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Rudolf Buschmann, Internationaler Kündigungsschutz in:

Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer (Ed.)

Arbeitsvölkerrecht, page 257 - 271

Festschrift für Klaus Lörcher

1. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8487-0674-7, ISBN online: 978-3-8452-4921-6, https://doi.org/10.5771/9783845249216-257

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Internationaler Kündigungsschutz Rudolf Buschmann Firing at will oder Internationale Normen „Firing at will!“ – mit dieser Kehrseite der US-amerikanischen „employment at will“-Doktrin betitelte Klaus Lörcher seinen Teilnehmerbericht1 über eine Dreiparteien-Konferenz von IAO-Sachverständigen im April 2011. Gegenstand waren Hindernisse einer Ratifizierung des IAO-Übereinkommens 158 über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG. Zu dem enttäuschenden Ausgang der Konferenz führte das abschließende Ansinnen der Arbeitgeberseite, weitere Ratifikationen und Umsetzungen des Übereinkommens nicht zu fördern, wie es Regierungs- und Arbeitnehmervertreter vorsahen, sondern statt dessen seine Aufhebung (abrogation) anzuregen. Wie aus dem Final Report des International Labour Standards Departments2 hervorgeht, hatte „the worker expert from Germany“, Klaus Lörcher, in den Beratungen verschiedene Male darauf hingewiesen, dass die Grundsätze und teilweise sogar der Wortlaut des Übereinkommens wörtlich in die Revidierte Europäische Sozialcharta (RESC) übernommen worden waren, dass die EU in ihrer Grundrechte-Charta (GRCh) das Grundrecht auf Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung anerkannt hatte, dass EU-Richtlinien besondere kollektive Regelungen incl. der Konsultation von Arbeitnehmervertretern bei Massenentlassungen vorsehen etc. So zeigen die Beratungen der IAO-Sachverständigen exemplarisch den Zusammenhang europäischer und internationaler Normen zum Kündigungsschutz und die übergreifende Perspektive, für die Klaus Lörcher nicht nur in Fragen des Kündigungsschutzes steht. Aus Gründen des beschränkten Platzes können hier nur ausgewählte Aspekte der (R)ESC und des IAO-Übereinkommens 158 behandelt werden. Sowohl EuGH als auch EGMR greifen bei der Auslegung von Unionsrecht bzw. der EMRK auf andere internationale Normen wie die IAO- Übereinkommen oder die (R)ESC zurück, um daraus Erkenntnisse zu ziehen und Inkongruenzen zwischen parallelen supranationalen Menschenrechtskatalogen zu vermeiden. Damit könnten diese Normen auch im Hinblick auf Kündigungen verstärkt in den Fokus gerückt werden, zumal sie teilweise wörtlich aufeinander ab- I. 1 Lörcher, Firing at will – the Employers´ Response to the Crisis, Global Labour Column 5/2011. 2 International Labour Standards Department, Final Report: Tripartite Meeting of Experts to Examine the Termination of Employment Convention, 1982 (No. 158) and the Termination of Employment Recommendation, 1982 (No. 166), Geneva, 4/2011. gestimmt sind. Der Gedanke liegt nahe, zumal Abs. 5 der Präambel der EU-GRCh ausdrücklich auf die von der Union und dem Europarat beschlossenen Sozialchartas sowie auf die offiziellen Erläuterungen zur Charta3 verweisen und letztere zu Art. 30 GRCh konsequent Art. 24 RESC in Bezug nehmen. Deren Auswirkungen auf den EU- und den nationalen Kündigungsschutz müssen aber einer weiteren Erörterung vorbehalten bleiben.4 (Revidierte) Europäische Sozialcharta Konkretisierung des Rechts auf Schutz bei Kündigung Konkreter als Art. 30 GRCh und die EMRK ist Art. 24 RESC (Das Recht auf Schutz bei Kündigung) der (von Deutschland zwar unterzeichneten, aber noch nicht ratifizierten) Revidierten5 Europäischen Sozialcharta, RESC, v. 3.5.1996.6 „Um die wirksame Ausübung des Rechts auf Schutz bei Kündigung zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien, a) das Recht der AN, nicht ohne einen triftigen Grund gekündigt zu werden, der mit ihrer Fähigkeit oder ihrem Verhalten zusammenhängt oder auf den Erfordernissen der Tätigkeit des Unternehmens, des Betriebs oder des Dienstes beruht; b) das Recht der ohne triftigen Grund gekündigten AN auf eine angemessene Entschädigung oder einen anderen zweckmäßigen Ausgleich anzuerkennen. Zu diesem Zweck verpflichten sich die Vertragsparteien sicherzustellen, dass ein AN, der der Auffassung ist, dass seine Kündigung ohne triftigen Grund erfolgte, das Recht hat, diese bei einer unparteiischen Stelle anzufechten.“ Im Anhang wird diese Vorschrift präzisiert: 1. Es besteht Einverständnis darüber, dass für die Zwecke dieses Artikels der Ausdruck "Kündigung" die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG bedeutet. 2. Es besteht Einverständnis darüber, dass dieser Artikel alle AN erfaßt, dass jedoch eine Vertragspartei die folgenden Arbeitnehmergruppen von seinem Schutz ganz oder teilweise ausnehmen kann: II. 1. 