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Wolfhard Kohte, Die Bedeutung der UN-Behindertenrechtskonvention für das Wahlrecht der Beschäftigtenvertretungen in Deutschland in:

Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer (ed.)

Arbeitsvölkerrecht, page 110 - 125

Festschrift für Klaus Lörcher

1. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8487-0674-7, ISBN online: 978-3-8452-4921-6, https://doi.org/10.5771/9783845249216-110

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Die Bedeutung der UN-Behindertenrechtskonvention für das Wahlrecht der Beschäftigtenvertretungen in Deutschland* Wolfhard Kohte Seit vielen Jahren hat Klaus Lörcher seine fachliche und wissenschaftliche Arbeit auf das Europäische und Internationale Arbeits- und Sozialrecht gerichtet. Dies wird in seiner gesamten Breite von ihm erfasst und diskutiert. Diese Diskussion ist nicht statisch, es geht nicht um eine schematische 1:1-Umsetzung von unvermeidlich zu übernehmenden Vorgaben, sondern immer auch um die Frage, welche produktive Bedeutung die Leitbilder des internationalen Rechts für das tägliche deutsche Recht haben. Produktive internationale Leitbilder Besonders produktiv werden diese Leitbilder durch den „Spill-over-Effekt“, mit dem nicht nur konkrete, durch das europäische und internationale Recht verlangte Änderungen erfolgen, sondern auch weiterführende Änderungen, die zur Konkordanz der nationalen Rechtsordnung sinnvoll und geboten sind.1 So war z. B. das Wahlrecht zur Betriebsverfassung und Personalvertretung vor 1972 bzw. 1975 an das Wahlrecht zum Deutschen Bundestag gebunden, so dass ausländische Beschäftigte nicht zum Betriebsrat bzw. zum Personalrat wählbar waren. Mit dem Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit war dieser Ausschluss nicht vereinbar; angesichts der geringen Anpassungsbereitschaft der nationalen Parlamente war es plausibel, dass mit der VO 1612/68 vom Instrument der Verordnung Gebrauch gemacht wurde. Im Gesetzgebungsverfahren zum BetrVG wurde erwogen, das passive Wahlrecht ausschließlich auf „EWG-Arbeitnehmer“ zu erstrecken.2 Es setzte sich schnell die Position durch, dass dies zu neuen Widersprüchen führen würde, so dass generell das Wahlrecht zur Betriebsverfassung vom Wahlrecht zum Deutschen Bundestag getrennt wurde. Im Personalvertretungsrecht war diese Abkopp- I. * Für vorbereitende und begleitende Diskussionen danke ich Claudia Beetz, Cathleen Rosendahl und Tina Zielinski. 1 Grundlegend Bercusson, European Labour Law, 1996, 221; Kohte, in: FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 1219, 1251. 2 BT-Drs. VI/1806, S. 41. lung auf allen Seiten nachhaltig umstritten;3 im bayerischen Personalvertretungsrecht erfolgte die Anpassung erst 1990 und 1994. Heute gehört die universelle Bedeutung des Wahlrechts zu den Interessenvertretungen der Beschäftigten zu den als selbstverständlich vorausgesetzten Werten; in Vorlesungen – aber auch in Betriebsratsschulungen – erscheint es den Teilnehmern kaum vorstellbar, dass 20 Jahre lang eine andere Regelung gegolten hatte. Die UN-BRK als Katalysator zum Behindertenwahlrecht? Im Folgenden soll diskutiert werden, ob sich durch die 2009 erfolgte Ratifikation4 der UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) und durch den Umsetzungsprozess dieser Konvention ähnliche Entwicklungen für das Wahlrecht zu den Interessenvertretungen der Beschäftigten abzeichnen, denn seit 2009 ist die UNBRK als Auslegungshilfe für das geltende Recht heranzuziehen.5 Intensiv diskutiert wird der in § 13 Abs. 2 BWahlG normierte Wahlrechtsausschluss für Menschen, die nach § 1896 Abs. 2 BGB unter umfassender Betreuung stehen.6 Die Bundesregierung hat in ihrer Denkschrift zur Umsetzung der Konvention, die in Artikel 29 einen umfassenden und barrierefreien Zugang für Behinderte zum Wahlrecht und Wahlakt verlangt, diese Norm verteidigt und erklärt, dass diese Beschränkung auf gesetzlich niedergelegten, objektiven und angemessenen Gründen erfolge.7 Das Wahlrecht stehe nur den Menschen zu, die rechtlich in vollem Umfang selbstständig handlungs- und entscheidungsfähig seien8 bzw. die Fähigkeit zu bewusster und reflektierter Wahlentscheidung besäßen. Seit der Ratifikation der UNBRK nimmt die Kritik am Wahlrechtsausschluss, der bereits vor der Ratifikation als nicht abschließend geklärt angesehen worden war,9 in der Literatur deutlich zu. Danach wird ein solcher Ausschluss, der allein auf die Notwendigkeit umfassender Betreuung gestützt wird, als unverhältnismä- ßig und diskriminierend qualifiziert, weil die Notwendigkeit von Betreuung kein hinreichender Beleg sei, um eine Person von einem für die Demokratie fundamen- II. 3 BT-Drs. 7/176, S. 28; 7/1373, S. 3. 4 BGBl II 2009, 812 ff. 5 BVerfG NJW 2011, 2113, 2115; BSGE 110, 194, 198; vgl. Aichele, AnwBl 2011, 727. 6 Ein ähnlicher Ausschluss gilt für die Europawahl. Die landesrechtlichen Regelungen sind mit § 13 BWahlG identisch bzw. teilidentisch. Weiterführend: Palleit, Gleiches Wahlrecht für alle?, Policy Paper Nr. 18, Deutsches Institut für Menschenrechte, 2. Aufl., Berlin 2011, 11 ff. 7 Vgl. den ausdrücklichen Verweis auf die Denkschrift zur BRK (BT-Dr.16/10808, 64) in der Antwort auf die große Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 1.4.2011, BT-Dr. 17/5323, 12. 8 BT-Dr.16/10808, 64. 