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Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer, Verhandelte Mitbestimmung im multinationalen Konzern Chancen und Risiken der SE-Beteiligungsvereinbarung in:

Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer (ed.)

Arbeitsvölkerrecht, page 377 - 386

Festschrift für Klaus Lörcher

1. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8487-0674-7, ISBN online: 978-3-8452-4921-6, https://doi.org/10.5771/9783845249216-377

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Verhandelte Mitbestimmung im multinationalen Konzern Chancen und Risiken der SE-Beteiligungsvereinbarung Manfred Bobke-von Camen Einleitung Internationalisierung und Globalisierung verbunden mit Produktionsverlagerungen und Markteintritte in ökonomisch prosperierende Regionen der Welt haben aus deutschen Industrieunternehmen global players gemacht. Deregulierung und länderübergreifende Fusionen haben gleiche Tendenzen im Finanzsektor befördert, und für die ehemaligen Staatsunternehmen in der Daseinsvorsorge führte die Privatisierungswelle zu gleichen Ergebnissen. Mit leichter Verzögerung werden inzwischen Konzernvorstände international besetzt, Aufsichtsräte einigen sich zunehmend auf Englisch als Arbeitssprache. Die Anteilseignerbank im Aufsichtsorgan der Gesellschaft wird bunter durch Vertreter und (verzögert doch zunehmend mehr) Vertreterinnen von Partnerunternehmen und Direktinvestoren aus aller Welt. Lediglich die Arbeitnehmerbank bietet ein Bild wie aus vergangenen Tagen der Deutschland-AG. Deutsche Arbeitnehmervertreter repräsentieren deutsche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, weil ausländische Repräsentanten nach deutschen Mitbestimmungsgesetzen nicht entsandt (Montanmitbestimmung) oder gewählt (Mitbestimmung 76) werden. Es scheint, dass im weltweiten Maßstab auch Änderungen dieser Situation nicht abzusehen sind. Die relevanten internationalen Anstöße könnten aus der dreigliedrigen Grundsatzerklärung über multinationale Unternehmen und Sozialpolitik der Internationalen Arbeitsorganisation oder der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen folgen, aber die Lektüre ergibt eine komplette Fehlanzeige, was die Vertretung von Arbeitnehmerinteressen in Aufsichtsorganen der multinationalen Unternehmen angeht. Zaghafte Änderungen gibt es allerdings seit nunmehr 10 Jahren in einer Weltregion, nämlich in Europa, genauer gesagt in der Europäischen Union. Still ruht der See? Die Diskussion um die Zukunft der Mitbestimmung in Deutschland und Europa scheint in sehr ruhiges Fahrwasser geraten zu sein, "Never Change a winning sys- I. II. tem"1 lautet der Titel eines vom Deutschen Gewerkschaftsbund herausgegebenen Sammelbandes. Die deutsche Mitbestimmung hat sich "im Großen und Ganzen bewährt"2, allerdings sind auch Tendenzen einer "präventiven Mitbestimmungsflucht"3 erkennbar, nach der Unternehmen, die einen für die Anwendung der Unternehmensmitbestimmung relevanten Schwellenwert erreichen (paritätische Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976 sind das 2000 AN; Drittelparität nach dem Drittelbeteiligungsgesetz 2004, zuvor BetrVG 1952:500), durch Umwandlung oder Verschmelzung, Tochter- oder Holdingbildung in eine SE (= Societas Europeae) den Status Quo einzufrieren suchen. Auch wenn die Gründe für die Wahl der SE als Rechtsform häufig sehr allgemein mit den Vorteilen für die Unternehmenskultur (Europäisierung und Internationalisierung) begründet werden, so fällt doch auf, dass die Beibehaltung der "bewährten Größe" des Aufsichtsrats oft oben ansteht. Auch die Verkleinerung des aktuellen Aufsichtsrates kommt als Motiv in Betracht. Der Sitz der SE kann gemäß Artikel 8 der EG-Verordnung Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) seit