3 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte (2007/C 303/02), ABlEU v. 14.12.2007, C 303/17. 4 Siehe hierzu Buschmann, Europäischer Kündigungsschutz, AuR 10/2013. 5 Die ESC v. 1961 ist zwar von Deutschland ratifiziert, enthält aber bis auf Art. 4 Nr. 4 keine Bestimmungen zum Kündigungsschutz. Diese wörtlich in Art. 4 Nr. 4 RESC übernommene Bestimmung wurde von der Bundesrepublik wegen Bedenken gegen eine Vereinbarkeit des dt. Rechts mit Art. 4 Abs. 4 ESC nicht ratifiziert, vgl. Antwort der Bundesregierung v. 3.9.1998 auf kl. Anfrage der SPD-Fraktion. 6 Vgl. Krebber, Art. 30 EU-GRCh, Rn. 1: „Art 24 RESC füllt das Recht auf Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung mit Leben.“. 258 Rudolf Buschmann a. die im Rahmen eines Arbeitsvertrags für eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Aufgabe eingestellten AN; b. die AN, die eine Probe- oder Wartezeit ableisten, sofern diese im voraus festgesetzt und von angemessener Dauer ist; c. die zur vorübergehenden Aushilfe eingestellten AN. 3. Für die Zwecke dieses Artikels gelten insbes. nicht als triftige Gründe für eine Kündigung: a. die Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder die gewerkschaftliche Betätigung außerhalb der Arbeitszeit oder, mit Zustimmung des AG, während der Arbeitszeit; b. die Tatsache, dass sich jemand um das Amt eines Arbeitnehmervertreters bewirbt, ein solches Amt ausübt oder ausgeübt hat; c. die Tatsache, dass jemand wegen einer behaupteten Verletzung von Rechtsvorschriften eine Klage gegen den AG einreicht, an einem Verfahren gegen ihn beteiligt ist oder die zuständigen Verwaltungsbehörden anruft;7 d. Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Familienstand, Familienpflichten, Schwangerschaft, Religion, politische Anschauung, nationale oder soziale Herkunft; e. Mutterschaftsurlaub oder Elternurlaub; f. vorübergehende Abwesenheit von der Arbeit aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalls. 4. Es besteht Einverständnis darüber, dass die Entschädigung oder ein anderer zweckmäßiger Ausgleich bei einer Kündigung ohne triftigen Grund durch innerstaatliche Rechtsvorschriften, Gesamtarbeitsverträge oder auf jede andere, den innerstaatlichen Verhältnissen entsprechende Weise festzulegen ist. Das European Committee of Social Rights Spruchpraxis zur RESC Das European Committee of Social Rights (Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte) beurteilt, ob Recht und Praxis der Vertragsstaaten den Bestimmungen der ESC entsprechen. Zu Länderberichten trifft der Ausschuss Schlussfolgerungen (Conclusions), zu Kollektivbeschwerden Entscheidungen (Decisions). Zu Art. 24 RESC liegt eine anwachsende Spruchpraxis des Ausschusses vor, zusammenge- 2. a) 7 Auf diese Vorschrift bezog sich der EGMR im Urteil Heinisch 21.7.2011 – 28274//08, AuR 2011, 355, dazu Schubert/Lörcher, aaO., 326. Internationaler Kündigungsschutz 259 fasst im Digest of Case Law of the European Committee of Social Rights. Sie kann hier nur auszugsweise wiedergegeben werden:8 Teil I: Schutzbereich Art. 24 bezieht sich auf die Beendigung der Beschäftigung auf Initiative des AG. Definition des „employee“ Alle AN, die einen Arbeitsvertrag unterzeichnet haben,9 haben Anspruch auf Schutz bei Beendigung der Beschäftigung. Jedoch können gem. der Anlage die Vertragsstaaten eine oder mehrere der folgenden Kategorien davon ausschließen: i. AN mit einem Arbeitsvertrag für eine bestimmte Zeit oder bestimmte Aufgabe; ii. AN in einer bestimmten Probe- oder Qualifikationszeit, soweit dies im Voraus festgelegt und von angemessener Dauer ist. Der Ausschluss von Beschäftigten vom Kündigungsschutz für 6 Monate oder 26 Wochen gilt nicht als angemessen, wenn er willkürlich, unabhängig von der Qualifikation des Beschäftigten angewendet wird;10 iii. AN, die als Gelegenheitsarbeiter für einen kurzen Zeitraum beschäftigt werden. Diese Liste ist abschließend. Der Ausschluss anderer Kategorien von Beschäftigten steht nicht im Einklang mit der Charta.11 Definition der „triftigen Gründe“ Nach Art. 24 gelten als triftige Gründe für die Beendigung eines Arbeitsvertrags. i. Gründe, verbunden mit dem Leistungsvermögen oder dem Verhalten des AN Eine gerichtlich verhängte Gefängnisstrafe wegen Vergehen iVm. der Beschäftigung kann als triftiger Kündigungsgrund angesehen werden. Dies ist nicht der Fall bei Haftstrafen ohne Bezug zur Beschäftigung: sie können nicht als triftige Gründe in Betracht gezogen werden, es sei denn, dass die Haftdauer den Beschäftigten an der Ausübung seiner Arbeit hindert.12 Eine Entlassung wegen des Alters stellt keinen triftigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, außer in Übereinstimmung mit einer gültigen Ruhestandsgrenze, die sich aus Arbeitserfordernissen des Unternehmens, Betriebs oder Dienstes rechtfertigt. Die Staaten sollten geeignete Maßnahmen ergreifen, um allen AN Schutz gegen altersbedingte Entlassungen zu gewährleisten.13 Im Hinblick auf fristlose Kündigungen bei dauernder Invalidität wird der Ausschuss bei seinen Schlussfolgerungen folgenden Faktoren Rechnung tragen: 8 Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights, 1.9.2008, Part I: IN- TERPRETATION OF THE DIFFERENT PROVISIONS OF THE REVISED EUROPEAN SOCIAL CHARTER; Part II: RELEVANT ABSTRACTS OF CONCLUSIONS AND DE- CISIONS OF THE COMMITTEE; Part III: KEYWORDS INDEX; nachfolgende Übersetzungen (hier nur zu Teil I): RB. 9 Conclusions 2003, Statement of Interpretation on Article 24. 