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Olaf Deinert, Michael Kittner, Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip im Arbeitskampf und völkerrechtliche Vorgaben in:

Wolfgang Däubler, Reingard Zimmer (ed.)

Arbeitsvölkerrecht, page 283 - 302

Festschrift für Klaus Lörcher

1. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8487-0674-7, ISBN online: 978-3-8452-4921-6, https://doi.org/10.5771/9783845249216-283

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Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip im Arbeitskampf und völkerrechtliche Vorgaben* Olaf Deinert/Michael Kittner Einleitung Unseren unterschiedlichen Lebensaltern gemäß kennen und schätzen wir Klaus Lörcher naturgemäß verschieden lange. Beide haben wir jedoch das Vergnügen, seine Arbeitsschwerpunkte – wenn auch unterschiedlich gewichtet – seit jeher auch zu den unseren zählen zu dürfen.1, 2 Mit unserer Themenwahl möchten wir deshalb dem Freunde und Kollegen unseren fachlich affinen Gruß zum runden Geburtstag entbieten. Wenn wir von „völkerrechtlichen“ Vorgaben sprechen, so nur mit Bezug auf Übereinkommen von UN, ILO und Europarat. Das Recht der EU lassen wir unberücksichtigt, wo seit den EuGH-Entscheidungen in Sachen Viking3 und Laval4 eine eigene Diskussion zum Konflikt zwischen Koalitions- und Wirtschaftsfreiheit und seiner Lösung nach Verhältnismäßigkeitskriterien eröffnet ist.5 Zu der von uns ins Auge gefassten Frage hat der Jubilar – natürlich – auch publiziert. Im Däubler’schen Arbeitskampfrecht stellt er fest, dass in der Europäischen Sozialcharta (ESC) „das Verhältnismäßigkeitsprinzip in einem deutlich eingeschränkteren Sinn verstanden (wird) als in der Bundesrepublik üblich ist.“6 Das würde einen ernsthaften Fall der Kollision des nationalen Rechts mit der völkerrechtlichen Vorgabe bedeuten. Wollen wir sehen, ob die Besorgnis des Jubilars begründet ist! I. * Wir danken Manfred Walser, Universität Göttingen, für wertvolle Hilfe bei der Materialsuche. 1 Vgl. Deinert, Der europäische Kollektivvertrag, 1999; Kittner, Arbeitskampf, München 2005, S. 607 ff. 2 Bei einer leider lange zurückliegenden Gelegenheit verhalf der Jubilar seinem diesbezüglich reichlich unbedarften Freunde zur Ehre der Mitautorenschaft an einem ausschließlich völkerrechtlichen Werke (vgl. Däubler/Kittner/Lörcher, Internationale Arbeits- und Sozialordnung, Frankfurt 2. Aufl. 1994). 3 EuGH 11.12.2007, AP Nr. 3 zu Art. 43 EG – Viking. 4 EuGH 18.12.2007, AP Nr. 15 zu Art. 49 EG – Laval. 5 Vgl. Heuschmid, Der Arbeitskampf im EU-Recht, in Däubler, (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, Baden Baden 3. Aufl. 2011, § 10 Rn. 73 ff. 6 Däubler-Lörcher, § 10 Rn. 32. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip im deutschen Arbeitskampfrecht Historischer Hintergrund „Verhältnismäßigkeit“ im deutschen Arbeitskampfrecht hat – das wird vielfach übersehen oder verdrängt – keine gute Tradition. Diese Kategorie wurde erstmalig im Kaiserreich entwickelt, vornehmlich um gewerkschaftliche Boykottaktionen zu illegalisieren. Für diese Epoche der deutschen Geschichte kennzeichnend war ein zunächst schier schrankenloses Zivilrecht.7 Arbeitskämpfe waren bis zu den äu- ßersten Grenzen der Sittenwidrigkeit gem. § 826 BGB zulässig. Gewerkschaftsund Streikbekämpfung oblag einem repressiven Vereins-, Polizei- und Strafrecht. Als sich aber dessen zunehmend schwindender Erfolg abzeichnete, legte sich das bis dahin erzliberale Zivilrecht neue Restriktionsinstrumente zu. Ausgehend von einer Entscheidung gegen einen Arbeitgeber(!)