9 Dazu nur Schreiber, BWahlG, 8. Aufl. 2009, § 13 Rn. 9 und seine Änderungsvorschläge DVBl 1999, 345, 350. UN-Behindertenrechtskonvention 111 talen Recht auszuschließen.10 Die Kritiker berufen sich weiter auf die Rechtsprechung des EGMR, der im Jahr 2010 in einem ungarischen Fall11 entschieden hatte, dass der generelle Ausschluss psychischer Kranker vom Wahlrecht in Ungarn unverhältnismäßig und diskriminierend sei. Am 22. März 2013 beschloss der Bundesrat, dass der Ausschluss vom Wahlrecht von Menschen mit Behinderungen dringend der Überprüfung bedürfe.12 Dies entspricht der wachsenden empirischen Bedeutung dieses Themas. Bereits 2007 waren mehr als 1, 2 Millionen Betreuungen in Deutschland zu verzeichnen, von denen die Mehrzahl Menschen zwischen 18 und 65 Jahre betrifft. Als wichtigste Ursache sind inzwischen psychische Erkrankungen zu verzeichnen.13 Auch wenn bei dieser Entwicklung Prävention besonders wichtig ist,14 darf die Situation der bereits nachhaltig Erkrankten und Behinderten nicht außer Acht gelassen werden. Das Wahlrecht zu den Interessenvertretungen der Beschäftigten ist allerdings kein Unterfall des Wahlrechts nach Art. 29, sondern gehört zu den grundlegenden Rechten der Arbeit und Beschäftigung, die in Art. 27 UNBRK normiert sind. Danach gewährleisten die Vertragsstaaten durch geeignete Rechtsvorschriften, dass Menschen mit Behinderungen ihre Arbeitnehmer- und Gewerkschaftsrechte gleichberechtigt mit anderen ausüben können. Insoweit ist die Parallele zur VO 1612/68 offensichtlich. In der Literatur wird daher auch unproblematisch die Teilhabe am Wahlrecht zu den Beschäftigtenvertretungen dieser Vorschrift zugeordnet.15 Unabhängig von der gut fundierten Kritik am BWahlG soll hier die These diskutiert werden, dass für die Interessenvertretungen der Beschäftigten die gleichberechtigte Teilnahme an der Wahl für Menschen mit Behinderungen bereits heute ohne Änderung des BWahlG durch menschenrechtskonforme Auslegung des geltenden Rechts gesichert werden kann. Ein kursorischer Überblick: Selbstgewisse Exklusion und zögernde Inklusion Ein Überblick über die Auslegung der im Text weitgehend identischen Vorschriften zum Wahlrecht der verschiedenen Beschäftigtenvertretungen im BPersVG, BetrVG und SGB IX zeigt zunächst, dass auch in den aktuellen Kommentaren, die das Wahlrecht bestimmter Gruppen behinderter Menschen einschränken wollen, III. 10 Dazu Palleit, Gleiches Wahlrecht für Alle? 2011; Hellmann, BtPrax 2010, 208 ff.; Schulte, ZRP 2012, 16 ff.; Kreutz, Die UN-BRK in der Praxis, 2013, Art. 29 Rn. 19. 11 EGMR Kammer II 20.5.2010-38832/06 (Kiss). 12 BR-Drs. 49/13 (Beschluss); anders jetzt der Bundestag: BT-Drs. 17/13809. 13 Köller/Engels, Rechtliche Betreuung in Deutschland, 2009, S. 65 ff. 14 Dazu nur Jenter, PersR 2010, 334; Kohte, Jahrbuch Gute Arbeit 2012, S. 76 ff; zur Zunahme psychischer Erkrankungen in der Arbeitswelt der aktuelle Bericht der Bundesregierung BT- Drs. 17/11954, S. 56 ff. 15 Kreutz, UN-BRK Art. 27 Rn. 18. 112 Wolfhard Kohte Art. 27 der UNBRK nicht einmal am Horizont auftaucht. Gleichwohl ist das Panorama der verschiedenen Positionen vielfältig. Kompaktes Personalvertretungsrecht – Analogie zu § 13 BWahlG Im Personalvertretungsrecht wird überwiegend eine analoge Anwendung von § 13 BWahlG präferiert, wonach derjenige, für den nach § 1896 Abs. 2 BGB zur Besorgung aller seiner Angelegenheiten ein Betreuer bestellt ist, vom aktiven und passiven Wahlrecht ausgeschlossen ist. Die Kommentarliteratur beruft sich auf die analoge Anwendung von § 13 Nr. 2 BWahlG.16 Eine Kritik dieser Vorschrift erfolgt nur vereinzelt;17 diese durchaus prominente Kritik ist jedoch in den aktuellen Auflagen der Großkommentare nicht zur Kenntnis genommen worden. Zögern im Betriebsverfassungsrecht Der mit §§ 13, 14 BPersVG vergleichbare Gesetzestext der §§ 7, 8 BetrVG wird in der arbeitsrechtlichen Literatur deutlich anders ausgelegt. Einzelne Kommentare verweisen auf das Personalvertretungsrecht und meinen ohne nähere Begründung, dass die analoge Anwendung von § 13 BWahlG auch im BetrVG gelten müsse.18 Die Mehrzahl der Kommentare lehnt diese Analogie jedoch ab und bejaht auch für betreute Arbeitnehmer das aktive Wahlrecht, überwiegend wird erst die Geschäftsunfähigkeit als Grenze des aktiven Wahlrechts angesehen.19 Anders wird das passive Wahlrecht bewertet. Hier erscheint die Betreuung als Problemfall; überwiegend soll bereits die Existenz einer einfachen Betreuung zum Erlöschen des Betriebsratsamtes nach § 24 BetrVG führen.20 Wieder anders stellt sich das Meinungsspektrum bei der Wahl zur Jugend- und Auszubildendenvertretung dar. Die Betreuung wird nicht mehr als Ausschlusskategorie für das Wahlrecht zur JAV genannt; die Vormundschaft wird als unschäd- 1. 2. 16 Dörner, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Auflage 2012, § 13 Rn. 25; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 12. Aufl. 2012, § 13 Rn. 7; Altvater/Baden/Kröll/ Lemcke/Peiseler, BPrsVG, 7. Aufl. 2011, § 13 Rn. 13; Lorenzen/Schlatmann BPersVG, § 13 Rn. 16. Nicht mit Analogie, sondern mit explizitem Ausschluss operiert das katholische Mitarbeitervertretungsrecht in § 7 Abs. 4 MAVO: Bleistein/Thiel, MAVO, 5. Aufl. 2006, § 7 Rn. 35 ff.; zustimmend Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 6. Aufl. 2012, § 18 Rn. 46. 17 Fischer/Goeres/Gronimus, BPersVG, 2009, § 13 Rn. 22; § 29 Rn. 18 d; § 58 Rn. 14. 