10 Conclusions 2003, Italy, pp. 318-321; Conclusions 2005, Cyprus, pp. 107-111. 11 Conclusions 2003, Italy, pp. 318-321. 12 Conclusions 2005, Estonia, pp. 205-210. 13 Conclusions 2007, Statement of Interpretation on Article 24, General introduction. 260 Rudolf Buschmann • Ist die Kündigung unabhängig von der Ursache der Nichtigkeit erlaubt? Kann dies insbes. im Falle von Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten auftreten? • Sind die AG in solchen Fällen zur Zahlung einer Entlassungsentschädigung verpflichtet? • Wenn trotz dauerhafter Invalidität der AN noch leichte Arbeiten verrichten kann, ist der AG verpflichtet, einen anderen Arbeitsplatz anzubieten? Welche Alternativen stehen zur Verfügung, wenn der AG nicht in der Lage ist, dieser Anforderung nachzukommen?14 ii. Bestimmte wirtschaftliche Gründe Es müssen dies Gründe sein, basierend „auf den Arbeitsanforderungen des Unternehmens, Betriebs oder Dienstes." Der Ausschuss hat noch nicht präzisiert, ob die wirtschaftlichen Gründe iSv. Art. 24 auf Situationen zu begrenzen sind, in denen sich Firmen in Schwierigkeiten befinden oder ob sie andere Geschäftsstrategien einschließen können.15 Um das Ausmaß beurteilen zu können, bis zu dem Gründe, die in der Praxis als Rechtfertigung für Entlassungen herangezogen werden, triftige Gründe gem. Art. 24 darstellen, prüft der Ausschuss die Auslegung der nationalen Gerichte und ihre Leitentscheidungen und Urteile.16 AG müssen den Beschäftigten ihre Entlassung schriftlich mitteilen. Verbot der Beendigung der Beschäftigung aus bestimmten Gründen Der Anhang zu Art. 24 listet verbotene Kündigungsgründe auf. Das Verbot der meisten dieser Kündigungsgründe ist auch Voraussetzung für die Übereinstimmung mit anderen Artikeln der Charta: – Diskriminierung (Art. 1§ 2, 4§ 3, 15 und 20); – gewerkschaftliche Aktivitäten (Art. 5); – Teilnahme an Streiks (Art. 6§ 4); – Mutterschaft (Art. 8§ 2); – familiäre Pflichten (Art. 27); – Arbeitnehmervertretung (Art. 28). Zwei Gründe werden nur unter Art. 24 untersucht,17 nämlich: i. die Einreichung einer Beschwerde oder die Beteiligung an Verfahren gegen den AG, verbunden mit dem Vorwurf der Verletzung von Gesetzen oder Verordnungen, oder die Einschaltung der zuständigen Verwaltungsbehörden. Die nationale Gesetzgebung oder Rechtsprechung muss ausdrückliche Vorkehrungen gegen Maßregelungskündigungen enthalten.18 ii. vorübergehende Abwesenheit vom Arbeitsplatz aufgrund von Krankheit oder Unfall 14 Conclusions 2003, Bulgaria, p. 76. 15 Conclusions 2003, France, p. 191. 16 For example, Conclusions 2005, Norway, pp. 572-575. 17 Conclusions 2003, Statement of Interpretation on Article 24. 18 Conclusions 2005, Estonia, pp. 205-210. Internationaler Kündigungsschutz 261 In solchen Fällen kann für den Kündigungsschutz eine zeitliche Grenze verlangt werden.19 Abwesenheit kann einen triftigen Kündigungsgrund abgeben, wenn sie den reibungslosen Ablauf des Unternehmens erheblich stört und ein voller, dauerhafter Ersatz für den abwesenden AN zur Verfügung gestellt werden muss. Zusätzlicher Schutz muss, wo notwendig, angeboten werden für die Opfer von Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten.20 Die Liste der verbotenen Gründe, in der Anlage zu Art. 24 ist nicht abschließend. Angemessene Entschädigung Rechtswege Jeder AN, der der Auffassung ist, ohne triftigen Grund entlassen worden zu sein, muss das Recht haben, eine unparteiische Stelle anzurufen. In allen Staaten, die der Ausschuss bisher geprüft hat, war es möglich, sich an ein Gericht wenden. Wenn die Beschäftigung aus wirtschaftlichen Gründen beendet wird, muss die Beschwerdeinstanz berechtigt sein, die den Maßnahmen zu Grunde liegenden wirtschaftlichen Tatsachen zu untersuchen.21 Schadensersatz AN, die ohne triftigen Grund entlassen werden, müssen Anspruch auf ausreichende Entschädigung oder anderen angemessenen Ausgleich haben. Entschädigungssysteme gelten als angemessen,22 wenn sie die folgenden Bestimmungen einschließen: Erstattung der finanziellen Verluste, die zwischen dem Zeitpunkt der Entlassung und der Entscheidung der Beschwerdeinstanz entstanden sind;23 Möglichkeit der Wiedereinstellung; und/oder Kompensation auf ausreichend hohem Niveau, um den AG abzuschrecken und den dem AN entstandenen Schaden wieder gut zu machen. Spruchpraxis zur ESC Während vorst. Festlegungen des Ausschusses sich auf die RESC beziehen, hat er auch interessante Ausführungen zur (von Deutschland ratifizierten) ESC 1961 getroffen, die auf dem Umweg über das Gleichheitspostulat des Art. 4 Nr. 3 ESC24 oder das Verbot der Maßregelungskündigung indirekt den allgemeinen Kündib) 19 Conclusions 2005, Norway, pp. 572-575. 