Inkrafttreten am 8.10.2004 in einen anderen Mitgliedsstaat verlegt werden, ohne dass es der Auflösung der Gesellschaft oder der Gründung einer neuen juristischen Person bedarf. Die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat der SE4 ist abschließend im Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft ("SEBG") geregelt, welches die Richtlinie 2001/86/EG5 umsetzt. Die Mitbestimmung nach dem SEBG gibt der Verhandlungslösung den eindeutigen Vorrang vor gesetzlichen Modellen, sieht aber Auffangregelungen für den Fall der Nichteinigung innerhalb der 6-Monats-Frist (verlängerbar auf maximal 12 Monate) vor. 1 Hexel, D. (Hrsg.), Never change a winning system, Marburg 2009. 2 Keller, B./ Werner, F., WSI-Mitteilungen 8/2009, S. 416 ff. 3 Ebenda, S. 422; Seyboth, M./Thannisch, R., WSI-Mitteilungen 9/2008, S. 519 ff. 4 Nagel, B./ Freis, G./ Kleinsorge, G., Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft-SE, München 2005 sowie Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts, 2. Auflage Berlin 2009; vgl. auch Nagel, B., AuR 2007, S. 329 ff. und bereits ders., AuR 2004, S. 281 ff.; sowie Bachner, M., in: Däubler, W. u.a., BetrVG, 12. Auflage, Frankfurt am Main 2010, Anhang 4; umfassend zu allen Rechtsfragen vgl. Manz, G./ Mayer, B./ Schröder, A. (Hrsg.), Europäische Aktiengesellschaft (SE), Kommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2010. 5 Richtlinie v. 10.11.2001, ABl. Nr. L 294, 22 ff., Ausgangspunkt für die Einführung der SE ist die EG-VO 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft aus dem Jahre 2001, die mit dem Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SE-Einführungsgesetz SEEG) 2004 in Kraft trat. Zum Stand des Rechtes der Aktiengesellschaft und der GmbH in die EU- Ländern vgl. HBS (Büggel, A.), Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht in den Ländern der europäischen Gemeinschaft, Arbeitshilfen für Aufsichtsräte, 2010. 378 Manfred Bobke-von Camen Diese Verhandlungsprärogative fällt in der deutschen Mitbestimmungsdiskussion dort auf fruchtbaren Boden ("Mehr Autonomie wagen"6), wo immer schon Vereinbarungen7 gefordert oder begrüßt wurden, die im deutschen System der zwingenden Rechtsvorschriften wenig Chancen hatten8. Das zwingende Mitbestimmungsrecht kennt keine Öffnung für Abweichungen, allerdings konterkarierende Praxisbeispiele. Die Öffnung des Aufsichtsratsgremiums für Belegschaftsvertreter aus europäischen/ ausländischen Standorten des Unternehmens war zwar auch vor der Rechtsform der SE als freiwillige Mitbestimmung denkbar, aber keinesfalls verbreitet9. Hier lag und liegt aber das größte Legitimationsproblem für das deutsche Mitbestimmungsmodell: Warum sollen denn in einem europäischen/ multinationalen Unternehmen allein deutsche Arbeitnehmervertreter gewählt werden, deutsche Standorte und Belegschaften daher überrepräsentiert und im Umkehrschluss ausländische Arbeitnehmer, die von Entscheidungen des Aufsichtsorgans betroffen sind, gar nicht repräsentiert sein10. Die zunehmende Zahl von SE- Gründungen – Umwandlungen und Verschmelzungen – kann dieses Manko beseitigen. Allerdings bleibt die SE in Deutschland für den Augenblick noch der Ausnahmefall. Aktuell (Stand: Anfang 2013) gibt es 115 aktive Europäische Aktiengesellschaften (SE), die ausländischen Arbeitnehmern eine Partizipation ermöglichen (243 insgesamt)11. Es wird erwartet, dass insbesondere Unternehmen, die der drittelparitätischen Mitbestimmung unterliegen, sich für die Rechtsform der SE interessiert zeigen werden. 