnehmung von Rechten und nur soweit diese für die Realisierung von Rechten nötig sind.26 Das Recht auf Arbeit verwirklicht den Anspruch auf Beschäftigung.27 Auf eine frei gewählte Arbeit zielend, ist es nicht gegen die Arbeit anderer gerichtet,28 noch gewährt es einen Anspruch auf Zuteilung von Arbeit. Recht auf Arbeit und Aktivierung Aktivierung Leitmotiv aktueller Sozialreformen Der Sozialstaat befindet sich Übergang vom konsumtiven zum aktivierenden Wohlfahrtsstaat. Diese Anpassung ist die Reaktion auf die vielfältige Kritik am hergebrachten Wohlfahrtsstaat. Neokonservative – wie Charles Murray29 und Robert Skidelsky30 – bemängelten dessen Tendenz, Eigenverantwortlichkeit, Fleiß, Familienverantwortung und Vorsorge zu unterminieren. Diese Kritik verallgemeinerte Robert Skidelsky, wenn er schreibt: „Der Wohlfahrtsstaat wurde zum großen Krankenhaus, das anders als ein gewöhnliches Krankenhaus mehr Patienten hervorbringt, als es behandelt“. Denn der Sozialstaat selbst „macht es rational für Menschen, arm zu werden und arm zu bleiben – auf Kosten anderer.“31 Die Sozi- II. 1. 23 Vgl. dazu und zum Recht auf Arbeit: Papier, Grundrechte und Sozialordnung, in Merten/ Papier (Hg.), Handbuch der Grundrechte, Band II, Heidelberg 2006, § 30-18 ff. 24 Ssenyonjo, Economic, Social and Cultural Rights in International Law, Oxford u.a. 2009, p. 248 et sequ. 25 Mundlak, The Right to work – the value of work, in: Barak-Erez/Gross (Ed.): Exploring social rights, Oxford 2007, p. 341, 356. 26 Ebd. 27 BAGE 2, 221; 48, 122; Fabricius, Kollision von Beschäftigungspflichten aus Doppelarbeitsverhältnissen, ZfA 1972, 35 ff. 28 McLachlan, Social Justice, Human Rights and Public Policy, Glasgow 2005, 116. 29 Ders., Losing Ground, American Social Policy 1950 – 1980, 1984. 30 Ders., Beyond the Welfare State, 1997. 31 Skidelsky, Beyond the Welfare State, 1997, p. 3: „The welfare state has become a huge hospital which unlike an ordinary hospital creates more patients it treats”. Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat 209 alleistungsempfänger erscheinen – anders als nach herkömmlich konservativem Denken – nicht als faul und verschlagen, sondern als kalt berechnende homini oeconomici. Sie nutzen die vom Sozialstaat hervorgebrachten Möglichkeiten in dem Bewusstsein aus, die für unvermeidbare Notfälle vorgesehenen Leistungen auch zu beanspruchen, wenn sie die Not selbst zielgerichtet herbeiführen. Auch bei den progressiven Sozialstaatsbefürwortern geriet der traditionelle Sozialstaat in Verruf; er sei nach Anthony Giddens durch „positive Wohlfahrt“ (positive welfare) abzulösen. „Der Wohlfahrtsstaat entstand als Einrichtung gegen Missgeschicke, die Menschen widerfahren – sicherlich soweit soziale Sicherheit berührt ist – und wird aktiv, nachdem sich das Missgeschick herausgestellt hat. Positive Wohlfahrt dagegen legt mehr Wert auf die Mobilisierung der Maßnahmen zur Änderung der Lebensführung, einmal mehr darauf abzielend, persönliche mit kollektiver Verantwortlichkeit zu verbinden“.32 An die Stelle verbriefter sozialer Rechte als unbedingter und wohl erworbener Berechtigungen (entitlements) sollen danach wirtschaftliche Anreize zur Vornahme eines als wünschenswert erachteten Verhaltens treten. Diese werden durch die Vergabe von Sozialleistungen gesetzt: Sozialleistungen sollten daher nur gewährt werden, wenn dafür vom Empfänger eine Gegenleistung erbracht wird.33 „Eine gute Regierung kann möglichst viel fördern, aber nicht mehr als fördern.