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Katja Nebe, Decent work und § 618 BGB – klassisches Zivilrecht und moderne Arbeitsschutzkonzepte in:

Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer (Ed.)

Arbeitsvölkerrecht, page 84 - 96

Festschrift für Klaus Lörcher

1. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8487-0674-7, ISBN online: 978-3-8452-4921-6, https://doi.org/10.5771/9783845249216-84

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Decent work und § 618 BGB – klassisches Zivilrecht und moderne Arbeitsschutzkonzepte Katja Nebe Wer sich mit dem internationalen Arbeitsrecht beschäftigt, trifft früher oder später Klaus Lörcher; leider bin ich ihm erst vor einigen Jahren begegnet. Umso erfreulicher ist, dass das zunächst wissenschaftlich anregende und fördernde Verhältnis zu einer kollegialen Freundschaft gewachsen ist; Letzteres gewiss auch deshalb, weil die Kooperation mit Klaus Lörcher inzwischen untrennbar verbunden ist mit Anne Jenter. Die Verbindung zu beiden ist eine glückliche Entwicklung, sind Anne Jenter und Klaus Lörcher doch jetzt auch für mich als Rechtswissenschaftlerin der jüngeren Generation nicht mehr nur Experte und Expertin ihrer Arbeitsgebiete, sondern zudem auch freundschaftlich verbundene Ratgeber und Wegbegleiter. Ich freue mich, hier meine Bremer Antrittsvorlesung1 einbringen zu können.2 Einleitung – eine Themenwahl zwischen Bremer Tradition und Zukunft Zur Begründung meiner Themenwahl hatte ich 2011 von einer symbolischen Brücke zwischen Vergangenheit und Zukunft gesprochen. Bezogen hatte ich mich dem Vortragsanlass entsprechend auf meine Nachfolge nach Wolfgang Däubler. Ich sprach von seinem Werk zur Humanisierung der Arbeitsbedingungen und dem in Deutschland oft übersehenen internationalen Regelungskontext. Wie sehr diese Aspekte natürlich auch für die Arbeit von Klaus gelten und galten, verwundert angesichts der vielfach zwischen beiden übereinstimmenden Forschungs- und Arbeitsinteressen, dokumentiert in zahlreichen Publikationen,3 nicht. I. 1 Gehalten am 15. April 2011 als Teil der gemeinsam mit dem geschätzten Kollegen Klaus Sieveking veranstalteten Abschieds- und Antrittsvorlesung an der Universität Bremen. Die Abschiedsvorlesung von Klaus Sieveking kann nachgelesen werden als ZERP-Arbeitspapier 1/2011 unter http://www.zerp.uni-bremen.de. 2 Dem Kreis der HerausgeberInnen danke ich für die Gelegenheit, in dieser FS mitschreiben zu dürfen. 3 Vgl. nur jüngst die Beiträge von Klaus Lörcher in Däubler, Arbeitskampfrecht, 3. A., Baden- Baden 2011. Seinen Beitrag Lörcher, Das Menschenrecht auf Kollektivverhandlung und Streik – auch für Beamte, AuR 2009, S. 229 hat er Wolfgang Däubler zu dessen 70. Geburtstag gewidmet. Die „Decent Work“ Agenda der IAO und deren europäische und deutsche Rezeption Im Jahr 1999 stellte Juan Somavia, Generaldirektor der IAO, in seinem Jahresbericht an die Mitglieder der Internationalen Arbeitskonferenz eine Agenda vor, die er mit folgenden Worten beschrieb: „Der Auftrag der IAO lautet, die Situation der Menschen in der Welt der Arbeit zu verbessern .... Das vorrangige Ziel der IAO besteht heute darin, Möglichkeiten zu fördern, die Frauen und Männern eine menschenwürdige und produktive Arbeit in Freiheit, Sicherheit und Würde und unter gleichen Bedingungen bietet.“4 Hinter dem wörtlich aus dem Englischen mit „anständiger oder angemessener Arbeit“ übersetzten Begriff von ‚decent work’ verbirgt sich ein politisches Programm, das von anderen politischen Akteuren, auch in der EU5 und in Deutschland,6 aufgegriffen wurde. Die in diesem Beitrag im Folgenden dargestellten Überlegungen zur Verknüpfung zwischen der „Decent Work-Agenda“ und § 618 BGB verengen den Fokus vom internationalen Hintergrund zwangsläufig auf den unionsrechtlich geprägten deutschen Rechtsrahmen. Dies mag angesichts der anhaltenden existenziellen Probleme arbeitender Menschen in Schwellen- und Entwicklungsländern7 als unsensibel erscheinen. Zwei Motive sollen die Fokussierung begründen: Zum einen lohnt die deutsche Perspektive, ist Deutschland doch einerseits für die anhaltende asymmetrische Entwicklung der Lebensverhältnisse weltweit im Zuge der Globalisierung mitverantwortlich,8 die sich wiederum, wenn auch auf anderem Niveau, dennoch vergleichbar inzwischen auch auf dem deutschen Arbeitsmarkt selbst vollzieht.9 Andererseits dürfen die starken globalen Unterschiede die auch hierzulande zum Teil noch erheblich