18 Fitting, BetrVG, 26. Aufl. 2012, § 7 Rn. 89; MünchArbR/Joost, § 216 Rn. 36; Löwisch/Kaiser, BetrVG 6. Aufl. 2010, § 7 Rn. 4. 19 Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl. 2012, § 7 Rn. 19; GK-BetrVG-Kreutz/Raab, 9. Aufl. 2010, § 7 Rn. 91; DKKW-BetrVG-Homburg, 13. Aufl. 2012, § 7 Rn. 47. 20 Richardi/Thüsing, § 24 Rn. 11; Fitting, § 24 Rn. 32; DKKW-Buschmann, § 24 Rn. 27; HaKo- BetrVG/Düwell, 3. Aufl. 2010, § 24 Rn. 13; aA GK-BetrVG-Oetker, § 24 Rn. 42. UN-Behindertenrechtskonvention 113 lich bezeichnet21 und weitgehend wird auch § 113 BGB als unbeachtlich qualifiziert, um das aktive und passive Wahlrecht auch beschränkt geschäftsfähigen Arbeitnehmer des Betriebes anzuerkennen.22 Inklusive Positionen für die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung Für das Wahlrecht nach § 94 SGB IX wird die Betreuung in keinem Kommentar als Hindernis diskutiert; überwiegend wird das aktive und passive Wahlrecht auch von geschäftsunfähigen Beschäftigten bejaht.23 Begründet wird diese Auslegung mit der Funktion der Schwerbehindertenvertretung, da auch psychisch und geistig behinderte Beschäftigte in besonderer Weise auf diese Vertretung angewiesen seien.24 Eine analoge Anwendung von § 13 BWahlG wird in diesen Kommentaren nicht thematisiert. Dagegen wird die Übereinstimmung der in §§ 139 SGB IX, 1 WMVO verkörperten Abkehr der Wahlvorschriften für den Werkstattrat von der Kategorie der Geschäftsfähigkeit mit dem Leitbild der UNBRK ausdrücklich betont.25 Diese Norm gilt zugleich als analogiefähig für die besonderen Vertretungen der Rehabilitanden nach § 36 SGB IX.26 Völkerrechtliche Herausforderung als Anstoß für die interdisziplinäre Diskussion Die beachtliche Meinungsvielfalt, die unser kursorischer Überblick ergeben hat, beruht nicht auf intensiver Diskussion. Kaum wird in den Kommentaren die eigene Position begründet, selten wird auf andere Positionen eingegangen. Ein vorsichtiger Blick auf die Wahlen zu den anderen Arbeitnehmervertretungen wird in der Regel vermieden. Auffallend ist, dass ein Teil der Literatur noch nicht einmal die Änderungen durch das Betreuungsrecht zur Kenntnis genommen hat und bis heute 3. IV. 21 Fitting, § 61 Rn. 7. 22 MünchArbR/Joost, § 228 Rn. 12; GK-BetrVG/Oetker, § 61 Rn. 12; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 61 Rn. 7. 23 Trenk-Hinterberger, in: HK-SGB IX, 3. Aufl. 2010, § 94 Rn. 25; Düwell, in: LPK-SGB IX, 3. Aufl. 2010, § 94 Rn. 11; Knittel, SGB IX, 2012, § 94 Rn. 40; a.A. ohne nähere Begründung Cramer/Ritz/F. Dopatka, SGB IX, § 94 Rn. 16. 24 Müller-Wenner/Winkler, SGB IX, 2. Aufl. 2011 § 94 Rn. 22; Sieg, Wahl der Schwerbehindertenvertretung, NZA 2002, 1064, 1065. 25 GK-SGB IX/Wendt, 2011, § 139 Rn. 17. 26 Knittel, SGB IX, § 36 Rn. 7; Mrozynski/Jabben, SGB IX, 2. Aufl. 2011 § 36 Rn. 8; vgl. FKS/ Busch, SGB IX, § 36 Rn. 4 aE. Seit 2002 steht das aktive und passive Wahlrecht nach dem MVG EKD Mitarbeitern unabhängig von der Geschäftsfähigkeit zu: Fey/Rehren, MVG EKD, § 10 Rn. 2; Baumann-Czichon/Gathmann/Germer, MVG EKD, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 5. 114 Wolfhard Kohte ohne Probleme weiter von „entmündigten Menschen“ spricht27 bzw. Vormundschaft und „Gebrechlichkeitspflegschaft“28 als maßgeblichen Kategorien verwendet. Daher soll hier systematisch mit den privatrechtlichen Kategorien der Betreuung begonnen werden, um auf diese Weise den Abschied von der Entmündigung konsequent zu realisieren Betreuung und Beschäftigtenwahlrecht In der Kommentarliteratur zum BetrVG wird regelmäßig die Frage nach den privatrechtlichen Grenzen des Wahlrechts und der Wählbarkeit aufgeworfen. Für das aktive Wahlrecht kann die einfache Betreuung keine Einschränkungen bewirken,29 denn die Betreuung nach § 1896 BGB bewirkt keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, sondern stellt dem Betreuten nur eine zusätzliche Möglichkeit durch Erklärungen eines Betreuers, der die Funktion eines Stellvertreters wahrnimmt, zur Verfügung. Diese kann für das aktive Wahlrecht nicht eingreifen, da die Stimmabgabe als höchstpersönlicher Akt ausgestaltet ist, bei dem zwar eine Assistenz, z. B. nach §§ 12 Abs. 4 WO BetrVG, 10 Abs. 4 SchwbVWO, jedoch keine Vertretung möglich ist.30 Strenger gewertet wird für das passive Wahlrecht. Auch Autoren, die Menschen unter Betreuung das aktive Wahlrecht zusprechen, lehnen das passive Wahlrecht ab. Bereits die Anordnung einer einfachen Betreuung nach § 1896 Abs. 1 BGB führe zum Erlöschen des Betriebsratsamtes, denn die Wahrnehmung des Betriebsratsamtes erfordere, dass der Gewählte in der Lage sei, seine Angelegenheiten zu besorgen. Dies sei bei der Bestellung einer Betreuung nicht der Fall.31 Diese Argumentation muss überraschen, denn die einfache Betreuung schränkt die Teilnahme der betreuten geschäftsfähigen Personen am Rechtsverkehr nicht ein.32 Wer unter einfacher Betreuung steht, kann weiterhin seine Angelegenheiten selbst besorgen.33 Hier wird deutlich, wie stark das Rechtsinstitut der Betreuung immer noch mit der Entmündigung gleichgesetzt wird.34 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die 1. 27 ZB DKKW-Trittin, 13. Aufl. 2012, § 61 Rn. 12; Germelmann/Binkert, PersVG Berlin, 3. Aufl. 2010, § 26 Rn. 27. 28 Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 12. Aufl. 2012, § 13 Rn. 7. 29 AA nur Stege/Weinspach/Schiefer, BetrVG, 9. Aufl. 2002, § 7 Rn. 12. 