20 Conclusions 2003, France, p. 191. 21 Conclusions 2003, Bulgaria, p. 78. 22 Conclusions 2005, Norway, pp. 572-575. 23 Conclusions 2003, Bulgaria, p. 78. 24 Art. 4 ESC – Das Recht auf ein gerechtes Arbeitsentgelt Um die wirksame Ausübung des Rechtes auf ein gerechtes Arbeitsentgelt zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien: … 3.das Recht männlicher und weiblicher AN auf gleiches Entgelt für gleichwertige Arbeit anzuerkennen …. 262 Rudolf Buschmann gungsschutz in Deutschland betreffen.25 Er fragt, welche Gesichtspunkte die Gerichte in Erwägung ziehen, um festzustellen, ob das Recht auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit verletzt ist, überprüft die Rechtsfolgen des § 612a BGB, schließlich die Möglichkeiten des Auflösungsantrags des AG nach §§ 9, 10 KSchG. Die danach gerichtlich festgesetzte Abfindung ist aber auf 12/18 Monatsverdienste begrenzt. Diese Deckelung wird an verschiedenen Stellen als Verstoß gegen die ESC gerügt. Der Ausschuss ist der Auffassung, dass die Situation nicht im Einklang mit Art. 4 Nr. 3 der Charta steht. Er hat immer die Auffassung vertreten, dass bei einer Maßregelungskündigung die Abhilfe grundsätzlich in der Wiedereinsetzung am gleichen Arbeitsplatz oder einer Arbeit mit ähnlichen Pflichten liegen sollte. Nur wenn die Wiedereinsetzung nicht möglich ist oder der Beschäftigte dies nicht wünscht, sollte Schadensersatz unter der Bedingung gezahlt werden, dass dessen Summe ausreichend abschreckend und ausgleichend ist.26 Unabhängig davon, ob die Konsequenzen bei Maßregelungskündigungen in allgemeinen oder besonderen Bestimmungen geregelt sind, ist es nach Auffassung des Ausschusses essentiell, dass der Schadensersatz jeden Einkommensverlust oder Schaden, der aus der rechtswidrigen Kündigung resultiert, ausgleicht. Er stellt im vorliegenden Fall (Deutschland) fest, dass die Abfindung dieses Erfordernis nicht notwendig erfüllt. … Er kommt zu dem Schluss, dass die Situation nicht im Einklang mit Art. 4 Nr. 3 der Charta steht, da die an den Beschäftigten zu zahlende Abfindung im Falle einer Maßregelungskündigung weder ausreichend abschreckend noch ausgleichend ist. 200727 hat der Ausschuss diese Position bekräftigt und allgemein auf Maßregelungskündigungen bezogen. In diesem Zusammenhang hervorgehoben wurde die Höhe der auf Antrag des AN zu zahlenden Abfindung: Maßregelungsschutz …(Hinweis auf §§ 612a und 134 BGB). Der Ausschuss hatte immer entschieden, dass im Falle von Maßregelungskündigungen die Wiedergutmachung im Grundsatz in Form der Wiedereinsetzung auf den gleichen oder ähnlichen Arbeitsplatz erfolgen muss. Wo dies nicht möglich oder von dem AN nicht gewünscht ist,28 kann ein finanzieller Ausgleich akzeptiert werden, aber nur wenn er ausreichend ist, um den AG abzuschrecken und den AN zu entschädigen. Jedoch sehen die 25 Conclusions XVI/2, Germany, auszugsweise in AuR 2003, 112. 26 Vgl. z.B. Conclusions VII, p. 27 and VIII, p. 67, Denmark; Conclusions XIII-5, p. 254 and 255, general observation; Conclusions XIV-2, p. 480, Luxembourg, and XIV-1, p. 374 Iceland. 27 Conclusions XVIII-1 v. 12/2007, Germany. 28 See, in particular, Conclusions VII, p. 26 and VIII, p. 66; Conclusions XIII 5, pp. 254, 255, Statement of Interpretation; Conclusions XIV-2, pp. 480, 481, Luxembourg, and p. 374, Iceland. Internationaler Kündigungsschutz 263 deutschen Gesetze keine Abfindung vor, wenn die Wiedereinsetzung nicht möglich oder von dem AN nicht gewünscht ist. Nach Maßgabe des Berichts können die Gerichte Beschäftigungsverhältnisse auf Antrag des AG beenden, wenn sie nicht länger funktionsfähig (viable) sind. In diesen Fällen erhalten die AN eine Abfindung. Das Gesetz bestimmt keine Mindestabfindung oder Kriterien, an denen sich die Gerichte bei ihrer Entscheidungsfindung orientieren. Es legt nur eine Höchstabfindung bis zu 12 oder ausnahmsweise 18 Monaten fest, abhängig von Lebensalter und Beschäftigungsdauer des AN. Der Ausschuss stellt fest, dass die Situation in Deutschland nicht im Einklang mit Art. 4 Nr. 3 der Charta steht, da gemäß dieser Deckelung die an den Beschäftigten zu zahlende angemessene Abfindung im Falle einer Maßregelungskündigung oder auf Antrag des Beschäftigten weder ausreichend abschreckend noch ausgleichend ist. Diese Ausführungen sind ohne weiteres auf Maßregelungskündigungen jeder Art und den allgemeinen Kündigungsschutz zu übertragen. Im November 200829 