verbesserungsbedürftigen, im Zuge der Wirtschafts- und Finanzkrise zunehmend unter Druck geratenen Beschäftigungsbedingungen nicht relati- II. 4 Internationale Arbeitsorganisation, Decent work (Bericht des Generaldirektors), Internationale Arbeitskonferenz, 87. Sitzung, Genf 1999, zu finden unter http://www.ilo.org/public/en glish/support/lib/century/sources/sources1999.htm. 5 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission – Anpassung an den Wandel von Arbeitswelt und Gesellschaft: eine neue Gemeinschaftsstrategie für Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz 2002 - 2006, KOM/2002/0118 endg. Später Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission – Menschenwürdige Arbeit für alle fördern – Der Beitrag der EU zur weltweiten Umsetzung der Agenda für menschenwürdige Arbeit, KOM/2006/0 249 endg. 6 Überblick bei Kurz-Scherf, Qualitätskriterien von Arbeit – Ein Überblick, WSI-Mitteilungen, 2005, S. 193. 7 Vgl. aktuell Internationale Arbeitsorganisation, Überwindung der Krise: ein globaler Pakt für Beschäftigung, Internationale Arbeitskonferenz, 98. Sitzung, Genf 2009. 8 Senghaas-Knobloch, Internationale Arbeitsregulierung für ein menschenwürdiges Leben weltweit, APuZ 2010, 34 - 35, S. 27. 9 Zu den Ursachen und Korrekturnotwendigkeiten hinsichtlich des zunehmend gespaltenen innerdeutschen Arbeitsmarktes Nebe, Spaltung des Arbeitsmarktes durch Krisengesetzgebung – eine kritische Analyse des deutschen Arbeits- und Sozialrechts vor und nach der Krise, SozR 2013, S. 1 ff. Decent work und § 618 BGB 85 vieren. Die im April 2011 aktuelle Katastrophe in Fukushima rückte die Arbeitsbedingungen in europäischen Atomkraftwerken (AKW) in das öffentliche Interesse. Die Frankfurter Rundschau10 berichtete über die Lebens- und Arbeitsbedingungen von AKW-Beschäftigten. Bei schlechter Entlohnung verrichten sie die gefährlichsten Arbeiten und tauschen z. B. die Brennelemente aus. Bei Revisionen arbeiten pro Kraftwerksblock ca. 1800 Menschen zusätzlich zur Stammbelegschaft und dies zunehmend in Leiharbeit. Sobald die Leiharbeiter den zulässigen Lebensgrenzwert für radioaktive Strahlung erreicht haben, verlieren sie ihren Job, was relativ schnell passiert, sind doch gerade sie der höchsten Strahlenbelastung von allen AKW-Beschäftigten ausgesetzt. Zu diesem Gesundheitsrisiko kommen weitere Gefährdungspotentiale infolge der Zusammenarbeit einer großen Anzahl von Fremdfirmenbeschäftigten hinzu,11 was arbeitswissenschaftlich längst bekannt, normativ aber nur teilweise erfasst ist.12 Dieses Beispiel macht die über das Einzelinteresse hinausgehende gesellschaftliche Dimension der „Decent work“-Agenda besonders anschaulich. Dieser kurze Exkurs veranlasst darüber hinaus zu der Überlegung, ungeachtet der grundsätzlichen Bedenken gegen ausufernde Leiharbeit bei besonders risikobehafteten Tätigkeiten, sowohl zum Schutz der Beschäftigten als auch zum Schutz der Allgemeinheit und der Umwelt vor Störfällen eine Eindämmung der Leiharbeit zu diskutieren.13 Auch aus weniger risikoreichen Branchen mehren sich Berichte über unzureichende Beschäftigungsbedingungen. Exemplarisch sei verwiesen auf jüngere Untersuchungsergebnisse mit ernüchternder Bilanz über die gewünschten, tatsächlich aber bislang fehlenden Aufstiegschancen und Brücken aus prekärer Beschäftigung, wie z. B. aus befristeter oder aus Leiharbeit, in gesicherte Erwerbsverhältnisse; Daten belegen, dass sich die unzureichende Integration von sogenannten Randgruppen in den Arbeitsmarkt nachteilig auf das subjektive Integrationsempfinden und damit auf die psychische Gesundheit der Menschen auswirkt.14 Inhalt und Wirkung der „Decent work-Agenda“ müssen daher auch aus rein innerdeutscher Perspektive interessieren. 10 Frankfurter Rundschau, Ausgabe vom 5.4.2011, S. 4, „Die Nuklearnomaden“. 11 Praktische Erfahrungen geben zu der Vermutung Anlass, die tatsächliche Situation der Beschäftigten begünstige Fehler in den AKWs, Frankfurter Rundschau (Fn. 10), S. 4. 12 Vgl. RL 91/383/EWG zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von befristeten oder Leiharbeitnehmern; § 2 Abs. 2 S. 3 ASiG; insbesondere die Pflicht zur Koordinierung nach § 3 BaustellenVO oder Art. 6 Abs. 4 RL 89/391/EWG. 13 Vgl. Art. 5 Abs. 1 RL 91/383 /EWG; schon früh aufgegriffen von Lörcher, Ungeschützte Arbeitsverhältnisse, Der PersR 1991, 73, 83; ausführlich Julius, Arbeitsschutz und Fremdfirmenbeschäftigung, 2004, S. 67 ff.; zur grundsätzlichen Kritik an den unzureichenden Reformen des AÜG: Zimmer, „Vorübergehender“ Einsatz von LeiharbeitnehmerInnen, AuR 2012, 422. 