6 Wißmann, H., GS für Zachert, Baden-Baden 2010, S. 687 ff; derselbe bereits in FS Däubler, Frankfurt/Main 1990, S. 385 ff., 396 ff. 7 Vgl. Köstler, R./ Zachert, U./ Müller, M., Aufsichtsratspraxis, 9. Aufl., Frankfurt/Main 2009, Rn. 333 ff. 8 Allenfalls Stimmbindungsverträge sind zulässig, nach denen alle Kapitaleigner oder Teile der Kapitaleignerseite sich verpflichten, bei bestimmten Fragen, z.B. der Wahl eines Arbeitsdirektors, die Vorschläge der Arbeitnehmerseite zu beachten, vgl. Nagel, Unternehmensmitbestimmung, Köln 1980, S. 139. Schuldrechtliche Vereinbarungen sind möglich zur Begründung einer tarifvertraglichen Fundierung der Mitbestimmung; vgl. schon Däubler, W., Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Auflage Frankfurt/Main 1975, insbesondere S. 228 ff. 9 Vgl. aber z. B. die Vereinbarung über die Einrichtung eines paritätisch und deutsch/französisch besetzen Aufsichtsrates bei der Europipe GmbH, Bobke, M., FS Däubler, a.a.O., S. 853 ff., 857 f. Andere Beispiele beschränken sich auf die Hinzuwahl ausländischer Arbeitnehmervertreter in den bestehenden deutschen Aufsichtsrat. So wurde bei DaimlerChrysler ein Mandat an die amerikanische Automobilarbeitergewerkschaft UAW abgegeben und bei ThyssenKrupp Nirosta gehört dem deutschen Aufsichtsrat ein italienischer Arbeitnehmervertreter an. 10 So wichtig die SE als "Durchbruch" für EU-(EWR, EWR + Schweiz oder wie immer der Geltungsbereich in der SE-Vereinbarung definiert wird) Arbeitnehmer ist, außereuropäische Belegschaften bleiben nach wie vor unrepräsentiert. 11 Zum jeweils aktuellen Stand s. www.worker-paticipation.eu. Am 1.2.2013 verzeichnete diese Übersicht 1.646 SE's in Europa, davon 1.055 in Tschechien. Verhandelte Mitbestimmung im multinationalen Konzern 379 Für Kapitalgesellschaften mit 500 bis 2.000 Arbeitnehmern schwanken die statistischen Angaben12. Im Gegenzug "entschwinden" der deutschen Mitbestimmung durch die Wahl ausländischer Rechtsformen (britische Limited oder niederländische B.V.) bzw. Kombinationen von deutschen Personengesellschaften/ausländischen Kapitalgesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter (z. B. Ltd. & Co. KG) bereits eine relevante Anzahl von Unternehmen: in 37 Unternehmen ausländischer Rechtsform mit Tätigkeit in Deutschland finden die gesetzlichen Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung keine Anwendung – eine Zunahme um 20 Fälle seit 200613. Fazit: Auch wenn die Handlungsempfehlungen der noch von der rot-grünen Bundesregierung eingesetzten Biedenkopf-Kommission14 zur Modernisierung der Mitbestimmung folgenlos geblieben sind in dem Sinne, dass der deutsche Gesetzgeber die so genannten "Vorschläge für eine moderne und europataugliche Weiterentwicklung"15 nicht aufgegriffen und umgesetzt hat, so ist doch keinesfalls ein Stillstand in Sachen Mitbestimmung zu konstatieren. Unter der Wasseroberfläche brodelt es! Der deutsche Sonderweg der Mitbestimmung bleibt in der Diskussion. Allerdings sind weder das apokalyptische Ende aller Mitbestimmungsmodelle durch die europäische Integration noch ihre europaweite Ausdehnung in Sicht. Der Charme der Verhandlungslösung Frontalangriffe auf die Mitbestimmung sind seltener geworden16. Sachlichkeit und Vorteils-/Nachteilsabwägung sind eingekehrt17. Die Forderung nach Öffnung der deutschen Mitbestimmung nach dem Vorbild der SE18 stößt allerdings auf heftige gewerkschaftliche Kritik. Das "trojanische Pferd der verhandelten Mitbestimmung"19 diene letztlich der Einschränkung der Mitbestimmung. III. 12 Im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung (HBS) hat eine Studie des Instituts für Rechtstatsachenforschung zum deutschen und europäischen Unternehmensrecht der Universität Jena, die Zahl (knapp) 1.500 Unternehmen ermittelt, für die die Drittelbeteiligung gilt (Böckler impuls 2 (2010), S. 6. 13 Vgl. Sick, Mitbestimmungsrelevante Unternehmen mit ausländischen/kombiniert ausländischen Rechtsformen, Arbeitspapier der HBS, Düsseldorf 2010. 