nahm der Ausschuss Art. 4 Nr. 1 ESC30 zum Ausgangspunkt weiterführender Überlegungen. Hintergrund war die Bereichsausnahme für Kündigungen aus dem Anti- Diskriminierungsrecht nach § 2 Abs. 4 AGG: Der Ausschuss hat entschieden, dass die Gesetzgebung gewährleisten muss, dass das Verbot von Diskriminierung effektiv ist und dass AN, die eine Beschwerde eingelegt oder ein Gerichtsverfahren eingeleitet haben, gegen Kündigungen oder andere Maßregelungen von Seiten des AG geschützt sind.31 Er stellt fest, dass AN, die Opfer von Diskriminierung sind, zur Durchsetzung ihrer Rechte Beschwerde einlegen und dass AG sie nicht aus diesem Grund diskriminieren dürfen. Jedoch begründen die Vorschriften des Kündigungsrechts, entsprechend einer anderen Quelle,32 eine Ausnahme von dem Diskriminierungsverbot. Der Ausschuss bittet um weitere Klärung hierzu. Im Dezember 201033 wiederholte der Ausschuss seine Kritik an der Obergrenze der richterlich festgesetzten Abfindung und betonte ergänzend: 29 Conclusions XIX – 1, Germany. 30 Artikel 4 – Das Recht auf ein gerechtes Arbeitsentgelt Um die wirksame Ausübung des Rechtes auf ein gerechtes Arbeitsentgelt zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien: das Recht der AN auf ein Arbeitsentgelt anzuerkennen, welches ausreicht, um ihnen und ihren Familien einen angemessenen Lebensstandard zu sichern; …. 31 Conclusions XVI-1, Iceland. 32 Report on measures to combat discrimination, Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Country Report, Germany, Matthias Mahlmann, State of affairs up to 8 January 2007, European Network of Legal Experts in the non-discrimination field, p.4 and 29.. 33 Conclusions XIX-3 (2010), Germany. 264 Rudolf Buschmann Der Ausschuss ist der Auffassung, dass die Gerichte bei der Entscheidung über die Höhe der Entschädigung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei sein müssen. In seinen letzten Schlussfolgerungen v. Januar 201334 fragt der Ausschuss erneut nach der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes für Kündigungen und bittet die Bundesregierung um Stellungnahme. Insg. enthalten Art. 24 RECS nebst Anhang sowie die Spruchpraxis des Ausschusses hierzu eine Reihe von Präzisierungen zum Recht auf Kündigungsschutz, die in Ausfüllung des Art. 30 GRCh, der EMRK, aber auch der unbestimmten Rechtsbegriffe in §§ 242, 138 BGB schon vor Ratifizierung der RESC ihre Wirkung entfalten können. An die ESC v. 1961 ist Deutschland unmittelbar gebunden. Kündigungsgrenzen ergeben sich daraus auch nach der Spruchpraxis des Ausschusses eher mittelbar im Zusammenhang mit anderen Verpflichtungen wie dem Gleichheitsgebot, dem Diskriminierungsverbot, allgemein bei Maßregelungskündigungen und der Abfindungshöhe bei Auflösung gem. §§ 9, 10 KSchG. Eine Kleinbetriebsklausel kennt die ESC ebenso wenig wie die RESC. Normen der Internationalen Arbeitsorganisation Vom Ursprung der Normen Das Übereinkommen Nr. 158 der internationalen Arbeitsorganisation, IAO, über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG aus dem Jahre 1982 ist am 23.11.1985 in Kraft getreten. Ergänzt wird es durch die 1982 gleichzeitig beschlossene Empfehlung Nr. 166 gleichen Titels. In dieser Übersicht werden die IAO-Normen lediglich aus Gründen des Zugangs zuletzt behandelt. Historisch stehen sie eher am Anfang. Hier findet sich auch der Ursprung zahlreicher Bestimmungen der RESC sowie der Ausführungen des Ausschusses für soziale Rechte, in denen sich die Formulierungen des Übereinkommens und der Empfehlung zu einem großen Teil wörtlich wiederfinden. Diese Anleihen in europäischen Grundund Menschenrechtskatalogen aus IAO-Normen sind nicht zufällig und auch nicht auf den Kündigungsschutz beschränkt (traditionelle Bezüge auch im Arbeitszeitincl. Urlaubsrecht). Grund ist die aus dem tripartistischen Entscheidungsablauf folgende hohe Konsensfähigkeit von IAO-Normen. Wenn sich die Vertreter der Regierungen, AG und AN auf Formulierungen geeinigt haben, liegt es nahe, diese Formulierungen bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe wie in der RESC, der EMRK, in Art. 30 GRCh, aber auch in §§ 138, 242 BGB heranzuziehen. Kehr- III. 1. 34 Conclusions XX-1 (2012), Germany. Internationaler Kündigungsschutz 265 seite ist das damit faktisch verbundene Blockaderecht jeder Seite. Daraus ergeben sich regelmäßig hohe Hürden für konsentierte Lösungen und eine Tendenz zum sog. soft law, d.h. weiche Formulierungen, die den Staaten Auslegungs- und Anwendungsspielräume belassen.35 Umso bemerkenswerter, dass hier gerade auf dem so umstrittenen Feld des Kündigungsschutzes Kompromissformulierungen gefunden werden konnten. Von den europäischen Staaten haben immerhin Bosnien/ Herzegowina, Zypern, Finnland, Frankreich, Lettland, Luxemburg, Moldawien, Montenegro, Portugal, Serbien, Slowenien, Spanien, Schweden, Mazedonien, Türkei, Ukraine das 1985 in Kraft getretene Übereinkommen ratifiziert.36 Das Scheitern der eingangs erwähnten Sachverständigenkonferenz 2011 markiert einen in relativ wenigen Jahren eingetretenen Perspektivenwechsel auf Arbeitgeberseite weltweit, die sich aus Gründen, die hier nicht zu untersuchen sind, offenbar entschieden hat, die Kompromisslinien der 1980er Jahre zu verlassen. Dadurch sind das Übereinkommen und die Empfehlung nicht obsolet geworden, sondern nach wie vor in Kraft und „up to date.