14 Gundert/Hohendanner, IAB-Kurzbericht 4/2011, S. 2; zu finden unter http://www.iab.de/. 86 Katja Nebe Die Agenda baut auf den vier Kernarbeitsnormen der IAO auf. Daneben wird das gesamte IAO-Normensystem zum Herzstück der Agenda gezählt.15 Vier strategische Grundsätze wurden herausgestellt. Menschenwürdige Arbeit i. S. d. Agenda heißt danach: produktive Beschäftigung, Rechte bei der Arbeit, Sozialschutz auch in Lebensphasen ohne Erwerbsarbeit und sozialer Dialog. Die Agenda wurde von der EU mit der Lissabon-Strategie aufgegriffen und fortgeführt.16 Die Lissabon-Strategie setzte neben der ökonomischen Zielrichtung gleichwertig auf soziale Komponenten, wonach mehr und bessere Arbeitsplätze und ein größerer sozialer Zusammenhalt erreicht werden sollten. Die nachfolgende Strategie 2020 der EU17 knüpft hieran an, wenn sie intelligentes, nachhaltiges und integratives Wirtschaftswachstum anstrebt und damit gerade die gesellschaftliche Inklusion zum Ziel erklärt. Ein kurzer Blick auf die deutsche Resonanz gibt ein differenziertes Bild: Die Agenda spielte arbeitswissenschaftlich als auch arbeitspolitisch in Literatur und Praxis eine beachtliche Rolle. Zahlreiche wissenschaftliche Beiträge griffen die Agenda auf und spannten den Bogen von der Humanisierungsdebatte der 1970er Jahre bis zu den Beschäftigungs- und Gesundheitsrisiken der heutigen Arbeitswelt.18 Auf Akteursebene fanden und finden sich verschiedene Initiativen.19 Übergreifend werden besondere Gesundheitsrisiken in der sich ändernden Arbeitskultur benannt und hierzu neben den Risiken infolge atypischer Beschäftigungsverhältnisse insbesondere neue Organisationskonzepte, veränderte Anforderungen im Rahmen zunehmender Dienstleistungstätigkeiten und Arbeitsverdichtung aufgezählt. Die verstärkte psychische Belastung der Beschäftigten führt bei Überforderung zu physischen und/oder psychischen Gesundheitsstörungen bis hin zu Depressionen oder Burn-Outs. Daneben bestehen weiterhin Arbeitswelten mit hoher 15 ILO, Einführung des Generaldirektors in die IAK, Menschenwürdige Arbeit für nachhaltige Entwicklung, Internationale Arbeitskonferenz, 96. Sitzung, Genf 2007, Bericht I (A), S. 1, 19; zu Rezeptionsmodellen Mückenberger, Demokratische Einhegung der Globalisierung?, in: KJ 43, 2010, Heft 1, S. 38 sowie Kocher, Corporate Social Responsibility: Eine gelungene Inszenierung?, in: KJ 43, 2010, Heft 1, S. 29. 16 Dazu Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission – Das ganze Potenzial der Union Ausschöpfen: Konsolidierung und Ergänzung der Lissabonner Strategie – Beitrag der Europäischen Kommission zur Frühjahrstagung des Europäischen Rates – Stockholm, 23. und 24. März 2001, KOM/2001/0079 endg.; später KOM (2006) 249 endg. 17 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission, Europa 2020, KOM (2010) 2020 endg. 18 Vgl. die verschiedenen Beiträge von Negt/Keller u. a., Sauer, Senghaas-Knobloch/Lepperhoff/Böhne/Drautz in: Humanisierung der Arbeit, APuZ 15/2011. 19 Z. B. die 2001 von der damaligen Bundesregierung angestoßene „Initiative Neue Qualität der Arbeit“ (INQA), institutionell bei der BAuA angesiedelt; die BMAS-Initiative „Neue Kultur der Arbeit“ und der DGB-Index „Gute Arbeit“, der seine Ergebnisse allein aus einer jährlichen Befragung der Beschäftigten gewinnt und wegen der ausschließlich subjektiven Dimension ein geteiltes Echo hervorgerufen hat, dazu Lepperhoff, Qualität von Arbeit: messen – analysieren – umsetzen, APuZ 15/2011, S. 32, 35 ff. sowie Kurz-Scherf (Fn. 6), S. 193, 197 f. Decent work und § 618 BGB 87 Fremdkontrolle, ohne Freiheitsspielräume, mit schwerer körperlicher und/oder eintöniger Arbeit, sei es in der industriellen Fertigung oder bei den wenig qualifizierten Dienstleistungstätigkeiten, wie z. B. im Einzelhandel oder im Fast-Food- Bereich.20 Mit der Vielfalt der Faktoren geht naturgemäß eine Debatte um den Qualitätsbegriff einher.21 Es geht allerdings im Folgenden nicht darum, wie die einzelnen Determinanten gemessen werden können, sondern vielmehr um die grundsätzliche Bedeutung der Diskussion über die Qualität der Arbeit. Sie ist unverzichtbar, gerade auch in der deutschen arbeitspolitischen Debatte, und belegt, dass die bislang überwiegend quantitätsorientierte Beschäftigungspolitik der letzten Jahre notwendigerweise um Qualitätsaspekte ergänzt werden