“34 Sozialstaat der Arbeit Beide Positionen waren bereits im traditionellen Sozialstaat angelegt.»Wenn jemand nicht will arbeiten, der soll auch nicht essen. Denn wir hören, dass etliche wandeln unordentlich und arbeiten nichts, sondern treiben unnötige Dinge«.35 Diese paulinische Botschaft ist ebenso elementar wie die Anforderungen, seinen Nächsten wie sich selbst zu lieben,36 dem geringsten Bruder zu helfen,37 und dass ein jeder des anderen Lasten tragen möge.38 Arbeit macht den Menschen aus, wes- 2. 32 Giddens, Beyond Left and Right. The Future of Radical Politics, Stanford University Press 1994, p. 18: „The welfare state grew up as a mode of protecting against misfortunes that ‘happen’ to people – certainly so far as social security is concerned it essentially picks up the pieces after mishaps have occurred. Positive welfare, by contrast, places much greater emphasis on the mobilizing of life-political measures, aimed once more at connecting autonomy with personal and collective responsibilities”. 33 Gilbert, Welfare Justice. Restoring Social Welfare, 1995, 63 ff. 34 Ebd., 151: „Good government can do as much as it can to enable, but can do no more than enable.”. 35 Zweiter Brief des Paulus an die Thessalonicher, 3, 10 f. 36 Matthäus 22, 37. 37 Matthäus 25, 40. 38 Galater 6, 2. 210 Eberhard Eichenhofer halb ihm auch die Hilfe für seinen Nächsten aufgegeben ist. Arbeits- und Sozialleistungen gehören deshalb zusammen. Am klarsten wird dieser Zusammenhang zwischen Sozialleistungsbezug und Erwerbsbereitschaft in der Arbeitslosenversicherung. Deren Ansprüche sind nur gegeben, wenn der Leistungsempfänger auch der Arbeitsvermittlung verfügbar ist. Verfügbarkeit besteht, wenn der Berechtigte arbeiten kann und will. Das Erbringen von Arbeit ist auch im englischen Recht Anspruchsvoraussetzung für das Arbeitslosengeld.39 Dort ist auch die Lohnhöhe einer von der Arbeitsvermittlung angebotenen Erwerbsarbeit kein Weigerungsgrund, wenn der Mindestlohn gewahrt wird.40 Hinderungen aus persönlichen Gründen- wie die fehlende körperliche oder geistige Befähigung, aber auch religiöse Verbote oder Gewissensvorbehalte -berechtigen zur Weigerung einer Arbeitsaufnahme.41 Im Rahmen der bisherigen Beschäftigung und Entlohnung kann Arbeitsangebot für höchstens 13 Wochen nach Arbeitslosigkeits-Eintritt verbleiben, danach ist jede Arbeit – als Horizont erweiternd – anzusehen und anzunehmen. Aktive Arbeitsuche durch Wahrnehmung aller sich bietenden Chancen lautet das Gebot: aber das Erfordernis lässt sich als schwer prüfen und handhaben.42 Weil die Sozialversicherung die an die Beschäftigung gebundenen sozialen Risiken umfassend zu tragen beansprucht, bedingen Vollbeschäftigung und soziale Sicherheit einander wechselseitig.43 Soziale Förderung durch Arbeit für Arbeitsfähige und Schutz für Nichtarbeitsfähige! Die Aktivierung Arbeitsfähiger zur Arbeit beruht auf einer neuen Struktur sozialer Rechte. Sie beruhen auf Bedingtheit und Gegenseitigkeit.44 Sie verfolgen das Ziel, Menschen aus der Abhängigkeit von Sozialleistungen in eine eigene Beschäftigung zu führen.45 Die aktuellen Ansätze zur Aktivierung gehen auf den von der OECD 1994 unterbreiteten Jobs Report und die darauf gegründeten Empfehlungen und Anregungen zurück.46 Anders als die US- amerikanischen Ansätze, welche eher 3. 39 Lundy, From Welfare to Work?, Social Security and Unemployment, in: Harris (Ed.), Social Security Law in Context, Oxford University Press 2000, p. 291, 297. 40 Ebd., 298. 41 Ebd., 299. 42 Ebd., 302. 43 Klar herausgearbeitet: Beveridge, Social Insurance and Allied Services, London 1942. 44 Paz-Fuchs, Welfare to Work. Conditional Rights in Social Policy, Oxford University Press, 2008. 45 Ebd., 3. 