“ Noch größere Bedeutung entfalten sie, weil sie von Internationalen Ausschüssen wie dem Ausschuss für soziale Rechte oder Gerichten wie EGMR oder EuGH in Bezug genommen werden können. Inhaltliche Schwerpunkte Der Inhalt von Übereinkommen und Empfehlung soll hier nicht paraphrasiert werden. Deshalb nur einige (notwendigerweise verkürzte) Schwerpunkte: Nach Art. 2 gilt das Übereinkommen für alle Wirtschaftszweige und für alle AN. Unter „Beendigung des Arbeitsverhältnisses" versteht es die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG (Art. 3) und schließt damit befristete Arbeitsverhältnisse grundsätzlich ein. Ausgenommen werden können die im Rahmen eines Arbeitsvertrags für eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Aufgabe eingestellten, die auf Probe eingestellten oder eine Wartezeit zurücklegenden AN, sofern die Probe- oder Wartezeit im Voraus festgesetzt und von angemessener Dauer ist; sowie die gelegentlich für eine kurze Dauer eingestellten AN. Von befristeten Arbeitsverträgen darf nicht mit dem Ziel Gebrauch gemacht werden, den sich aus diesem Übereinkommen ergebenden Schutz zu umgehen. II. 35 Vgl. Weiss, Globalisierung des Arbeitsrechts und der Arbeitsbeziehungen: Von bloßer Normsetzung zu kollektiven Strukturen, in Schubert (Hrsg.), Anforderungen an ein modernes kollektives Arbeitsrecht, FS Kempen, 2013; Servais, Fortdauernde Schwierigkeiten in der Anwendung internationaler Arbeitsnormen, AuR 2008, 424ff. 36 Ratifizierungen (Stand Februar 2013) bisher durch Antigua, Australien, Bosnien/Herz., Kamerun, Zentralafrikanische Republik, Zypern, Kongo, Äthiopien, Finnland, Frankreich, Gabun, Lettland, Lesotho, Luxemburg, Malawi, Moldawien, Montenegro, Marokko, Namibia, Niger, Papua Neu Guinea, Portugal, Santa Lucia, Serbien, Slowenien, Spanien, Schweden, Mazedonien, Türkei, Uganda, Ukraine, Venezuela, Jemen, Zambia. 266 Rudolf Buschmann Wichtigste Bestimmung ist Art. 4, wonach die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines AN konstitutiv einen „triftigen Grund“ (valid reason) erfordert, der mit der Fähigkeit oder dem Verhalten des AN zusammenhängt oder sich auf die Erfordernisse der Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Dienstes stützt.37 Diese lassen sich leichter negativ als positiv auflisten. Nicht als triftige Gründe gelten (Art. 5): Gewerkschaftszugehörigkeit oder gewerkschaftliche Betätigung; Funktion als Arbeitnehmervertreter; Klageerhebung oder Einleitung eines Verfahrens gegen den AG wegen einer behaupteten Verletzung von Gesetzesvorschriften;38 Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Familienstand, Familienpflichten, Schwangerschaft, Glaubensbekenntnis, politische Meinung, nationale Abstammung oder soziale Herkunft;39 Abwesenheit von der Arbeit während des Mutterschaftsurlaubs, vorübergehende Abwesenheit von der Arbeit wegen Krankheit oder Unfall. Von besonderer Bedeutung sind Verfahrenserfordernisse. So ist der AN vor verhaltensbedingten Kündigungen anzuhören (Art. 7).40 Art. 8 verlangt die Möglichkeit, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei einer unparteiischen Stelle, z.B. bei einem Gericht, anzufechten. Diese Stelle muss (vor allem bei betriebsbedingten Kündigungen) befugt sein, die Kündigungsgründe sowie die sonstigen Umstände zu prüfen und über ihre Rechtfertigung zu entscheiden Art. 9). Grundsätzlich trägt der AG die Beweislast. Für das deutsche Recht bestehen erhebliche Zweifel, ob die Rspr. zur nur minimal überprüfbaren sog. „unternehmerischen Entscheidung“ oder zur sog. „Namensliste“ nach § 1 Abs. 5 KSchG damit konform geht.41 Weitere Vorschriften behandeln die notwendige Anhörung der Arbeitnehmervertreter (Art. 13) sowie Benachrichtigung der zust. staatlichen Stellen (Art. 14). Rechtsfolgen bei einer nicht derart gerechtfertigten Kündigung sind entweder die Unwirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Wiedereinstellung, eine angemessene Entschädigung oder ein anderer als zweckmäßig angesehener Ausgleich (Art. 10). Unabhängig davon hat der AN gem. innerstaatlicher Gesetzgebung und Praxis Anspruch auf Abfindung und/oder Leistungen der So- 37 Dazu sogleich Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses für die Durchführung der Übereinkommen und Empfehlungen, Committee of Experts on the application of conventions and recommandations CEACR). 