muss. Konzepte für eine gesunde, menschengerechte Arbeitsplatzgestaltung durch Präventionspflichten Gesundheitsgerechte Arbeit ist ein Paradebeispiel für hohe Arbeitsqualität oder mit den Worten der IAO gesprochen für „decent work“, was sich an der hohen Zahl verschiedener IAO-Übereinkommen zum Arbeitsschutz verdeutlicht. Der Beitrag konzentriert sich im Folgenden auf das geltende deutsche und damit zugleich europäische Arbeitsschutzkonzept.22 Was sind nun die aktuellen Arbeitsschutzkonzepte? Mit dem Arbeitsschutzgesetz von 1996 wurde in Deutschland ein Paradigmenwechsel angestoßen. War der Arbeitsschutz über 100 Jahren in erster Linie durch allgemein anerkannte Regeln vorrangig technisch geprägt, sollte mit dem neuen Arbeitsschutzgesetz die Perspektive auf den Menschen in seiner Arbeitsumwelt gerichtet werden. Maßgeblich für diesen Leitbildwechsel waren das europäische Arbeitsschutzrecht und dabei insbesondere die Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 89/391/EWG. Diese verfolgt einen präventiven, partizipativen und integrativen Arbeitsschutz. Das Prinzip der Anpassung der Arbeitsbedingungen an den Menschen ist in der RL 89/391/EWG umfassend auch im Hinblick auf typischerweise unterschiedliche Gesundheitsrisiken, wie z. B. schwangerer, jugendlicher, III. 20 Vgl. nur Senghaas-Knobloch, Arbeitskraft ist mehr als eine Ware. Arbeiten in der postfordistischen Dienstleistungsgesellschaft, APuZ 15/2011, S. 24, 31; Kieselbach, Gesundheit in der Unternehmensrestrukturierung, in: Schröder/Urban (Hrsg.), Gute Arbeit, Folgen der Krise, Arbeitsintensivierung und Restrukturierung, Frankfurt a. M. 2011, S. 54. 21 Dazu statt vieler Lepperhoff (Fn. 19) S. 32; speziell für die Beschäftigten in Schulen: Jenter, GEW – Psychische Belastungen mit der Gefährdungsbeurteilung angehen, Gute Arbeit 2012, Nr. 1, 13. 22 Aktueller Überblick zu gesundheitsspezifischen IAO-Übereinkommen und deren Ratifikation bei Staudinger/Oetker, 2011, § 618 BGB Rn. 34 ff.; allgemein zur Rezeption der IAO- Normen durch deutsche Gerichte ausführlich Lörcher, Normen der Internationalen Arbeitsorganisation und das Arbeitsrecht der Bundesrepublik, RdA 1994, 284 (287 ff.), sowie Beitrag Zimmer in diesem Band. 88 Katja Nebe älterer oder behinderter Arbeitnehmer, angelegt.23 Die zentralen Pflichten des Arbeitgebers in § 5 ArbSchG über die Vornahme der Gefährdungsbeurteilung setzt die Präventionspflicht um. Bei der Ermittlung geeigneter Schutzmaßnahmen hat der Arbeitgeber außer dem Stand der Technik die Arbeitsmedizin und die Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen (§ 4 ArbSchG). Zugleich definiert § 2 Abs. 1 ArbSchG, dass Maßnahmen des Arbeitsschutzes solche zur Verhütung von Arbeitsunfällen und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren einschließlich der Maßnahmen zur menschengerechten Gestaltung der Arbeit sind. Die rechtssystematische Aufwertung der Kategorien „menschengerechte Gestaltung der Arbeit“ und „gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse“ gegenüber der Rechtslage vor 1996 ist ein wichtiger Schritt. Allerdings werden die Kategorien erst praktisch handhabbar und rechtlich durchsetzbar, wenn sie materiell konkretisiert sind. Insoweit ist zu konstatieren, dass die innerdeutsche Diskussion über gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse im zeitlichen Zusammenhang mit der „Decent Work-Agenda“ nachhaltig vorangekommen ist. Aktuell finden sich zahlreiche untergesetzliche Verfahrensregelungen zur Konkretisierung der allgemeinen Vorgaben des Arbeitsschutzrechtes.24 § 618 BGB und seine abstrakte Rolle im Arbeitsverhältnis Die Frage, wie diese Konzepte im Einzelnen durch individuellen arbeitsvertraglichen Rechtsschutz umsetzbar sind, wird im Folgenden skizziert. § 618 BGB als Ausdruck gestärkten Individualrechtsgüterschutzes § 618 BGB verpflichtet den Dienstberechtigten zum Schutz von Leben und Gesundheit des Dienstverpflichteten bei der Gestaltung der Räume, Vorrichtungen und Gerätschaften als auch bei der Anordnung der Dienstleistung und bringt die gesteigerte Interessenwahrungspflicht gegenüber den Beschäftigten, die ihre Arbeit innerhalb der vom Arbeitgeber gestalteten Organisation leisten, zum Ausdruck.25 Ähnlich gefasst ist die Generalklausel des § 3 ArbSchG. Trotz vergleichbarer Schutzpflichten entstammen beide Normen jeweils unterschiedlichen Regelungssystemen, § 3 ArbSchG dem staatlich und § 618 BGB dem rein privatver- IV. 1. 