46 Kenworthy, Labour market Activation, in Castles/Leibfried u.a., The Oxford Handbook of the Welfare State, Oxford University press 2010, 435 ff. Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat 211 auf die strafende Aktivierung47 setzen, sind die meisten Ansätze eher als Fortentwicklungen der skandinavischen, auf Sozialarbeit beruhenden und der Sozialintegration konkret verpflichtete Ansätze zu verstehen. Aktivierung bedeutet Konditionalisierung von Ansprüchen und deren Bindung an Eigenbemühungen. Der Arbeitsuchende schuldet im Gegenzug für die Leistungen Arbeit, Bildung, Training.48 Konditionalisierung bezieht sich auf zwei unterschiedliche Sachverhalte, einmal dass Sozialleistungsansprüche unter bestimmten Tatbestandvoraussetzungen stehen: und zum anderen wird der Sozialleistungsanspruch an Mitwirkungsakte gebunden, die vom Verhalten des Leistungsempfängers abhängen. Darin liegt der zentrale Sinn des Konditionalisierungsgebots – ein vom Verhalten des Berechtigten (dessen potestas) abhängiges Recht – also eine „Potestativbedingung“. Klar wird dieser Ansatz in dem 1998 vom Department for Social Security dem britischen Unterhaus unterbreiteten Plan „A New Deal for Welfare“.49 Der Wohlfahrtsstaat habe der Vertiefung der Armut – namentlich von Kindern und Älteren – entgegenzuwirken vermocht und handele oftmals den Wünschen derer zuwider, welche arbeiten wollten, sich aber durch Fehlanreize aus dem Wohlfahrtsstaat daran gehindert sähen. Schließlich sei das Wohlfahrtswesen hohen Betrugsgefahren ausgesetzt, denen es zu begegnen gelte. Es gehe darum, das Geld im Sozialwesen so fair und effektiv wie möglich auszugeben. Der Reformplan“ beschreibt einen Dritten Weg: nicht Abbau des Wohlfahrtsstaates und Zurückführung auf ein Sicherheitsnetz für die Bedürften, noch angesichts unzureichender Leistungsfähigkeit Absehen von Reformen, sondern den Wohlfahrtsstaat auf der Basis eines neuen Vertrages zwischen Bürger und Staat, in dem wir den hergebrachten Wohlfahrtsstaat behalten, von dem wir alle profitieren, aber unter Bedingungen, die gerecht und klar sind“.50 Insoweit beruht der aktivierende Wohlfahrtsstaat auf der generellen Annahme einer allgemeinen Sozialpflichtigkeit jedes Einzelnen im Sozialstaat. Welfare to work sucht Brücken zu schlagen aus einem Zustand der Exclusion in die Arbeitsgesellschaft, welche soziale Inclusion verbürgt.51 Die Aktivierung ist nicht ohne Nebeneffekte auf den Arbeitsmarkt: Werden mehr Menschen zur Arbeit angehalten und sind die Bedingungen für den Arbeitsmarktzugang mehreren Menschen eröffnet, so hat dies Rückwirkungen auf die Arbeitslöhne und Arbeitsbedingungen;52 Aktivierung ist also mit der Prekarisierung von Arbeit verbunden. 47 Ebd., 438. 48 Dahlberg/Johanson/Mörk, On Mandatory Activation of Welfare Recipients, Forschungsinstitut zur Zukunft der Arbeit, 2009, IZA no 3947. 49 Cm 3805. 50 Ebd., V. 51 Ebd., 181. 52 Ebd., 186. 212 Eberhard Eichenhofer Die praktische Wirkung der Aktivierung hat sich unterschiedlich für unterschiedliche soziale Gruppen erwiesen. Sie ist hoch für Jugendliche und Migranten, aber keine Verbesserung der Einkommenslage. Diese Aufgabe trifft sowohl die Gesellschaft, als auch jeden Einzelnen, zwischen der Allgemeinheit und dem Einzelnen kommt es zu einer Aufgabenteilung und Abstimmung der wechselseitigen Verpflichtungen.53 Der Verantwortung der Gesellschaft für die Arbeitsmarktintegration des Einzelnen entspricht die Verantwortung des Einzelnen gegenüber der Gesellschaft, sich helfen zu lassen. Verwaltung und Einzelner treten in diesem Denken als Partner gegenüber. Die Verpflichtung des Leistungsempfängers erwächst aus seinem Leistungsanspruch, dass also die