14 Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, 2006. 15 Ebenda. 16 Vgl. aber Hirdina, R., NZA 2010, S. 683 ff. sowie den Kommentar des ehemaligen HandelsblattChefredakteurs Ziesemer in Handelsblatt Nr. 61, 29.3.2010, nach dem Co-Management nicht dazu führen dürfe, dass Eigentümerinteressen, denen der Vorstand verpflichtet sei, "verwässert" werden! Vgl. auch die MItbestimmungs"vermeidungs"hinweise von Brandes, FAZ Nr. 95 vom 23.4.2008. 17 Schwalbach, J./ Raabe, N., Der Aufsichtsrat 2010, S. 33. 18 Barms/Lutter, M., Der Aufsichtsrat 2009, S. 153. 19 Köstler, R., Der Aufsichtsrat 2009, S. 137. 380 Manfred Bobke-von Camen Allerdings bieten nur Verhandlungslösungen angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers die Chance, Strukturdefizite des deutschen Mitbestimmungsmodells (wie die Überrepräsentanz deutscher Arbeitnehmer) aufzuheben bzw. auszugleichen und darüber hinaus maßgeschneiderte Lösungen für Unternehmensleitung und Arbeitnehmer zu finden20. Bei der Ausgestaltung der Organe einer SE gibt es zwei Möglichkeiten. Die erste ist die traditionelle Teilung in ein Leitungs- und ein Aufsichtsorgan, sprich Vorstand und Aufsichtsrat. Daneben gibt es jedoch die Option des aus dem angloamerikanischen Raum bekannten Board Systems, einem eingliedrigen Verwaltungsrat. Für eine solche in Deutschland ansässige monistische SE gilt dann zusätzlich, dass im Gremium genau so viele Arbeitnehmervertreter beteiligt sein müssen, wie es im Aufsichtsrat des dualistischen Systems nötig wäre. Der Verwaltungsrat hat üblicherweise exekutive Direktoren und nicht-exekutive Direktoren, die die Aufsichtsfunktion ausüben. Der von arbeitgebernahen Autoren begrüßte Aspekt der zusätzlichen Flexibilität21 der SE ist durch den "Zugewinn" an Mitbestimmungsmöglichkeiten für die bisher "unvertretenen" Arbeitnehmer der SE sicher ausgeglichen. Neben dieser grundsätzlichen Balance der "Verhandlungsgewinne" für beide (oder besser: je eine) Seiten lassen sich in der Ausgestaltung der Beteiligungsvereinbarung für das Unternehmen und die betroffenen Arbeitnehmer maßgeschneiderte Lösungen mit Zugewinn an Spielräumen finden, allerdings im Wege des "Gebens und Nehmens" und nicht allein zum Vorteil einer Seite. Dies soll im Folgenden ausgeführt werden. Der Inhalt der Beteiligungsvereinbarung Die verhandelte Beteiligung der Arbeitnehmer22 zeichnet sich durch die Vereinbarungsautonomie aus23. Das besondere Verhandlungsgremium (§ 4 Abs. 1 SEBG), ist nach schriftlicher Aufforderung durch die Leitung des Unternehmens IV. 20 Die Unternehmensleitung, die mit dem arbeitnehmerseitigen besonderen Verhandlungsgremium verhandelt, legt dabei Strukturen und Regeln für dasjenige Organ vor, das zur Überwachung eben dieser Unternehmensleitung gebildet wird. Diese Kompetenzfestlegung durch die SE-Richtlinie und das Umsetzungsgesetz wird sicher noch zu Problemen im Verhältnis Eigentümer/Anteilseigner zu Vorständen/Geschäftsführungen führen. 21 Teichmann, J., BB 2010, S. 1114. 22 Schmid, E.B., Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), Baden-Baden 2010; vgl. auch Forst, G., Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, Köln 2010; Rose/ Köstler, Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft, Frankfurt/Main 2011. 