38 Auf diese Vorschrift bezog sich auch der EGMR im Urteil Heinisch v. 21.7.2011 – 28274//08, AuR 2011, 355, dazu Schubert/Lörcher, aaO., 326. 39 Diese Merkmale entsprechen Art. 20 ff. EU-Gr-Ch, gehen aber über § 1 AGG hinaus. 40 So auch ArbG Gelsenkirchen v. 17.3.2010 – 2 Ca 319/10, AuR 2010, 439ff. (Däubler), unter teilweise Wiederholung des Urteils v. 26.6.1998 – 3 Ca 3473/97, AuR 1998, 460, das sich wiederum auf Art. 24 RESC bezieht. 41 Vgl. auch Kühling, Freie Unternehmerentscheidung und Betriebsstillegung, AuR 2003, 92ff.; Stein (Peter), Inhaltskontrolle von Unternehmerentscheidungen, AuR 2003, 99ff.; Dieterich, Unternehmerfreiheit und Arbeitsrecht im Sozialstaat, AuR 2007, 65ff.; Wolter, Die Finanzmärkte, das Arbeitsrecht und die freie Unternehmerentscheidung, AuR 2008, 325ff.; Däubler, Betriebsbedingte Kündigung ohne Interessenabwägung?, AuR 2013, 9ff. Internationaler Kündigungsschutz 267 zialen Sicherheit. Grundsätzlich ist eine angemessene Kündigungsfrist einzuhalten (Art. 11). Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses42 Definitionen und Konzepte Wie zu erwarten, liegt ein Kern (cornerstone43) der Präzisierungen des Ausschusses im Begriff der „valid reasons“ (Art. 4). Ergänzend verweist der Ausschuss auf Überlegungen des nach dem sog. UN-Sozialpakt gebildeten und für die Überprüfung seiner Bestimmungen zuständigen UN-Ausschusses über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, welcher sich seinerseits auf Art. 4 des Übereinkommens 158 bezogen hat. Art. 4 verpflichtet den AG nicht nur, eine Rechtfertigung für die Kündigung des AN vorzulegen, sondern verlangt vor allem, dass entsprechend dem Grundsatz der Rechtfertigung die Beschäftigung des AN nicht beendet werden darf ohne triftigen Grund, der mit der Fähigkeit oder dem Verhalten des AN zusammenhängt oder sich auf die Arbeitserfordernisse der Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Dienstes stützt.44 1. Reasons connected with the capacity of the worker … 2. (ii) Reasons connected with the conduct of the worker … (iii) Reasons connected with the operational requirements of the undertaking, establishment or service 3. a) 42 Ausführlich Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment, Normes-2009-02-0268-1-En.doc/v 2; Direct Requests und Observations unter ILO Normlex. 43 See for example, CEACR observation – France (2007). 44 CEACR direct request – Luxembourg (2007). See report of the ILC at its 67th Session in which it was stated “Thus, today the justification principle has become the centrepiece of the law governing termination of employment by the employer…”, ILC, 67th Session, 1981, Report VIII(1), p. 7. Further, it is noted in this regard that the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights noted, in its General Comment No. 18 on the Right to Work, that the violations of the right to work can occur through acts of omission, for example when States parties do not regulate the activities of individuals or groups to prevent them from impeding the right of others to work. Thus the Committee on Economic, Social and Cultural Rights considered that “violations of the obligations to protect follow from the failure of States parties to take all necessary measures to safeguard persons within their jurisdictions from infringements of the right to work by third parties. They include omissions such as … the failure to protect workers against unlawful dismissal”. General Comment No. 18 on the Right to Work, UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (E/C.12/GC/18), adopted on 24.11.2005, at § 35. See also § 11 of the general comment in which reference is made to Art. 4 of Convention No. 158. 268 Rudolf Buschmann …Diese Gründe schließen allgemein Gründe wirtschaftlicher, technologischer oder ähnlicher Art ein. Kündigungen aus diesen Gründen können individuell oder kollektiv sein und können Arbeitsplatzabbau oder Schließung des Unternehmens angehen.45 …Gründe in Bezug auf Arbeitserfordernisse des Unternehmens, Betriebs oder Dienstes können auch negativ definiert werden als solche, die durch wirtschaftliche, technische, strukturelle oder ähnliche Erfordernisse bedingt nicht mit Fähigkeiten und Verhalten des AN in Verbindung stehen.46 Balance zwischen Interessen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer Die Feststellungen des Ausschusses zum Übereinkommen und zur Empfehlung können hier nicht vollständig wiedergegeben werden. Insgesamt ergibt sich aber, dass beide eine erhebliche Rolle in der Rechtspraxis der Vertragsstaaten spielen, und auch der Staaten, die diese Vertragswerke nicht ratifiziert haben. Dies hat der Ausschuss in seiner 97. Sitzung 2008 allgemein zusammengefasst: Allgemeine Bemerkungen … Der Ausschuss stellt fest, dass mehr Länder als die Ratifikationsstaaten die grundlegenden Prinzipien des Übereinkommens