23 Zum geschlechtergerechten Arbeitsschutz instruktiv: Weg, Frauen und Männer schützen – Arbeitsschutz mit Gender-Blick, faktor arbeitsschutz 2012, Nr. 6, S. 6 sowie Reuhl, Gefährdungen geschlechtergerecht beurteilen, Gute Arbeit 2011, Nr. 4, S. 22. 24 Kohte, Perspektiven der menschengerechten Gestaltung der Arbeit, in: Schröder/Urban (Fn. 20), S. 291 ff. 25 MüHB-ArbR/Kohte, 3. A., § 291 Rn. 10. Decent work und § 618 BGB 89 traglich durchzusetzenden Recht. Eine generelle Skepsis im Hinblick auf die Effektivität des § 618 BGB zur Durchsetzung arbeitsschutzgerechter Arbeitsbedingungen scheint nicht begründet. Schon mittels einer kurzen Recherche lassen sich zahlreiche Verfahren zu § 618 BGB auflisten.26 Die Zunahme individueller Rechtsdurchsetzung auch im arbeitsbezogenen Gesundheitsschutz dürfte eine Folge der mit dem Paradigmenwechsel verbundenen Aktivierung der Beschäftigten sein, Fragen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes in Kooperation und Kommunikation mit dem Arbeitgeber zu lösen. Die damit einhergehende Stärkung der eigenen Kompetenzen wird sich in einer größeren Bereitschaft niederschlagen, die eigenen Rechte notfalls gerichtlich durchzusetzen. Die Stärkung der individuellen Rechtsdurchsetzung im Wege des § 618 BGB passt zum modernen Leitbild des Arbeitsvertragsrechts, das weder Konkurrenz noch Ersatz für ein funktionierendes kollektives Arbeitsrecht sein kann und auch nicht sein soll. Es wäre zudem im Vergleich zur allgemeinen Stärkung individueller Persönlichkeitsrechte (z. B. durch AGG, PflegeZeitG, BEEG) wertungswidersprüchlich und käme einem überkommenen Fürsorgeverständnis gleich, das Recht auf eine gesundheitsgerechte Gestaltung der Arbeit allein hoheitlicher Durchsetzung zu überlassen. Konkretisierung von § 618 BGB durch Transformation des öffentlichrechtlichen Arbeitsschutzes Nun ist es keine Besonderheit des Arbeitsvertragsrechts, dass die Qualität der Arbeit mit dem Maß der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe korreliert. Ein angemessener Ausgleich widerstreitender Interessen lässt sich in einer pluralistischen Gesellschaft nicht allein auf der Grundlage von Generalklauseln, wie eben § 3 ArbSchG oder § 618 BGB erreichen. Der Rechtsstaat muss Verfahrensregeln zur Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe schaffen. Die oben skizzierte arbeitswissenschaftliche Qualitätsdebatte jüngerer Zeit hat sich in Deutschland ganz überwiegend im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes entsponnen. Zur Konkretisierung der privatvertraglichen Schutzpflichten bieten sich daher die öffentlich-rechtlich formulierten Arbeitsschutzpflichten an. Zwar kommt deren direkte Anwendung zwischen den Vertragsparteien nicht in Betracht, denn das öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht hat keine originäre Gestaltungswirkung im privaten Vertragsrecht. Übereinstimmend wird § 618 BGB als die zivilrechtliche Transformationsnorm und damit sozusagen als das Einfallstor gesehen, 2. 26 Allein aus der BAG-Rechtsprechung: BAG NZA 2009, 775 (Nichtraucherschutz); BAG NZA 2009, 102 (Gefährdungsbeurteilung); BAG NZA 2007, 262 (Aufklärung Infektionsrisiko); BAG NZA 2004, 927 (Arbeitszeit); sowie exemplarisch LAG Mainz, 19.12.2008, 9 Sa 427/08, jurisPR-ArbR 2009 (Reinigung). 90 Katja Nebe durch welche das öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht zugleich zu zwingenden Vertragspflichten wird.27 Individueller Rechtsschutz zur Sicherstellung gesunder Arbeitsbedingungen ist damit ein Teil des geltenden Arbeitsschutzkonzeptes. Die durch die „Decent Work-Agenda“ in Deutschland ausgelöste Qualitätsdebatte kann zur Effektivierung von § 618 BGB beitragen. Die besonderen Herausforderungen des modernen Arbeitsschutzrechts für die Transformation anhand von Einzelbeispielen Einige Beispiele sollen die bestehenden Herausforderungen des zivilrechtlich durchzusetzenden Arbeitsschutzes veranschaulichen. Überholt: Technischer versus sozialer Arbeitsschutz am Beispiel des Arbeitszeitgesetzes Die beschriebene Transformationsfunktion von § 618 BGB besagt nicht, auf welche Norm des staatlichen Arbeitsschutzes sich der Einzelne individualvertraglich berufen kann. Einigkeit besteht darüber, dass nicht jede öffentlich-rechtliche Arbeitsschutznorm transformationsfähig ist. Traditionell wurde im deutschen Arbeitsschutzrecht zwischen dem technischen und dem sozialen Arbeitsschutz getrennt. Danach umfasse der technische Arbeitsschutz vor