23 Schmid, a.a.O., S. 24 f. Verhandelte Mitbestimmung im multinationalen Konzern 381 zu bilden und in den Mitgliedstaaten, in denen das Unternehmen vertreten ist, zu wählen24. Die Verhandlungen beginnen mit der Einladung zur konstituierenden Sitzung und dauern höchstens sechs Monate25. Wenn sie scheitern, greift die gesetzliche Auffangregelung (§§ 22 ff. SEBG). Es ist dann ein SE-Betriebsrat zu errichten. Wenn es bereits einen europäischen Betriebsrat gibt, so wird der in der Regel de facto fortexistieren und wohl auch (mehr oder weniger) das besondere Verhandlungsgremium bilden. Für Arbeitnehmervertreter, die noch keinen Euro-Betriebsrat kennen, ist schon die Bildung dieses Gremiums Neuland und mitbestimmungspolitischer Zugewinn. Die Rechte des SE-Betriebsrats liegen leicht oberhalb des EBR26. Das "bargaining in the shadow of law"27 ermöglicht dem besonderen Verhandlungsgremium, offensive Forderungen zu stellen, durchzusetzen werden sie aber nur dann sein, wenn es auch die Bereitschaft gibt, an anderer Stelle nachzugeben. Beide Seiten sind sich ja der Rückfallmöglichkeit in das gesetzliche Modell bewusst (§§ 22 bis 33 SEBG für den SEBR; §§ 34 – 38 SEBG für den AR). Für die BVG-Verhandlungen gibt es daher die folgenden Leitplanken: Neben der Festlegung der Gegenstände bzw. der Modifikation der Unterrichtungs- und Anhörungsrechte wird man zunächst festlegen, was künftig im SE-Betriebsrat und was im Aufsichtsrat der SE stattfinden soll. Selbst die Zahlen sind verhandelbar: Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gegen Größe des Gremiums SE-Betriebsrat. Bei der Zahl der Mitglieder im SE-Betriebsrat wird es dann konkret darum gehen, ob der SE-Betriebsrat häufiger als einmal im Jahr tagen soll/darf und welche Verkleinerung des Gremiums ggf. dafür angeboten werden kann. Besteht die Möglichkeit, bei einer Verkleinerung des Gremiums SE-Betriebsrat durch eine Struktur von Regionalvertretungen, die "durch den Rost gefallene" Arbeitnehmervertreter so zusammenzurufen, dass ihr Wille "gebündelt" werden kann? Welche Funktion, wenn ja welche Größe, soll der geschäftsführende Ausschuss des SE-Betriebsrats bekommen und wie häufig soll er tagen? Wie bindet er seine Entscheidungen an die Beschlüsse des SE-Betriebsrats, insbesondere in außergewöhnlichen Angelegenheiten mit grenzüberschreitenden Dimensionen? Welche Möglichkeit hat der SE-Betriebsrat, ggf. selbst Initiativen zu ergreifen und Regelungen vorzuschlagen? Wie und wie oft und mithilfe welcher Medien wird informiert über die Arbeit bzw. die Positionen des SE-Betriebsrats? Wie ist der SE-Betriebsrat technisch ausgestattet und welche personelle Unterstützung be- 24 In Deutschland wird jedes dritte Mitglied auf Vorschlag der Gewerkschaften gewählt (§ 8 Abs. 1 S. 2 SEBG); bei 7 oder mehr Mitgliedern ein leitender Angestellter (§ 8 Abs. 1 S. 5 SEBG). 25 Sie können bis zu ein Jahr verlängert werden (Art. 5 SE RL). 26 Nagel, B., DB 2004, S. 1299 ff., 1301. 27 Schmid, a.a.O., S. 42. 382 Manfred Bobke-von Camen nötigt er? Wie und wie häufig sind Sachverständige, Gewerkschaftsbeauftragte (ggf. als Sachverständige) und Gäste zu den Sitzungen des SE-Betriebsrats hinzuzuziehen? Kann der SE-Betriebsrat für Standorte tätig werden, in denen (noch) keine Arbeitnehmervertretung gebildet wurde (etwa analog zu § 58 Abs. 1 BetrVG für den KBR im deutschen Recht)? Gibt es Schieds- und Schlichtungsvereinbarungen für Meinungsverschiedenheiten zwischen zentraler Leitung und SE-Betriebsrat aus der Beteiligungsvereinbarung? Die bisher abgeschlossenen Vereinbarungen28 geben unterschiedliche Antworten auf diese Fragen. Auch von Arbeitgeber/Anteilseignerseite29 gibt es entsprechende "to do"- oder "no go"-Listen. Oben auf steht aber häufig die Festschreibung oder Verkleinerung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder. Von großem Interesse sind in der Regel die Festschreibung dieses Niveaus für oder besser trotz Wachstums (intendiert) der Gesellschaft oder Wechsel des Sitzes innerhalb Europas. Festlegungen über den Aufsichtsrat enthalten in der Regel auch Bestimmungen über Rolle und Funktion von Ausschüssen und ggf. die Berücksichtigung von Arbeitnehmervertretern in diesen Ausschüssen. Die kommunizierenden Röhren SE-Aufsichtsrat/SE-Betriebsrat sind größer