anwenden, wie Kündigungsfristen, eine vorherige Anhörungspflicht, einen triftigen Grund und die Anrufung einer unabhängigen Stelle. Die meisten Länder, Ratifikationsstaaten oder andere, haben verbindliche nationale Bestimmungen, die mit einigen oder allen grundlegenden Prinzipien des Übereinkommens im Einklang stehen. Der Ausschuss stellt fest, dass die Grundsätze des Übereinkommens eine wichtige Rechtsquelle für die Arbeitsgerichte und Tribunale der Länder sind, die das Übereinkommen ratifiziert haben oder nicht. In seiner gegenwärtigen Sitzung nimmt der Ausschuss zustimmend die Entscheidungen der französischen Cour de Cassation vom März und Juli 2008 zur Kenntnis, die das Übereinkommen direkt angewandt haben. Als Beispiel für ein Nicht-Unterzeichner-Land vermerkt der Ausschuss, dass die Gerichte in Südafrika das Übereinkommen in der Entwicklung ihrer Rechtsprechung verwertet haben. Der Ausschuss ist der Auffassung, dass das Übereinkommen eine sorgfältig aufgestellte Balance zwischen den Interessen der AG und AN schafft; dies zeigt sich an seinen Bestimmungen in Bezug auf die Beendigung der Beschäftigung aus Gründen der Erfordernisse der Tätigkeit des Unternehmens. Dies ist besonders relevant angesichts der aktuellen finanziellen Krise. Da das Übereinkommen produktive und nachhaltige Unternehmen unterstützt, erkennt es an, dass Konjunktureinbrüche einen triftigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellen können. Der Ausschuss betont, dass sozialer Dialog die wichtigste prozedurale Antwort auf Massenentlassungen darstellt – Konsultationen b) 45 ILC, 67th Session, 1981, Report VIII(1), p. 23. 46 GS 1995 at para. 98. Internationaler Kündigungsschutz 269 mit den AN oder ihren Vertretern, um nach Mitteln zu suchen, um die sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die AN zu vermeiden oder zu minimieren. Der Ausschuss ist überzeugt, dass eine bessere Verbreitung von verfügbaren Informationen über das Übereinkommen und die Anerkennung seiner zentralen Anforderungen durch die Akteure eine Grundlage für das Erzielen eines dreiseitigen Konsenses in weiteren Konsultationen sein könnte. Ganzheitlicher Ansatz bei der Auslegung internationaler und europäischer Menschenrechtskataloge Mit dem eingangs geschilderten Scheitern der tripartistischen Sachverständigenkonferenz in Genf hat der hier zum Ausdruck gekommene Optimismus einen Dämpfer erhalten. Nicht widerlegt wurde aber die Feststellung, dass das Übereinkommen seinen Einfluss auf die Rechtslage in den Ratifikations- und Nicht-Ratifikationsstaaten hat, vor allem aber, dass sich andere internationale Menschenrechtskataloge wie die RESC hieran orientieren. Erst recht gilt dies für die für deren authentische Auslegung zuständigen Ausschüsse und Gerichte. Vermittelt über Art. 30 GRCh werden diese Bestimmungen und diese Spruchpraxis ihre Auswirkungen auch im nationalen Recht haben. Es entspricht der Praxis der Bundesregierungen seit vielen Jahren, IAO-Übereinkommen nicht zu ratifizieren, wenn sich daraus Konsequenzen für die nationale Rechtsanwendung zu Gunsten der AN ergeben müssten. Gerade Klaus Lörcher hat nie nachgelassen, diese unhaltbaren Defizite ins Bewusstsein zu rücken.47 Solche Konsequenzen effektiv zu veranlassen, ist gerade Ziel der IAO. Der von Klaus Lörcher ausdrücklich vertretene „ganzheitliche“ Ansatz48 bei der Auslegung europäischer Normen könnte sich hilfreich erweisen – auch im Recht des Kündigungsschutzes. III. 47 Lörcher, 16 Jahre auf der Bremse – die Regierung Kohl und die internationalen sozialen Rechte, AuR 1999, 11ff. 48 Lörcher, Soziale Menschenrechte im individuellen Arbeitsrecht nach Demir und Baykara, AuR 2011, 88ff. 270 Rudolf Buschmann V. Arbeitsrechtlicher Grundrechtsschutz im Mehrebenensystem 2. Das Arbeitskampfrecht im verzahnten Mehrebenensystem

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Zusammenfassung

Die wachsende Bedeutung des internationalen Arbeitsrechts schlägt sich in vielen Bereichen nieder: Tarifautonomie und Streikrecht werden durch die Rechtsprechung des EGMR mitbestimmt, die ILO-Übereinkommen stellen einen Mindeststandard dar, der auch in einer Wirtschaftskrise nicht unterschritten werden darf. Nicht jeder nationale Gesetzgeber und nicht jedes Gericht hat dies aber bisher erkannt. Von daher ergeben sich viele Kontroversen, in Deutschland u. a. bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter und bei der überlangen Dauer gerichtlicher Verfahren deutlich werden.

Die insgesamt 35 Autoren sind in der Wissenschaft, aber auch in internationalen Organisationen, in Ministerien und als Richter tätig. Der Band verbindet Theorie und Praxis; als Leser bekommt man nicht nur Stoff zum Nachdenken, sondern nicht selten auch ganz konkrete Handlungsanleitungen. Bislang gibt es kein vergleichbares Buch in der rechtswissenschaftlichen Literatur.