allem den Schutz der Beschäftigten vor den mit der Art der Arbeitsleistung verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit. Demgegenüber ziele der soziale Arbeitsschutz auf Umfang und Lage der Arbeitszeit sowie auf den Gesundheitsschutz zugunsten bestimmter Beschäftigtengruppen, wie z. B. schwangerer Frauen, Jugendlicher, älterer oder behinderter Arbeitnehmer.28 Hieraus folgern einige Literaturstimmen, der soziale Arbeitsschutz sei aus dem Anwendungsbereich des privatvertraglichen Arbeitsschutzes ausgeklammert.29 Diese Differenzierung zwischen technischem und sozialem Arbeitsschutz ist nicht nur sachlich, sondern auch methodisch fragwürdig. Sämtliche Gesundheitsgefahren bei der Arbeit sind im Rahmen des vom Arbeitgeber zu verantwortenden betrieblichen Arbeitsschutzes und für alle Beschäftigten zu vermeiden bzw. zu minimieren. Spätestens seit Geltung des Arbeitsschutzgesetzes sollte vom betriebli- V. 1. 27 Vgl. schon BAG AP Nr. 17 zu § 618 BGB. 28 So auch Staudinger/Oetker (Fn. 22) Rn. 10, 23. 29 So z. B. noch MüKo/Lorenz, 4. A., § 618 BGB Rn. 20, 56; a. A. Staudinger/Oetker (Fn. 22) Rn. 26; jetzt auch Müko/Henssler, 5. A., § 618 BGB Rn. 24. Decent work und § 618 BGB 91 chen Arbeitsschutz die Rede sein. Keinesfalls kann jedoch der Arbeitszeitschutz aus der individuellen Rechtsdurchsetzung ausgeklammert werden.30 In diesem Sinne ist auch das Bundesarbeitsgericht zu verstehen. Es hatte über die auf § 618 BGB gestützte Klage einer Ärztin zu entscheiden, welche die Einhaltung der sich aus § 3 ArbZG ergebenden Höchstarbeitszeitgrenzen beanspruchte. Das BAG bejahte den individualvertraglichen Anspruch.31 Die zutreffende Bewertung des BAG, die Regelungen des Arbeitszeitschutzes dienten dem von § 618 BGB verfolgten Gesundheitsschutz, stehen in völliger Übereinstimmung mit dem europäischen Modell. Auch der europäische Gesetzgeber ordnet die Arbeitszeitrichtlinie systematisch den Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit und damit dem allgemeinen Arbeitsschutz zu.32 Arbeits- und Wegeunfälle sowie physische und psychische Erkrankungen sind nicht selten auch Ursache ungesunder Arbeitszeitsysteme; die Prävention dieser Risiken spielt daher eine herausragende Rolle. Die Rechtsprechung leistet mit ihrer Stärkung von § 618 BGB hierzu einen wichtigen Beitrag. Verwiesen werden kann schon auf eine frühe Entscheidung aus dem Jahr 1967.33 Das BAG sah den Arbeitgeber selbst zugunsten eines leitenden Angestellten, dem durchaus über das betriebliche Maß hinausgehende Mehrarbeit abverlangt werden konnte, dennoch nach § 618 BGB als verpflichtet an, Vorkehrungen gegen eine gesundheitsgefährdende Arbeitszeitgestaltung zu treffen. Jüngst ist diese Linie am Beispiel der nach dem Arbeitszeitgesetz zu gewährenden Ruhepausen vom 9. BAG-Senat34 fortgeführt worden. Inklusiver Arbeitsschutz: Belange besonderer Beschäftigtengruppen Die unterschiedliche Behandlung der Kategorien sozialer und technischer Arbeitsschutz lassen sich ebenso wenig mit dem geltenden, auf Inklusion zielenden Arbeitsschutzkonzept als auch mit der „Decent work-Agenda“ vereinbaren. Die Anpassung der Arbeitsbedingungen an den Menschen kann nicht ohne Berücksichtigung der individuellen Besonderheiten eines jeden Beschäftigten erfolgen. Zutreffend macht die h. M. die Reichweite der Schutzpflicht nach § 618 BGB von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängig. Hieraus folgt auch, dass der Arbeitgeber auf die individuelle gesundheitliche Konstitution des Einzelnen bis zur 2. 30 Zur überholten Abgrenzung schon Nebe, Betrieblicher Mutterschutz ohne Diskriminierungen, 2006, S. 314 ff. 31 BAG NZA 2004, 927 = AP Nr. 2 zu § 2 ArbZG. 32 Vgl. nur Richtlinie 2003/88/EG, dort Erwägungsgründe Nr. 2, 3 und 4 sowie Art. 1 Abs. 1. 33 BAG AP Nr. 15 zu § 618 BGB. 34 BAG AP Nr. 4 zu § 2 ArbZG. 