als im deutschen Recht, schon allein dadurch, dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter (und ihrer Ersatzmitglieder) im SE-Betriebsrat bzw. erstmalig, d. h. vor der Eintragung ins Handelsregister, durch das besondere Verhandlungsgremium erfolgt. Die arbeitnehmerlose SE als "Vorratsgründung" Hat die zu gründende SE keine eigenen Arbeitnehmer und sind auch Tochtergesellschaften arbeitnehmerlos30, so gibt es niemanden, der auf Arbeitnehmerseite verhandeln kann. Es würde also eine SE entstehen, die über kein verhandeltes Mitbestimmungsrecht verfügt31. Es ist also zumindest sicherzustellen, dass der Erwerber einer "Hülle" verpflichtet wird, die Beteiligung der Arbeitnehmer, eine ansonsten ja zwingende Eintragungsvoraussetzung, nachzuholen, d. h. eine Verhandlungsprozedur für die SE auszulösen. V. 28 Vgl. z. B. die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Allianz SE, HBS (Köstler), Arbeitshilfen für Aufsichtsräte Nr. 6, 4. Auflage 2008, S. 69 ff. sowie die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer bei der BASF SE, ebenda S. 93 ff. Zur Verhandlung der Mitbestimmungsvereinbarung für die tesa SE vgl. Zachert/Altmeyer, AiB 2009, S. 260 ff. 29 Z.B. Ziegler, U./Gey, A., BB 2009, S. 1750 ff. 30 Vgl. dazu Schmid, a.a.O., S. 104 ff. 31 Das OLG Düsseldorf, AZ: I-3 Wx 248/08, geht zumindest davon aus, dass das Beteiligungsverfahren nachgeholt wird, NJW-Spezial, Heft 13, S. 411 f. Verhandelte Mitbestimmung im multinationalen Konzern 383 Von 340 Europäischen Aktiengesellschaften (Stand: 2009), die in die Handelsregister32 eingetragen sind, haben ¾ keine Arbeitnehmer33. Hier etabliert sich offenbar ein neues Geschäftsfeld für Rechtsanwälte, die häufig als Kontaktadresse und sogar im Internet angegeben werden. Für die Aktivierung einer Vorrats-SE muss wie Köstler34 es verlangt, das Recht der wirtschaftlichen Neugründung gelten, d.h. Verhandlungen zu Arbeitnehmerbeteiligungen müssen folgen. Im Fall der größten bisher aktivierten "Hülle", der heutigen Donata Holding SE (mit inzwischen verlegtem Sitz in Wien) mit ca. 4.000 Arbeitnehmern, war das so. Zwei Dutzend Vorratsgesellschaften (Stand: 2009) sind bereits aktiviert worden35. Die Eintragung der SE Die Eintragung der SE darf nur dann erfolgen, wenn das Beteiligungsverfahren nach Art. 12 Abs. 2 SE Verordnung abgeschlossen ist. Das Registergericht kann Eintragungshindernisse feststellen, aber auch die Arbeitnehmerseite kann von sich aus Auskünfte begehren und/oder anfechten. Im Zweifel bleibt nur die Wiederaufnahme der Verhandlung nach Art. 18 Abs. 1 SEBG analog. Ist die Vereinbarung fehlerhaft, muss das Registergericht die Eintragung ablehnen. Neue Verhandlungen sind gemäß § 18 Abs. 3 SEBG auch dann möglich, wenn strukturelle Änderungen der SE geplant sind, die geeignet sind, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu vermindern. Statusverfahren Bei Streitigkeiten über die Größe und Zusammensetzung der Aufsichtsratsgremien stellt das zuständige Landgericht im Statusverfahren nach §§ 97 ff. AktG die für die Zusammensetzung des Organs maßgeblichen Vorschriften fest. So hat beispielsweise das LG Nürnberg-Fürth36 festgestellt, dass auch ein 10köpfiger SE-Aufsichtsrat mit vier Arbeitnehmervertretern vereinbart werden kann, VI. VII. 32 Handelsregister beim Registergericht oder der national vorgeschriebenen Eintragung, z.B. Handelskammer. 33 Zahlenangaben nach Köstler, R., Mitbestimmung in der SE, in Hexel (Hrsg.), a.a.O., S. 114. 34 Ebenda. 35 Ebenda; zur Sitzverlegung vgl. Ringe, Die Sitzverlegung der Europäischen Aktiengesellschaft, Tübingen 2006. 36 BB 2010, S. 113 f. (rkr.) Die Hauptversammlung der SE muss demnach die Satzung anpassen, da gem. Art. 12 Abs. 4 SE-VO die Beteiligungsvereinbarung Vorrang hat. Eine Anhebung von drei auf vier Arbeitnehmervertreter konnte bei der EON Energy Trading SE erreicht werden, vgl. ver.di Report Ver- und Entsorgung, 1/2009, Seite 7. 