30 GK-BetrVG/Kreutz, § 14 Rn. 17; Fitting, BetrVG § 14 Rn. 16. 31 Richardi/Thüsing, § 24 Rn. 25; Fitting, § 24 Rn. 32; HaKo-BetrVG/Düwell, § 24 Rn. 15; DKKW-Buschmann, § 24 Rn. 27. 32 Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 104 Rn. 2 a; Palandt/Götz, BGB, Rn. 13 vor § 1896 BGB; Staudinger/Bienwald, BGB, 2013, § 1896 Rn. 431. 33 So auch GK-BetrVG/Oetker, § 24 Rn. 44; MünchKommBGB-Schwab, 6. Aufl. 2012, § 1896 Rn. 140. 34 Anschaulich: DKKW-Buschmann, § 24 Rn. 27. UN-Behindertenrechtskonvention 115 Anordnung einfacher Betreuung nach § 1896 Abs. 1 BGB weder das aktive noch das passive Wahlrecht zu einer Beschäftigtenvertretung beeinträchtigen kann. Einwilligungsvorbehalt und Beschäftigtenwahlrecht Vereinzelt wird die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts nach § 1903 BGB, der die betreuten Personen beschränkt geschäftsfähigen Personen gleichstellt, als Schranke des aktiven Wahlrechts qualifiziert.35 Wiederum passt eine einfache Übertragung auf das Wahlrecht nicht, denn auch der Einwilligungsvorbehalt ist keine Entmündigung, sondern belässt den Betroffenen nach § 1903 Abs. 3 BGB die Möglichkeit eigener Willenserklärungen. Die Stimmabgabe ist aber zumindest als „neutrales Geschäft“ iSd § 1903 Abs. 3 BGB zu qualifizieren,36 so dass auch ein Einwilligungsvorbehalt dem aktiven Wahlrecht nicht entgegenstehen kann. Intensiver diskutiert wird diese Problematik jedoch für das passive Wahlrecht; ob eine solche Kandidatur als „neutrales Geschäft“ iSd § 1903 Abs. 3 BGB eingestuft werden kann, ist durchaus fraglich. Vor allem in der Literatur zu § 61 BetrVG ist dieser Gesichtspunkt intensiver erörtert worden, denn hier würde eine strenge Orientierung an der beschränkten Geschäftsfähigkeit und der Minderjährigkeit einen beachtlichen Teil der Jugendlichen vom passiven Wahlrecht ausschließen. Dies wäre mit dem Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl schwerlich vereinbar, so dass sich in der Literatur zu § 61 BetrVG37 die Position durchgesetzt hat, dass es sowohl für das aktive als auch für das passive Wahlrecht nicht auf die beschränkte Geschäftsfähigkeit ankommen kann. Diese Position kann allerdings nicht auf § 113 BGB gestützt werden.38 Dies würde bereits zu Friktionen führen, da die überwiegende Ansicht für Ausbildungsverhältnisse, an die sich die JAV-Wahl schwerpunktmäßig richtet, eine Anwendung dieser Norm ablehnt. Entscheidend sind aber allgemeine Kategorien des Wahlrechts. Aktives und passives Wahlrecht knüpfen an die jeweilige Beschäftigung im Betrieb an, so dass allen, die sich in einem solchen Status befinden, dieses Wahlrecht zustehen muss. Da das Wahlrecht als ein höchstpersönliches Recht nicht durch Stellvertreter ausgeübt werden kann, darf es auch nicht von der Zustimmung Dritter abhängig gemacht werden.39 Dies war offenkundig auch die Position in der Gesetzgebung zum BetrVG. 1972 erfasste die kontrovers diskutierte und von der Opposition durchgesetzte Festlegung auch des passiven Wahlrechts zum Betriebs- 2. 35 HaKo-BetrVG/Brors, § 7 Rn. 3. 36 GK-BetrVG/Kreutz/Raab, § 7 Rn. 62 und Oetker, § 61 Rn. 12. 37 GK-BetrVG/Oetker, § 61 Rn. 12, 29; vgl. Gräfl, in: Richardi/Dörner/Weber, PersVR, § 58 Rn. 9. 38 So auch Fitting, BetrVG, § 61 Rn. 9; Richardi/Annuß, § 61 Rn. 7. 39 So zutreffend GK-BetrVG/Kreutz, § 8 Rn. 12; Oetker, § 61 Rn. 29. 116 Wolfhard Kohte rat auf 18 Jahre40 selbstverständlich auch minderjährige Personen, da die Volljährigkeit erst 1975 von 21 auf 18 Jahren korrigiert worden ist. Für die Wählbarkeit zur Jugendvertretung wurde 1972 in Abkehr von der früheren Rechtslage die untere Altersgrenze ersatzlos aufgehoben.41 Insoweit zeigt sich hier, dass für das Wahlrecht die Kategorie der beschränkten Geschäftsfähigkeit nicht anwendbar sein sollte.42 Damit kann aber erst recht nicht eine spezielle Begrenzung nur für diejenigen Beschäftigten erfolgen, die unter einem Einwilligungsvorbehalt stehen.43 Dies wäre eine unzulässige Benachteiligung wegen Behinderung. Damit ist auch bei einem Einwilligungsvorbehalt auch das passive Wahlrecht zu bejahen. Diese Wertung, die aus der Allgemeinheit der Wahl abzuleiten ist, ist gleichermaßen auf §§ 8, 61 BetrVG sowie § 14 BPersVG zu erstrecken. Wahlrechtsausschluss bei qualifizierter Betreuung durch Analogie zum öffentlichrechtlichen Wahlrechtsausschluss? Als Grenze bereits des aktiven Wahlrechts wird teilweise die qualifizierte „Betreuung für alle Angelegenheiten“44 nach § 1896 Abs. 2 BGB markiert. Bemerkenswert ist hier die kompakte Festigkeit der personalvertretungsrechtlichen Literatur, in der fast alle Kommentare ungeachtet ihres sonstigen unterschiedlichen methodischen und politischen Standorts völlig übereinstimmen in der Notwendigkeit einer analogen Anwendung von § 13 Nr. 2 BWahlG; die Begründung ist stereotyp und relativ einfach – „allgemeine Ansicht im personalvertretungsrechtlichen Schrifttum“.45 Diese Position bedürfte jedoch einer besonders intensiven Begründung, denn eine Analogie setzt bekanntlich eine Regelungslücke voraus, die nach den üblichen Grundsätzen zu entwickeln wäre. Bereits vor 1970 war das Wahlrecht entmündigter Arbeitnehmer kontrovers diskutiert worden. Dietz hatte in Kontinuität zum BRG und AOG 1967 § 13 BWahlG als allgemeinen und analogiefähigen Grundsatz angesehen, weil es auch bei der Betriebsverfassung um Wahlen und Teilhabe in einem „öffentlichrechtlichen Verband“ ginge.46 Diese Anlehnung an das BRG fand keine allgemeine Zustimmung, so dass z.B. Nikisch einer Analogie zum Bundeswahlgesetz wider- 3. 