92 Katja Nebe Grenze der Verhältnismäßigkeit Rücksicht nehmen muss.35 Auch strukturell verlangen sowohl das europäische als auch das deutsche Arbeitsschutzrecht, dass die besonderen Belange bestimmter Beschäftigtengruppen im Rahmen des allgemeinen betrieblichen Arbeitsschutzes zu berücksichtigen sind. Damit zählt der Arbeitsschutz für Jugendliche, Schwangere oder Mütter, behinderte Arbeitnehmer, aber auch zugunsten von Leiharbeitern oder befristet Beschäftigten zum allgemein vom Arbeitgeber zu beachtenden Arbeitsschutz. § 4 Nr. 6 ArbSchG normiert dies ausdrücklich. Dass es darüber hinaus weitergehende Rechtsnormen allein zugunsten dieser Menschen gibt, ändert nichts an deren Zugehörigkeit zur Belegschaft, für die sowohl der Arbeitgeber, aber auch alle anderen mit Arbeitsschutzaufgaben Betrauten verantwortlich sind.36 Diese Interpretation deckt sich mit der „Decent work-Agenda“, die die Forderung nach „Decent work for all“ formuliert und damit einen inklusiven Ansatz verfolgt.37 Partizipativer Arbeitsschutz durch und trotz § 618 BGB – zwei Beispiele Individualrechtsschutz und Partizipation stärken sich wechselseitig, wie die folgenden zwei kurz skizzierten Beispiele zeigen sollen. Einbeziehung des einzelnen Beschäftigten Betrachten wir zunächst die nach dem heutigen Arbeitsschutzkonzept zu den wesentlichen Grundprinzipen zählende Partizipation des einzelnen Beschäftigten. Die Rechtsprechung hat inzwischen mehrfach bestätigt, dass die Pflicht des Arbeitgebers, die Beschäftigten regelmäßig allgemein in Arbeitsschutzfragen und besonders über die Gefährdungen an ihrem Arbeitsplatz auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung zu unterweisen (§ 12 ArbSchG), zu den zentralen präventiven Instrumenten des Arbeitsschutzgesetzes zählt.38 In einem Schadenersatzprozess einer Lehrerin, die vom Arbeitgeber nicht im Umgang mit einem erhöhten Ansteckungsrisiko unterwiesen, später aber selbst infiziert worden war, bejahte das BAG, dass es sich bei der Unterweisungspflicht nach § 12 ArbSchG um eine auch individualvertraglich geschuldete Schutzpflicht handelt. Verletzt der Arbeitgeber diese Pflicht und greift der Haftungsausschluss nach §§ 104, 105 SGB VII mangels an- 3. a) 35 MüKo/Henssler (Fn. 29) Rn. 59; HWK/Krause, 4. A., § 618 BGB Rn. 12; zurückhaltender wohl Staudinger/Oetker (Fn. 22) Rn. 167. 36 In diesem Sinne auch die zutreffende Forderung nach gendergerechtem Arbeitsschutz, dazu Weg (Fn. 23) und Reuhl (Fn. 23). 37 Senghaas-Knobloch (Fn. 20) S. 31. 38 BAG DB 2012, 1213, 1214; BAGE 111, 36 ff. Decent work und § 618 BGB 93 erkanntem Arbeitsunfall bzw. Berufserkrankung nicht, dann hat der Arbeitgeber Schadenersatz wegen vertraglicher Pflichtverletzung zu leisten.39 Dieser Fall zeigt, sobald eine öffentlichrechtliche Arbeitsschutzpflicht auch im einzelnen Arbeitsverhältnis eingefordert werden kann, zieht ein Verstoß das gesamte zivilrechtliche Leistungsstörungsrecht nach sich. Angesichts der geringen Anerkennungsquote durch die Unfallversicherungsträger können sich Arbeitgeber auch nur selten auf einen Haftungsausschluss nach dem Grundsatz „Versicherungsschutz gegen Haftung“ berufen. § 618 BGB und die Rolle der Betriebspartner am Beispiel der Gefährdungsbeurteilung Der Partizipationsgrundsatz geht über die individuelle Dimension hinaus und erfasst die kollektive Ebene. Hier lässt sich erneut an die „Decent Work-Agenda“ anknüpfen, die den sozialen Dialog als einen Garanten für gute Arbeit ansieht. Wiederum soll ein inzwischen schon typisches Beispiel aus der aktuellen Rechtsprechung zur Veranschaulichung dienen. Die oben bereits näher beschriebene Pflicht des Arbeitgebers zur Gefährdungsbeurteilung ist in § 5 ArbSchG nur rahmenmäßig beschrieben. Der 1. BAG-Senat hat schon in den ersten Entscheidungen zutreffend anerkannt, dass sich aus diesem Regelungsspielraum ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ergibt.40 Zugleich ist höchstrichterrechtlich anerkannt, dass die Pflicht zur Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG vom Arbeitgeber auch einzelvertraglich zu erfüllen ist. Kommt der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nach, ergibt sich grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht des Beschäftigten. Allerdings, und hier wird das Zusammenspiel von individuellem und kollektivem Rechtsschutz besonders anschaulich, geht der Anspruch des Einzelnen nicht über das kollektive Mitbestimmungsrecht hinaus. Verlangt werden kann daher z. B. nur die Vornahme einer Gefährdungsbeurteilung nach Maßgabe einer Einigung zwischen den Betriebsparteien. Einen Anspruch auf eine bestimmte Methode gewährt § 618 BGB dem Einzelnen hingegen nicht.41 Hier wird es künftig weitere Streitigkeiten geben, ob die zwischen den Betriebsparteien vereinbarte Methode auch den arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen entspricht und die Belange aller Beschäftigtengruppen einbeziehen kann. b) 39 BAG NZA 2007, 262 ff.; zum privatrechtlichen Rückgriff gegen den Arbeitgeber im Wege des § 670 BGB bei Aufforderung zur Schutzimpfung Nebe/Kiesow, Erstuntersuchung vor Beschäftigungsaufnahme: Kostenerstattung für Impfnachweis, Anm. zu ArbG Frankfurt, 9.11.2011, 6 Ca 874/11, jurisPR-ArbR 24/2012, Anm. 6. 