384 Manfred Bobke-von Camen obwohl das deutsche Mitbestimmungsrecht bei der Drittelparität die mögliche Teilung durch Drei vorsieht. Perspektiven Die Europäische Kommission (Generaldirektion Binnenmarkt) hatte für den 26.5.2010 zu einer Konferenz zum Thema SE nach Brüssel eingeladen. Die Synthese37 der Kommentare notiert alle Anregungen zu einer Studie, die die Beratungsfirma Ernst & Young für die Kommission verfasst hatte. Die Möglichkeit der Sitzverlagerung und die hinzugewonnene Flexibilität stehen bei den Kommentaren oben an. Arbeitgebernahe Kommentare werten die Arbeitnehmerbeteiligung als "negativen Treiber", arbeitnehmernahe Kommentare fordern insbesondere spezifische Regulierungen, die die Umgehung der Mitbestimmung durch Vorratsgründungen (Shelf-SE) vermeiden. Einige dieser Kommentare verlangen, diesen SE's die Eintragung in das Handelsregister zu verweigern, andere fordern die Verhandlungspflicht spätestens mit "Aktivierung" der Vorrats-SE. Nicht nur die Frage der Schließung des Schlupfloches "Vorrats-SE" steht auf dem Prüfstand. Nach der SE-Verordnung (Art. 69) muss fünf Jahre nach ihrem Inkrafttreten eine Evaluation erfolgen. Der "Arbeitskreis Aktien- und Kapitalmarktrecht"38 hat bereits seine Änderungsvorschläge vorgelegt; danach wird ernsthaft vorgeschlagen, künftig auf das Erfordernis der Mehrstaatlichkeit als Voraussetzung für die Gründung einer SE zu verzichten und das Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer nach Art. 12 Abs. 2 SE Verordnung zu streichen. Vertreter der leitenden Angestellten fordern vehement eine analoge Regelung wie im Mitbestimmungsgesetz 1976, also einen reservierten Sitz im Aufsichtsrat39. Im Juli 2011 hat die EU-Kommission entschieden, die Konsultation der Sozialpartner über eine mögliche Revision der Richtlinie 2001/86/EG zu eröffnen. Insgesamt betrachtet ist die SE inzwischen etabliert und es droht allenfalls ein Verlust an Anziehungskraft bei Schaffung einer europäischen Privatgesellschaft (SPE: Societas Privata Europeae)40 als Konkurrenzveranstaltung. VIII. 37 European Commission, Directorate General Internal Market and Services, Synthesis of the Comments on the Consultation document of the internal market and services directorategeneral on the results of the study on the operation and the impacts of the statue for a European company (SE), July 2010. 38 ZIP 2009, S. 698. 39 Vgl. Perspektiven, Zeitschrift für Führungskräfte, Heft 7 – 8 2010, S. 6 f., 7. 40 Vgl. Kommissionsvorschlag KOM (2008) 396 vom 25.6.2008. Verhandelte Mitbestimmung im multinationalen Konzern 385

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Zusammenfassung

Die wachsende Bedeutung des internationalen Arbeitsrechts schlägt sich in vielen Bereichen nieder: Tarifautonomie und Streikrecht werden durch die Rechtsprechung des EGMR mitbestimmt, die ILO-Übereinkommen stellen einen Mindeststandard dar, der auch in einer Wirtschaftskrise nicht unterschritten werden darf. Nicht jeder nationale Gesetzgeber und nicht jedes Gericht hat dies aber bisher erkannt. Von daher ergeben sich viele Kontroversen, in Deutschland u. a. bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter und bei der überlangen Dauer gerichtlicher Verfahren deutlich werden.

Die insgesamt 35 Autoren sind in der Wissenschaft, aber auch in internationalen Organisationen, in Ministerien und als Richter tätig. Der Band verbindet Theorie und Praxis; als Leser bekommt man nicht nur Stoff zum Nachdenken, sondern nicht selten auch ganz konkrete Handlungsanleitungen. Bislang gibt es kein vergleichbares Buch in der rechtswissenschaftlichen Literatur.