40 BT-Drs. zu VI/2729, S. 20. 41 BT-Drs. VI/2729, S. 16; GK-BetrVG/Oetker, § 61 Rn. 27. 42 Moritz, Die Stellung der Jugendvertretung im Rahmen der Betriebsverfassung, 1974, S. 39 ff. 43 So im Ergebnis auch GK-BetrVG/Kreutz, § 8 Rn. 56; Oetker, § 61 Rn. 31. 44 Dazu MünchKommBGB-Schwab, § 1896, Rn. 117 ff. 45 So zum Beispiel Altvater/Lemcke, BPersVG, § 13 Rn. 13 und Richardi/Dörner, BPersVG, 4. Aufl. 2012, § 13 Rn. 25, der fälschlich hinzufügt, dass dies auch die allgemeine Meinung im Betriebsverfassungsrecht sei. 46 Dietz, BetrVG, 4. Aufl., § 6 Rn. 13. UN-Behindertenrechtskonvention 117 sprach, da der Betrieb eben kein öffentlichrechtlicher Verband sei.47 Daraus ergaben sich differenzierte Positionen, ob und welche Personengruppen wegen „geistiger Gebrechen“ und anderer Probleme vom Wahlrecht ausgeschlossen werden könnten. Eine erste Bereinigung erfolgte 1969, als die Voraussetzung der „bürgerlichen Ehrenrechte“ für das aktive Wahlrecht in der Betriebsverfassung ersatzlos gestrichen wurde, nachdem diese vordemokratische Rechtsfigur48 im Rahmen der Strafrechtsreform verabschiedet worden war. Die nächste wichtige Korrektur betraf das passive Wahlrecht, das bis 1972 an das Wahlrecht zum deutschen Bundestag – und damit natürlich auch an § 13 BWahlG – gebunden war. Diese Bindung musste aus europarechtlichen Gründen gekappt werden. Während die damalige Opposition an einer umfassenden Verweisung auf § 13 BWahlG festhalten und die Regierungsfraktionen jegliche Bindung an das BWahlG beseitigen wollte, wurde am Ende mit § 8 Abs. 1 S. 3 BetrVG eine eigenständige Kompromissposition49 normiert, die von den damaligen Ausschlusskriterien, die in §§ 13, 14 Bundeswahlgesetz niedergelegt waren, nicht Entmündigung und Pflegschaft, sondern nur die durch Richterspruch erfolgte Aberkennung der Fähigkeit, öffentliche Ämter bekleiden zu können, übernahm, die bereits 1974 durch Art. 32 EGStGB weiter eingeschränkt wurde. Dieser Kompromiss wurde nach kontroverser Diskussion auch im BPersVG übernommen.50 Damit war schon 1972 und 1975 nicht erkennbar, warum dieser intensiv diskutierte Kompromiss planwidrig lückenhaft sein sollte. Im selben Jahr wurde die Psychiatrie – Enquete veröffentlicht, die die Benachteiligungen psychisch und geistig behinderter Menschen ausführlich dargestellt und kritisiert hatte und Korrekturen gerade im Recht der Unterbringung und Entmündigung verlangt hatte.51 1975, 1979 und 1985 wurden jeweils Einschränkungen des Wahlrechts in kleinen Schritten zurückgenommen. Vorläufige Vormundschaft, landesrechtliche Unterbringung und Pflegschaft mit Einwilligung des Betroffenen waren danach keine Gründe mehr für einen Wahlrechtsausschluss.52 In den Kommentaren zum Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht wurde diese Entwicklung nicht wahrgenommen. Methodisch stellte diese Entwicklung jedoch die nicht näher begründete Konstruktion einer Analogie zu § 13 BWahlG zusätzlich in Frage, da der Inhalt des analog anzuwendenden Rechtssatzes wenig 47 Nikisch, Arbeitsrecht Band III, 2. Aufl. 1966, S. 78. 48 Das Wahlrecht ist kein „Ehrenrecht“, sondern ein grundlegendes demokratisches Teilhaberecht, dazu Meyer, Handbuch des Staatsrechts Band III, 3. Aufl., 2005, § 46 Rn. 4. 49 BT-Drs. zu VI/2729, S. 18. 50 BT-Drs. 7/1373, S. 3. 51 BT-Drs. 7/4200, 367 ff. 52 Schreiber, NJW 1979, 2187, 2188; NJW 1985, 1433, 1439. 118 Wolfhard Kohte stabil und 1985 zusätzlich unter den Vorbehalt weitergehender Korrekturen im Rahmen eines neuen Betreuungsrechts gestellt worden war.53 Die Lückenlosigkeit des Betreuungsgesetzes Der Ausschluss vom Wahlrecht in § 13 BWahlG wurde mit dem Betreuungsrecht weiter eingeschränkt. Eine einfache Betreuung sollte das Wahlrecht nicht beeinträchtigen, denn diese sollte keine Auswirkungen auf die Geschäftsfähigkeit haben.54 Auch die Rechtsfigur des Einwilligungsvorbehalts nach § 1903 BGB sollte das Wahlrecht nicht ausschließen, sondern nur die Anordnung einer Betreuung für „alle Angelegenheiten“. Auch wenn man sich damals noch nicht dem Vorschlag zur völligen Verabschiedung dieses Wahlrechtsausschlusses anschließen konnte, wurde er doch als ein schwerwiegender Eingriff in die Rechte Betroffener charakterisiert, der von diesen als Diskriminierung wahrgenommen werde. Er müsse daher eng beschränkt werden durch die Funktion des Wahlrechts im demokratischen Regierungssystem.55 Mit Art. 7 des BtG wurden die Gesetze enumerativ aufgelistet, in denen Betreuung beziehungsweise qualifizierte Betreuung rechtsausschließend wirken könne. Das Wahlrecht in § 50 SGB IV sowie die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nach § 100 AktG wurden erfasst, weitere Kategorien wurden nicht anerkannt. Zu keinem Zeitpunkt wurde das Wahlrecht der Arbeitnehmervertretungen in dieses außerordentlich gründliche Gesetzgebungsverfahren eingebracht, so dass spätestens 1990 die Annahme einer Analogie für einen Wahlrechtsausschluss unter Rückgriff auf § 13 BWahlG nicht mehr begründbar war. Dieser schwere Eingriff musste dem Parlament vorbehalten bleiben,56 das jedoch die innerbetrieblichen Wahlen ausgespart hatte. In der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur wurde das Betreuungsrecht zum Anlass für eine nachhaltige Korrektur genommen.57 Überwiegend wird jetzt in der Kommentarliteratur zum BetrVG eine analoge Anwendung von § 13 BWahlG abgelehnt, da sie mit dem Betreuungsrecht und dem abschließenden Katalog des § 7 BtG nicht vereinbar sei. Diese Aussagen sind sachlich und methodisch zutreffend und liefern eine erste Basis für die Umsetzung von Art. 27 UNBRK. 