Gesellschaft dem Einzelnen Hilfe gewährt.54 Relativ geringe Erfolge zeigten die Aktivierungsbemühungen im vergangen Jahrzehnt bei den älteren Arbeitnehmern in Großbritannien.55 Des weiteren zeigte sich, dass die Bemühungen zur Reintegration zwar oftmals kurzfristig gelingen, sich aber in einem von zunehmender Flexibilität gekennzeichneten Arbeitsmarkt immer seltener als nachhaltig erweisen.56 Recht auf Arbeit und aktivierender Wohlfahrtsstaat Aktivierung – Verwirklichung des Rechts auf Arbeit Eine auf Aktivierung ausgelegte Sozialpolitik ist um die Sicherung der Autonomie des Menschen ganz ebenso bemüht, wie auf sozialen Einschluss jedes Einzelnen, wie der Entfaltung wie Erhaltung der individuellen Fähigkeiten gerichtet.57 An die Stelle der Kompensation von Verlusten tritt die Prävention und Investition in Human-Kapital.58 Dies geschieht in der Hoffnung und Erwartung, dass die gewährte Hilfe zum Wohlergehen des Einzelnen beiträgt, so dass soziale und wirtschaftliche Ziele und Imperative nicht gegeneinander stehen und auf Kosten voneinander jeweils gehen, sondern ganz im Gegenteil der soziale Schutz als Bedingung wirtschaftlicher Prosperität wie umgekehrt diese als Voraussetzung allen sozialen Schutzes erkannt wird. III. 1. 53 Paz-Fuchs, 6. 54 Ebd., 51. 55 Atkinson/Casebourne et. al., Evaluation of the Intensive Activity Period 50plus Pilots, DWP Research Report No. 388, 2006; Jones/Griffiths, Over 50s Outreach Pilot: qualitative research, DWP Research Report No. 401, 2006. 56 Carpenter, Repeat Jobseekers Allowance spells, DWP Research Report No. 394, 2006. 57 Von Maydell u.a., Enabling Social Europe, Berlin/Heidelberg 2006, 54 ff. 58 Ebd., 73 ff. Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat 213 In der konkreten Verwirklichung der Beschäftigung Arbeitsuchender kann allerdings fraglich werden, ob das Recht auf Arbeit, entgegen seinem Anspruch, ein Recht auf frei gewählte Arbeit zu vermitteln, für den Einzelnen stattdessen einen verpflichtenden Charakter annimmt. Die Frage stellt sich namentlich in der Arbeitsförderung: Ist es mit dem Recht auf Arbeit vereinbar, Leistungen der Arbeitsförderung zu kürzen oder zu streichen, wenn ein Arbeitsuchender die Aufnahme zumutbarer Arbeit verweigert? Dann waltet hier nicht Arbeitszwang? Mutiert hier nicht das Recht zur Arbeit zur Pflicht auf Arbeit? Pflicht zur Arbeit? Diese Frage wurde von verschiedenen Gerichten59 immer wieder erörtert und im Ergebnis stets mit überzeugenden Gründen verneint. Denn das Recht auf Arbeit ist nicht eine negative Freiheit eines gedachten „Rechts auf Nichtarbeit“; aus ihm folgt namentlich kein „Recht auf Faulheit“.60 Das Recht auf Arbeit steht also unter der Voraussetzung, dass zumutbare und verfügbare Arbeit auch getan wird. Denn es bedeutet ein Teilhaberecht, das Chancen auf reale Inclusion eröffnet. Aus ihm folgt aber nicht ein Recht auf Ausstieg aus der Gesellschaft. Ein Arbeitszwang wird durch die Versagung der Arbeitsförderungsleistung wegen unterlassener Mitwirkung nicht ausgeübt, weil die Arbeitsbehörde zumutbare Arbeit nur anbieten kann, aber nicht gegen den Willen des Arbeitsuchenden zuweisen darf. Wichtig – und in praxi nicht hinlänglich realisiert – ist aber, dass nur Sanktionen gegen die Verletzung zumutbarer, d.h. realisierbarer Eingliederungschancen verhängt werden dürfen. Kann die Verwaltung dem Arbeitsuchenden dagegen nichts Angemessenes bieten – wie in Regionen und Branchen mit hoher Beschäftigungslosigkeit – entfällt jeder Grund für eine Sanktion. Die Nichtaufnahme zumutbarer Arbeit ist auch nicht pflichtwidrig, wohl aber eine Obliegenheitsverletzung; sie wird also nicht