40 BAGE 111, 36. 41 BAGE 127, 205. 94 Katja Nebe Ausblick: „Decent work for all“-Agenda – Atypische Beschäftigungsverhältnisse und § 618 BGB Ein abschließender Ausblick knüpft nochmals an die „Decent-Work-Agenda“ mit dem besonderen Akzent auf Agenda „for all“ an. Neben guter Arbeit soll es auch um gute Arbeit für alle gehen.42 Die IAO will die Beschäftigungsbedingungen der atypisch Beschäftigten stärker in den Blick nehmen. Auch dieser Trend findet inzwischen eine Parallele im deutschen und europäischen Recht. Die Ausweitung des gesamten Arbeitsschutzes auf die Beschäftigten, wie durch Art. 3 RL 89/391/ EWG bzw. § 2 ArbSchG, ist ein Schritt in diese Richtung. Mit den Beschlüssen des letzten DJT, der die bessere soziale Absicherung sogenannter kleiner Selbständiger fordert, war einer von mehreren wichtigen Anstößen in der rechtspolitischen Debatte gegeben.43 Die zunehmende Substitution von Normalarbeitsverhältnissen durch (Schein-)Werkverträge wird die Diskussion um den Gesundheitsschutz der nun selbständig Erwerbstätigen verschärfen. Hier bietet der klassisch zivilrechtliche § 618 BGB jedenfalls individualrechtlich ein gesichertes Terrain, denn die Anwendung von § 618 BGB ist anders als im Arbeitsschutzrecht nicht auf den Beschäftigten begrenzt. Vielmehr wird § 618 BGB von der Rechtsprechung analog auch auf andere Rechtsverhältnisse angewandt, innerhalb derer Dienste im Herrschaftsbereich des Gläubigers der Leistung verrichtet werden.44 Um in diesen Erwerbsformen jenseits eines Beschäftigungsverhältnisses einen hinreichenden Gesundheitsschutz begründen zu können, wird zutreffend befürwortet, in Fällen, die nicht dem Geltungsbereich des staatlichen Arbeitsschutzrechts unterliegen, zumindest zu prüfen, ob die Standards des staatlichen Arbeitsschutzrechts nicht auch außerhalb ihres Geltungsbereichs zur Konkretisierung von § 618 BGB beitragen können.45 Für die kollektivrechtliche Durchsetzung wären dann die verschiedenen Rechte des Betriebsrates auf ihre Anwendung zugunsten arbeitnehmerähnlicher Personen zu untersuchen.46 Anders als noch anlässlich der Antrittsvorlesung im April 2011 kann ich meinen seinerzeit gewählten Ausblick nun mit klareren Ergebnissen enden lassen: Der völlig unzureichende Schutz der Hausangestellten vor arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren muss ein Ende finden. Die Herausnahme der überwiegend weiblichen Hausangestellten aus dem Anwendungsbereich des Arbeitsschutzgesetzes wird sich kaum noch halten lassen, denn inzwischen hat die Bundesregierung mitgeteilt, dass das im Juni 2011 auf der 100. Sitzung der Internationalen Arbeitskon- VI. 42 Senghaas-Knobloch (Fn. 20), S. 31. 43 Vgl. Deutscher Juristentag, 68. DJT, Beschlüsse, S. 8. 44 Dazu zutreffend Staudinger/Oetker (Fn. 22) Rn. 94 ff., 98 ff. mit zahlreichen Nachweisen. 45 Instruktiv dazu wiederum Staudinger/Oetker (Fn. 22) Rn. 148. 46 Vgl. dazu Klebe/Karthaus, Betriebsratsrechte bei Werkverträgen, NZA 2012, S. 417. Decent work und § 618 BGB 95 ferenz verabschiedete Übereinkommen Nr. 189 „Decent work for domestic workers“ demnächst von Deutschland ratifiziert werden soll.47 47 IAO, Büro Deutschland, Pressemitteilung vom 9.1.2013 unter http://www.ilo.org/berlin/pre sseinformationen/WCMS_201087/lang--de/index.htm. 96 Katja Nebe

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Zusammenfassung

Die wachsende Bedeutung des internationalen Arbeitsrechts schlägt sich in vielen Bereichen nieder: Tarifautonomie und Streikrecht werden durch die Rechtsprechung des EGMR mitbestimmt, die ILO-Übereinkommen stellen einen Mindeststandard dar, der auch in einer Wirtschaftskrise nicht unterschritten werden darf. Nicht jeder nationale Gesetzgeber und nicht jedes Gericht hat dies aber bisher erkannt. Von daher ergeben sich viele Kontroversen, in Deutschland u. a. bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter und bei der überlangen Dauer gerichtlicher Verfahren deutlich werden.

Die insgesamt 35 Autoren sind in der Wissenschaft, aber auch in internationalen Organisationen, in Ministerien und als Richter tätig. Der Band verbindet Theorie und Praxis; als Leser bekommt man nicht nur Stoff zum Nachdenken, sondern nicht selten auch ganz konkrete Handlungsanleitungen. Bislang gibt es kein vergleichbares Buch in der rechtswissenschaftlichen Literatur.