4. 53 BT-Drs. 10/2834, S. 24. 54 BT-Drs. 11/4528, S. 195. 55 BT-Drs. 11/4528, S. 188. 56 So zutreffend: Fischer/Goeres/Gronimus, BPersVG, § 13 Rn. 22. 57 Deutlich: DKKS/Schneider, BetrVG 3, Aufl. 1992, § 7 Rn. 34; GK-BetrVG/Kreutz, 5. Aufl. 1993, § 7 Rn. 61; Richardi, BetrVG, 7. Aufl. 1998, § 7 Rn. 16. UN-Behindertenrechtskonvention 119 Wahlrechtsausschluss und Diskriminierungsverbot Die von § 1896 Abs. 2 BGB erfassten Personen sind regelmäßig als behinderte Menschen zu qualifizieren, denen die gleichberechtigte Wahrnehmung der Wahlrechte zum Betriebs- oder Personalrat nach §§ 7, 8 BetrVG bzw. 13, 14 BPersVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 c UNBRK zukommen muss. Ihr Ausschluss wirft nicht nur methodische Fragen nach den Voraussetzungen einer Analogie, sondern spätestens seit 2009 auch materielle Fragen nach dem Diskriminierungsverbot58 auf, die bereits 1989 angesprochen worden waren.59 Man meinte damals allerdings, dass den Betroffenen das Wahlrecht nicht wegen ihrer psychischen oder geistigen Behinderung, sondern ihrer fehlenden Einsicht in das Wesen und die Bedeutung von Wahlen genommen werden solle. Diese Unfähigkeit zu reflektierter Entscheidung werde durch die Anordnung der Betreuung in „allen Angelegenheiten“ nach § 1896 Abs. 2 BGB dokumentiert. Hier stellen sich zunächst empirische Fragen. Ursprünglich ging man davon aus, dass die Anordnung nach § 1896 Abs. 2 BGB ein seltener Ausnahmefall sei. Dies hat sich in der Praxis allerdings nicht bestätigt; im Durchschnitt wird bundesweit eine solche Form der Betreuung in 15 % aller Fälle angeordnet, wobei regional außerordentlich große Unterschiede zwischen 3 % und 60 % zu verzeichnen sind.60 Rechtssoziologische Untersuchungen legen nahe, dass diese regionale Streuung nicht auf unterschiedliche Fähigkeiten der Betroffenen, sondern auf die unterschiedliche Personalausstattung der Betreuungsgerichte zurückzuführen ist.61 Dies spricht nicht für die Dignität eines solchen Eingriffs. Für das Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht lässt sich damit erst recht kein fester Boden finden, um einen so schweren Eingriff wie den Verlust des Wahlrechts zu legitimieren. Nichts spricht dafür, dass durch eine solche Anordnung eines Betreuungsgerichts verlässliche Aussagen gefunden werden können, dass und warum diese Personen an innerbetrieblichen Wahlen nicht mitwirken können. Unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung wegen Behinderung ist dies von nachhaltiger Bedeutung, denn der benachteiligende Wahlrechtsausschluss bedürfte eines zwingenden Grundes,62 dafür fehlt jedoch ein hinreichender Anhaltspunkt. 5. 58 Nach Art. 3 Nr. 1 d der RL 2000/78/EG ist auch der Anwendungsbereich dieses Diskriminierungsverbots eröffnet; dazu Leder, Das Diskriminierungsverbot wegen Behinderung, 2006, S. 184, doch soll dieser Aspekt hier nicht vertieft werden. 59 BT-Drs. 11/4528, S. 188. 60 Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 4. Aufl. 2011, § 1896 Rn. 57; Rüberg, BT-Drs 17 (4) 744 B S. 3. 61 Sellin/Engels, Qualität, Aufgaben und Verfahrensaufwand bei rechtlicher Betreuung, 2003, S. 80. 62 So zum allgemeinen Wahlrecht: BVerfGE 28, 220, 225; dies ist auf das BetrVG übertragbar: Kohte, BB 1992, 137, 140. 120 Wolfhard Kohte Die für den Wahlrechtsausschluss reklamierte Kategorie der fehlenden Einsichtsfähigkeit ist für das heutige Betreuungsrecht, nachdem 2005 die Schlüsselrolle des „natürlichen“ Willens in § 1896 Abs. 1a BGB anerkannt worden ist, nur in den Fällen der „Zwangsbetreuung“ von Bedeutung,63 doch ist diese nicht unproblematische Fallgruppe nicht identisch mit der Anordnung der Betreuung in allen Angelegenheiten. Für die Betreuung ist dagegen maßgeblich, dass der Betroffene aufgrund von Krankheit oder Behinderung auf konkrete Hilfen angewiesen ist.64 Diese Angewiesenheit auf Hilfe enthält aber keine hinreichende Aussagekraft, dass eine solche Person, wenn sie am Arbeitsprozess teilnimmt, den Sinn einer Betriebsratswahl nicht erkennen kann. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass Menschen, die am täglichen Arbeitsprozess teilnehmen, den Sinn von Interessenvertretung erkennen können.65 Da solche Fragen regelmäßig im Betreuungsverfahren nicht geprüft werden, gibt es bereits bei der jetzigen Rechtslage keinen hinreichenden Anhaltspunkt, dass sich aus der Anordnung der Betreuung für alle Angelegenheiten zwingend ableiten lässt, die betreute Person vom Wahlrecht für betriebliche Wahlen auszuschließen. Da dieser Ausschluss im wesentlichen behinderte Menschen betrifft, ohne dass es für den Ausschluss eine hinreichende Rechtfertigung gibt, ist die analoge Anwendung von § 13 BWahlG nicht nur methodisch, sondern auch materiell nicht mehr vertretbar und mit Art. 27 UNBRK nicht vereinbar. Methodisch kann zurückgegriffen werden auf die Diskussion um den Wahlrechtsausschluss von Beschäftigten in Teilzeit, der lange Zeit tradiert – und im Personalvertretungsrecht in diskriminierender Weise66 auch normiert – war, jedoch als ungeschriebene und benachteiligende Bereichsausnahme bereits an den Grundsätzen der formellen Wahlgerechtigkeit scheitern musste.67 Geschäftsunfähigkeit – endgültige Grenze des aktiven Wahlrechts? In der Mehrzahl der Kommentare zum BetrVG wird nicht die qualifizierte Betreuung, sondern die Geschäftsunfähigkeit als Grenze des aktiven Wahlrechts markiert.68 Auch diese Position bedarf der Überprüfung. Geschäftsunfähigkeit ist eine Kategorie des Rechts der Willenserklärungen; die Stimmabgabe wird auch regelmäßig als Willenserklärung qualifiziert. Diese ehrwürdige privatrechtliche Kate- 6. 