mit Strafen, sondern mit dem Verlust von Ansprüchen geahndet. Es bestätigt sich also bei der Erörterung der Frage die Beobachtung, dass die Grenze zwischen Rechte und Pflichten fließend wird, wenn statt klassischer die auf Solidarleistungen beruhenden Freiheiten gewährt werden.61 Diese Freiheiten weisen nämlich eine doppelte Natur auf, indem sie nicht nur die Gemeinschaft gegenüber dem Einzelnen zu Handlungen verpflichtet, sondern auch umgekehrt soziale Pflichten des Einzelnen begründen. Da die Sanktion aber das Recht auf Existenz berührt, bedarf der massive Eingriff einer 2. 59 EGMR Nr. 30300/96, Entscheidung vom 26.2.1997, Talmon./. Niederlande; ähnlich die Rechtsprechung in den USA: William Brogan vs. San Mateo County, 901 F.2d 762 v. 18.4.1990. 60 Lafargue, Das Recht auf Faulheit, 4. Aufl., 2006. 61 Mundlak, in: Barak-Erez/Gross (Ed.), Exploring social rights, 2007, p. 341, 357. 214 Eberhard Eichenhofer massiven Rechtfertigung. Ein bloßer Verstoß gegen Meldepflichten trägt eine so weitreichende Reaktion regelmäßig nicht. Mitwirkungshandlungen zur Realisierung des Rechts auf Arbeit Das Recht auf Arbeit findet also nicht nur im Arbeitsrecht – als dem Recht in der Arbeit – seinen kongenialen Ausdruck, sondern auch im Recht auf Arbeit. Aus dessen Anerkennung folgt nichts, was das geltende Arbeits- und Sozialrecht nicht längst gewährt und aus lang gefestigter Tradition gewährleisten würde. Das Recht auf Arbeit hat in der Beschäftigungspolitik seine Einlösung zu finden. Sie kann nicht allen einen Arbeitsplatz sichern, sie kann aber vielen den Erwerbszugang ermöglichen. Den zahlreichen Kritikern des Rechts auf Arbeit ist also entgegenzuhalten: Sie bekämpfen ein Zerrbild62 – weil sie das Recht auf Arbeit als ergebnis- statt als mittelorientierte Gewährleistung missverstehen. Anstatt der internationalen und europaweiten Auslegung zu folgen, zeichnet die Kritik das Recht auf Arbeit nur als Kehrseite einer unterstellten allgemeinen und unbedingten Pflicht zur Arbeit, was dem internationalen Gehalt des Rechts auf Arbeit ganz und gar fremd ist. Denn die Pflichten sind Folgerungen aus dem Recht zur Arbeit, das die Gesellschaft nicht nur zu sichern, sondern in Gestalt ihrer Arbeitsförderung auch einzufordern pflegt und dazu befugt wie befähigt ist. Das Recht auf Arbeit ist keineswegs nur im staatssozialistischen Rahmen zu verwirklichen – im Gegenteil dieser ist dem Recht auf Arbeit abträglich, weil er weder die freie Wahl des Arbeitsplatzes, noch die Kollektivvertragsfreiheit umfassend sichert. Arbeitsvermittlung und Arbeitsförderung stehen damit im Dienst der Sicherung des Rechts auf Arbeit. Dieses berechtigt die Arbeitsuchenden, entfaltet aber – wie sämtliche soziale Rechte – auch umfassende Mitwirkungspflichten im Hinblick auf Bemühungen zur Arbeitsmarktintegration des Einzelnen. Das auf Fördern und Fordern beruhende Regelwerk von Arbeitslosenversicherung und Grundsicherung kann daher als der Versuch verstanden werden, das Recht auf Arbeit für jeden Arbeitsuchenden zu verwirklichen und dabei dessen Mitwirkung im Rahmen von Zumutbarkeit einzufordern. 3. 