63 BGH, FamRZ 2011, 630; Palandt/Götz, BGB § 1896 Rn. 3. 64 BGH, FamRZ 2011, 1391 m. Anm. Sonnenfeld. 65 So zutreffend Fischer/Goeres/Gronimus, BPersVG, § 13 Rn. 22. 66 Dazu Altvater/Lemcke, BPersVG, § 14 Rn. 1 b. 67 BAG NZA 1992, 894; Kohte, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 7 BetrVG 1972. 68 Richardi/Thüsing, BetrVG, § 7 Rn. 18. UN-Behindertenrechtskonvention 121 gorie69 soll sowohl Willensautonomie als auch Verkehrsschutz gewährleisten.70 Für die Willensautonomie könnte hier allerdings auch der „natürliche Wille“ ausreichen, so dass sich die Frage stellt, welchen Charakter der Verkehrsschutz bei geheimer Wahl haben kann. In der Literatur wird der Ausschluss betreuter Personen vom Wahlrecht in der Unternehmensmitbestimmung mit dem notwendigen „Drittschutz“ gerechtfertigt.71 Dies überzeugt mich nicht; wer ist der Dritte, der hier geschützt werden soll? Ist es der Kandidat, der eine Stimme eines solchen Wählers erhalten hat? Oder ist es der Kandidat, dem dieser Wähler seine Stimme nicht gegeben hat? Einen solchen Verkehrsschutz können Kandidatinnen und Kandidaten bei demokratischen Wahlen nicht verlangen. Bekanntlich ist die Beweisaufnahme über die Abstimmung bei solchen Wahlen unzulässig.72 Für die Wirksamkeit des Wahlergebnisses ist es ohne Bedeutung, mit welchen Motiven und mit welcher Rationalität Personen ihr Wahlrecht wahrgenommen haben. Hier zeigt sich eine strukturelle Grenze des Rechts der Willenserklärungen für höchstpersönliche Handlungen. Es ist daher allgemein anerkannt, dass sowohl die Betreuung als auch der Einwilligungsvorbehalt nicht für höchstpersönliche Angelegenheiten, zu denen auch die Ausübung des Wahlrechts gezählt wird,73angeordnet werden können.74 Exemplarisch wurde dies diskutiert für das Recht der Eheschließung, das nicht von der Betreuung erfasst werden kann.75 Nach § 1304 BGB schließt Geschäftsunfähigkeit die Eheschließung aus. Andererseits ist Eheschlie- ßung Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat daher entschieden, dass in diesen Fällen eine natürliche Einsichtsfähigkeit ausreiche, die sich ausschließlich darauf beschränke, dass die heiratswillige Person den Sinn der Ehe und dieser Bindung erkennen könne. Einen besonderen Drittschutz für den Partner, der dieser Eheschließung ebenfalls zustimmen muss, hat das Gericht nicht verlangt.76 Inzwischen ist diese Position sowohl in der Gerichtspraxis77 als auch in der Literatur78 akzeptiert wurden. Da die Teilnahme an den innerbetrieblichen Wahlen ebenfalls Grundrechtsaus- übung ist, muss es auch hier ausreichen, dass die behinderten Menschen den Sinn 69 Zur Notwendigkeit einer weiteren Überprüfung am Maßstab des Art. 12 UNBRK Degener, BehR 2009, 34, 45. 70 Kohte, AcP 1985, 105, 152 ff. 71 Wlotzke/Wißmann/Freis, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 10 Rn. 25. 72 BVerwGE 49, 75; GK-BetrVG/Kreutz, § 14 Rn. 20. 73 Palandt/Götz, BGB, § 1896 Rn. 25. 74 Staudinger/Bienwald, BGB, 2013, § 1896 Rn. 124 ff, 1903 Rn. 87 ff; Palandt/Götz, BGB, § 1903 Rn. 6. 75 Spickhoff, AcP 2008, 345, 377 ff. 76 BVerfG, FamRZ 2003, 359. 77 BayObLG, FamRZ 2003, 373; OLG Brandenburg, FamRZ 2011, 216. 78 Erman/Roth, BGB, 13. Aufl. 2011, § 1304 Rn. 2; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1304 Rn. 1. 122 Wolfhard Kohte solcher Wahlen und deren Grundsätze erfassen können.79 Wer in der Lage ist, im Betrieb als Arbeitnehmer tätig zu sein, hat das Recht, so behandelt zu werden, als ob er die hinreichende Einsicht in den Sinn solcher Wahlen hat. Mehr ist rechtlich nicht zu fordern; eine weitere Prüfung steht auch dem Wahlvorstand nicht zu. Es ist bemerkenswert, dass aus dem Bereich der Werkstätten und der Evangelischen Kirche keine Probleme bekannt geworden sind, seit fast zeitgleich durch §§ 54 c SchwbG, 10 MVG EKD 2002 die Mitwirkung geschäftsunfähiger Personen bei der Wahl zu den Werkstatträten und Mitarbeitervertretungen akzeptiert worden ist. Die Bestätigung durch § 139 SGB IX wird als sachgerecht qualifiziert, da es den Beschäftigten aufgrund ihrer Tätigkeit möglich ist, ihre Interessen deutlich zu machen.80 Praktische Probleme sind dadurch zu lösen, dass ein Wahlverfahren entwickelt wird, das auch geschäftsunfähigen oder lese- und schreibunfähigen Personen eine Mitwirkung ermöglicht.81 Dazu enthalten §§ 18, 20 WMVO praktische Vorgaben, die sich bei Personen, die eine wirtschaftlich verwertbare Leistung iSd § 136 SGB IX erbringen, bewährt haben.82 Damit schließt sich der Kreis zur UNBRK, die in Art. 12 UNBRK den Vorrang der Assistenz83 normiert; erst wenn dieser versagt, kann über Geschäftsunfähigkeit und Ausschluss von der selbstbestimmten Teilhabe diskutiert werden. Ein Wahlrechtsausschluss aufgrund von Vermutung oder von Tradition, die sich aus dem bisherigen Entmündigungsrecht speist, ist daher nicht akzeptabel. Der Umgang vieler Kommentare zum Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht mit dem Thema der Betreuung bestätigt unfreiwillig eine aktuelle Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, dass auch heute noch die Anordnung einer Betreuung zu sozialer Stigmatisierung im alltäglichen Umfeld und im beruflichen Umfeld führen kann.84 Genau dies soll durch Art. 27 UNBRK verhindert werden. Die Konvention hat, vor allem in Verbindung mit der neueren Rechtssprechung zur EMRK die hinreichende Kraft, eine Korrektur im betrieblichen Wahlrecht behinderter Menschen anzustoßen. Dieser Leitbildwechsel wird erleichtert, wenn das hier nicht näher diskutierte Thema der praktischen barrierefreien Durchführung von betrieblichen Wahlen85 in Angriff genommen wird. Die Diskussion, wie eine praktische Unterstützung des Wahlrechts behinderter Menschen aussehen kann,86 ist für die Wahlen zum Bundestag und zum Europäischen Parlament 2013 stecken geblieben. 79 So iE auch Fischer/Goeres/Gronimus, BPersVG, § 13 Rn. 22. 80 Neumann/Pahlen, SGB IX, 12. Aufl. 2010, § 139 Rn. 4. 81 Jacobs, in: LPK-SGB IX, § 139 Rn. 10. 82 GK-SGB IX/Wendt, § 139 Rn. 29. 83 Dazu Lachwitz, KJ 2012, 385 ff; Kohte/Beetz, in: Aichele (Hrsg.), Gleiche Anerkennung vor dem Recht, 2013, S. 145 ff. 84 BVerfG, FamRZ 2010, 1624. 85 Pohl, in: Feldes/Kohte/Stevens-Bartol, SGB IX, 2. Aufl. 2010, § 94 Rn. 23; ausführlich Kohte/Bernhardt, reha-recht.de, Diskussionsbeiträge B 9 und 10/2012. 86 Erste Vorschläge in BT-Drs. 17/12068 und 12380, abgelehnt durch BT-Drs. 17/13809. UN-Behindertenrechtskonvention 123 Die Wahlen zu den Interessenvertretungen der Beschäftigten können hier positive Beispiele generieren, die diese notwendige Diskussion im Umsetzungsprozess der UNBRK fördern. 124 Wolfhard Kohte Monism in Action. The application of the International Covenant on the Rights of the Child in the law of The Netherlands Antoine T.J.M. Jacobs Introduction Klaus Lörcher has devoted much of his life to the cause of the penetration of international labour law in domestic law. This penetration is rather well ascertained in the area of the law of the European Union and the European Convention on Human Rights (ECHR), although even in this area there remains much to be desired. There are frequently doubts about the direct and horizontal effects of several norms, contained in the various EU documents such as in the Directives of the EU and in the Charter of Fundamental Rights of the EU. Moreover there are always problems with Member States not cooperating as much as obliged in this area. However, outside these jurisdictions the penetration is much more problematic. One must think especially about the Conventions of the United Nations and the International Labour Organisation and to important documents of the Council of Europe such as the (revised) European Social Charter and the European Code on Social Security. One of the reasons for the difficulties in the penetration of international law in domestic law lies in the choice which is made by national law about this penetration. The classical opposition here is the concept of monism versus dualism. Many nations, such as the UK and Germany, have opted for the concept of dualism which means that citizens in those countries can only invoke treaties and conventions insofar as these have been transposed by the legislator into Acts of Parliament. In a country that has opted for monism, however, citizens can invoke treaties and conventions, ratified by that country, even if such a document is not or not sufficiently implemented in national law. The terms of these international instruments have priority over national law, provided their nature and content are suitable for direct applicability. Examples of monist countries are the United States, France and The Netherlands. When the European Union and the European Convention of Human Rights are concerned, the difference between monist and dualist countries fades away. Even the “dualist” Member States of the EU resp. the Council of Europe must allow the rules of the EU resp. the ECHR to penetrate in their domestic legal order without applying the classic hurdles of dualism. The obligations to implement the rules of I.

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References

Zusammenfassung

Die wachsende Bedeutung des internationalen Arbeitsrechts schlägt sich in vielen Bereichen nieder: Tarifautonomie und Streikrecht werden durch die Rechtsprechung des EGMR mitbestimmt, die ILO-Übereinkommen stellen einen Mindeststandard dar, der auch in einer Wirtschaftskrise nicht unterschritten werden darf. Nicht jeder nationale Gesetzgeber und nicht jedes Gericht hat dies aber bisher erkannt. Von daher ergeben sich viele Kontroversen, in Deutschland u. a. bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter und bei der überlangen Dauer gerichtlicher Verfahren deutlich werden.

Die insgesamt 35 Autoren sind in der Wissenschaft, aber auch in internationalen Organisationen, in Ministerien und als Richter tätig. Der Band verbindet Theorie und Praxis; als Leser bekommt man nicht nur Stoff zum Nachdenken, sondern nicht selten auch ganz konkrete Handlungsanleitungen. Bislang gibt es kein vergleichbares Buch in der rechtswissenschaftlichen Literatur.