62 Denn die Frage lautet nicht, ob durch dieses Recht der Staat verpflichtet werde, jedem einen angemessenen Arbeitsplatz zu verschaffen. So Papier, in: Merten/Papier (Hg.), § 30-18 ff.; so auch VerfGHE BY 13, 141: Das Recht auf Arbeit der Bayerischen Verfassung sei Programmsatz, weil der Staat nicht jedermann einen Arbeitsplatz verschaffen könne. Recht auf Arbeit im aktivierenden Wohlfahrtsstaat 215 Fazit Das Recht auf Arbeit ist weder Utopie, noch Unding, sondern ein menschenrechtlicher Grundpfeiler des Arbeits- und Sozialrechts einer auf den Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft fußenden Ordnung. Es findet seinen markanten Ausdruck im Antidiskriminierungs- und vor allem im Arbeitsförderungsrecht, in dessen Rahmen es den Bestrebungen zur Aktivierung der Arbeitsuchenden zugleich zur Rechtfertigung und Grundlage gereicht. IV. 216 Eberhard Eichenhofer Datenschutz in einer grenzenlosen Welt: Internationale Regelungsansätze Marita Körner Hintergrund Seit wenigen Jahren ist Datenschutz wieder in aller Munde. Nachdem 1970 im Bundesland Hessen das erste Datenschutzgesetz der Welt in Kraft gesetzt worden war und im Jahr 1983 das Bundesverfassungsgericht sein für die weitere Entwicklung des Datenschutzes wegweisendes Volkszählungsurteil gefällt hatte, in dem das Gericht das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in Art. 2 und Art 1 GG verankerte,1 war es um das Thema langsam wieder still geworden und Fragen nach der Zulässigkeit von Erhebung und Weiterverarbeitung von personenbezogenen Daten wurden vorwiegend in Expertenzirkeln gestellt. Zwar haben nach und nach alle Bundesländer Landesdatenschutzgesetze erlassen und das seit 1978 geltende Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist mehrfach angepasst worden. Auch sind in etlichen Bereichen bereichsspezifische Datenschutzregeln geschaffen worden. Dennoch haben die Reaktionen des Gesetzgebers nicht annähernd mit der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung Schritt gehalten. Die geltenden Regeln spiegeln im Wesentlichen die Lage der siebziger und achtziger Jahre wider, in denen im Vergleich zu heute relativ wenige Daten aus beschränkten Lebensausschnitten formularmäßig erfasst und in Rechenzentren mit Großrechnern vor allem für die Verwaltung verarbeitet wurden. Dagegen haben wir es heute mit dem durch das seit 1993 für die Öffentlichkeit zugänglichen Internet mit völlig veränderten Kommunikationsmustern zu tun. Stand 1983 zur Zeit des Volkszählungsurteils die Angst vor Durchleuchtung und Verlust der Privatsphäre durch den Daten sammelnden Staat im Zentrum der Debatte einer kritischen Öffentlichkeit, geben heute Millionen von Menschen täglich Millionen an personenbezogenen Daten freiwillig für vermeintlich kostenlose, schnelle und einfache Kommunikation in sozialen Netzwerken preis und zögern nicht, umfassende Informationen über sich selbst beim Einkaufen und Surfen im Internet zu hinterlassen. Personenbezogene Daten sind zu einem erheblichen Wirtschaftsfaktor geworden. Der Handel mit der Ware „personenbezogene Information“ gilt als Zukunfts- I. 1 BVerfGE 65, 1.

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Zusammenfassung

Die wachsende Bedeutung des internationalen Arbeitsrechts schlägt sich in vielen Bereichen nieder: Tarifautonomie und Streikrecht werden durch die Rechtsprechung des EGMR mitbestimmt, die ILO-Übereinkommen stellen einen Mindeststandard dar, der auch in einer Wirtschaftskrise nicht unterschritten werden darf. Nicht jeder nationale Gesetzgeber und nicht jedes Gericht hat dies aber bisher erkannt. Von daher ergeben sich viele Kontroversen, in Deutschland u. a. bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter und bei der überlangen Dauer gerichtlicher Verfahren deutlich werden.

Die insgesamt 35 Autoren sind in der Wissenschaft, aber auch in internationalen Organisationen, in Ministerien und als Richter tätig. Der Band verbindet Theorie und Praxis; als Leser bekommt man nicht nur Stoff zum Nachdenken, sondern nicht selten auch ganz konkrete Handlungsanleitungen. Bislang gibt es kein vergleichbares Buch in der rechtswissenschaftlichen Literatur.