-Arbeitsnachweis im Jahre 19048, benutzte das Reichsgericht (RG) die Kategorie der „Verhältnismäßigkeit“ (oder besser: Un-Verhältnis-mäßigkeit), um gewerkschaftliche Boykottaufrufe als rechtswidrig einzustufen. Den Höhepunkt bildete eine Entscheidung vom 21.10.1912,9 wonach ein Boykottaufruf unzulässig war, weil der durch ihn ausgelöste Schaden „unverhältnismäßig höher“ als das erstrebte Kampfziel war. Diese Entwicklung wurde durch den Ersten Weltkrieg abgebrochen. Das Recht der Weimarer Republik knüpfte in dieser Hinsicht nahtlos an das Kaiserreich an.10 Nachdem die Weimarer Reichsverfassung mit Art. 159 kein zivilrechtliches Streikrecht kodifiziert hatte, beurteilten zunächst das RG und später das RAG alle arbeitskampfrechtlichen Instrumente (Streik, Aussperrung, Boykott) so wie früher nach § 826 BGB. Seine Rechtsprechung aus dem Kaiserreich in dieser Hinsicht noch überbietend, erstreckte das RG das Verhältnismäßigkeitskriterium zunächst 1922 auf die Aussperrung11 und dann 1927 auf Streiks.12 Danach konnte ein Streik rechtswidrig u.a. sein „bei einem etwaigen Mißverhältnis zwischen den erstrebten Vorteilen und dem voraussichtlichen Schaden des Arbeitgebers“ und „… aus ähnlichen Gründen.“ Das inzwischen errichtete Reichsarbeitsgericht (RAG) dehnte dieses Programm 1930 ins gänzlich Uferlose, indem es Streiks für rechtswidrig erklärte, „wenn der beabsichtigte Erfolg als ein berechtigtes Ziel nicht erscheint“.13 Diese Rechtsprechung hat zeitgenössisch kaum Aufmerksamkeit erfahren, insbesondere die Gewerkschaften ließen sie kritiklos passieren. Der Grund II. 1. 7 Eingehend Kittner, Arbeitskampf, S. 309 ff. 8 RG 17.3.1904, RGZ 57, 418. 9 RG, JW 1913, 146. 10 Eingehend Kittner, Arbeitskampf, S. 429 ff. 11 RG 6.4.1922, RGZ 104, 327. 12 RG 20.12.1927, RGZ 119, 291. 13 RAG 5.2.1930, Bensheimer Sammlung 8, 266. 284 Olaf Deinert/Michael Kittner lag offenkundig im epochenspezifisch Dominanten: der staatlichen Zwangsschlichtung, die alles Zivilrecht funktionslos bleiben ließ. Auch diese Entwicklung wurde mit der Machtergreifung durch die Nationalsozialisten und den Zweiten Weltkrieg abgebrochen. Entscheidung des Großen Senats des BAG von 1971 Auch der Neuanfang nach 1945 schien zunächst erneut alles beim Alten zu lassen. Nachdem die verfassungsrechtliche Rechtslage mit dem Verzicht auf eine Kodifizierung des Streikrechts im Grundgesetz unklar geblieben war, hatte die Arbeitsgerichtsbarkeit (seit 1954 mit dem BAG) erneut nichts weiter als ein unverändertes Zivilrecht zur Beurteilung des Arbeitskampfrechts. Seine Neukonzeption durch das BAG unter der Führung von Nipperdey kann und soll hier nicht nachgezeichnet werden.14 Aber soviel sei gerade angesichts der drastischen Zitate zum Stand der höchstrichterlichen Vorgängerrechtsprechung doch gesagt: Wer von der dadurch herbeigeführten Beschneidung bisheriger gewerkschaftlicher Streikmöglichkeiten spricht, kann das nur tun, wenn er den vom RAG hinterlassenen Rechtszustand außer Acht lässt. Hinsichtlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann das neue Arbeitskampfkonzept nur in Kontrastkategorien beschrieben werden: An die Stelle uferloser, vorab nicht einschätzbarer gerichtlicher Intervention setzt das Nipperdey’sche Arbeitskampfrecht ein inhaltlich zwar verengtes, aber in diesen Grenzen liberales und planbares Instrumentarium. Grundpfeiler des sich fortan als Richterrecht entwickelnden Arbeitskampfrechts sind zwei Entscheidungen des Großen Senats vom 28.1.195515 und 21.4.197116 – die beiden einzigen zu dieser Materie in der seitherigen Geschichte des BAG.17 Der beiden gemeinsame „basso continuo“ ist die Beurteilung von Arbeitskämpfen als volkswirtschaftlich schädlich und im Grundsatz unerwünscht. Daraus zieht der Beschluss von 1971 die Konsequenz: „Arbeitskämpfe müssen deshalb unter dem obersten Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen. Dabei sind die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, und das Gemeinwohl darf nicht offenkundig verletzt sein.“ In den Gründen seines Beschlusses entfaltet der Große Senat dieses „Gebot der Verhältnismäßigkeit“ in alle Aspekte des Arbeitskampfes: von den Kampfzielen über die Kampfmittel bis zur Beendigung eines Arbeitskampfes. Eine 2. 14 Eingehend Kittner, Arbeitskampf, S. 603 ff. 15 AP GG 9 Arbeitskampf Nr. 1. 16 AP GG 9 Arbeitskampf Nr. 43. 17 Zum Zustandekommen der beiden Entscheidungen vgl. Kittner, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Tarifautonomie und Arbeitskampf, in Hohmann-Dennhardt/ Masuch/Villiger (Hrsg.), Festschrift für Renate Jaeger, Kehl 2011 (zitiert als: FS Jaeger), S. 483, 500. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 285 zentrale, vorgeblich konkretisierende Rolle wird dabei dem „ultima-ratio-Prinzip“ zugeschrieben. Dieser Beschluss war fragwürdig vom ersten Tag an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass auch ein Großer Senat sich auf eine recht enge Vorlagefrage hin (lösende oder suspendierende Aussperrung) nicht zum Ersatzgesetzgeber in der ganzen Breite des Arbeitskampfrechts aufschwingen durfte.18 Deshalb war eigentlich gut begründbar, dass der Beschluss zu konkreten Detailfragen keine Bindungswirkung i.S. des § 45 Abs. 2 und 7 ArbGG entfalten konnte. Zu diesem Schwure ließ es jedoch kein später in Arbeitskampfsachen urteilender Senat des BAG kommen. Kissel kann vielmehr durchaus repräsentativ feststellen: „Seitdem wird in der Rspr. des BAG die Verhältnismäßigkeit als Voraussetzung eines rechtmäßigen Streiks ständig betont“.19 Hinzuzufügen ist: Seitdem der Beschluss des Großen Senats in der Welt ist, wird er von allen angerufen, denen eine neue Entscheidung des BAG zum Arbeitskampfrecht nicht passt, weil sie den Gewerkschaften zu weit gehende Arbeitskampfmöglichkeiten eröffne, die so im Jahre 1971 nicht vorgesehen waren. Juristisch operationalisiert wird dies jeweils mit dem Vorwurf, der zuständige Senat des BAG habe durch Nichtanrufung des Großen Senats das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG).20 „Domestizierung“ des Großen Senats durch seitherige Rechtsprechung Die Feststellung Kissels sagt freilich nichts darüber aus, mit welchen konkreten Inhalten die nachfolgend tätigen Spruchkörper des BAG ihrerseits „Verhältnismä- ßigkeit“ ausfüllten. Die resümierende Betrachtung der seit 1971 ergangenen Kette von Entscheidungen zeigt vielmehr, wie bei formal ungebrochener Berufung auf die vom Großen Senat in die Welt gesetzte „Verhältnismäßigkeit“ diese jeweils fallbezogen so operationalisiert wurde, dass am Ende etwas ganz anderes heraus kam, als es dem Großen Senat vorgeschwebt haben mochte. Dazu leistete bereits 3. 18 Hinsichtlich der Dekretierung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens verstieß er sogar gegen geschriebenes Recht, das Bundesrecht gewordene Kontrollratsgesetz Nr. 45 vom 20.8.1946 (vgl. Kittner, Arbeitskampf, S. 540). Dass es diesbezüglich wenig Aufregung gab, ist allerdings auch die Folge der praktisch flächendeckenden Existenz von tarifvertraglichen Schlichtungsvereinbarungen (vgl. Kittner, Arbeitskampf, S. 630 ff.). 19 Arbeitskampfrecht, München 2002, § 29 Rn. 7; vgl. auch Däubler-Däubler, § 14. 20 So zuletzt in der Verfassungsbeschwerde gegen die „Flashmob“-Entscheidung des BAG (Schriftsatz vom 22.12.2009, S. 64 ff.; vgl. Thüsing/Waldhoff, Koalitionsfreiheit und Arbeitskampfrecht, ZfA 2011, 329, 370 ff.). Auffällig ist auch, dass im selben Atemzug der Vorwurf erhoben wird, das BAG entscheide unzulässigerweise ohne genügende gesetzliche Grundlage als „Ersatzgesetzgeber“ – als Vorwurf freilich nicht, wie naheliegend, gegen den Großen Senat sondern den aktuell entscheidenden Senat (beispielhaft Schriftsatz, a.a.O., S. 73 ff.; ZfA 2011, 329, 379 ff.). 286 Olaf Deinert/Michael Kittner der 1. Senat unter dem Eindruck konkreter arbeitskampfrechtlicher Sachgesetzlichkeiten seinen Beitrag.21 Hinzu kam die etwas später einsetzende Rückbindung des Arbeitskampfrechts an das Verfassungsrecht, hinter die zurückzufallen nicht mehr möglich ist. Völkerrechtliche Vorgaben haben bislang keinen entscheidungserheblichen Beitrag geleistet (s.u. III). Rechtsprechung des BVerfG Die beiden Entscheidungen des Großen Senats hatten sich nicht viel mit Verfassungsrecht aufgehalten. Der 55er-Beschluss war von nachgerade vorkonstitutioneller Unbekümmertheit; derjenige von 1971 stellte ihn insoweit nicht infrage, sondern ließ sich verfassungsrechtlich nur dahin ein, dass auch die Aussperrung verfassungsrechtlich garantiert sei. Im Kern waren beide Beschlüsse von zivilrechtlichem Arbeitskampfrecht geprägt. Materielle Parität und Unzulässigkeit von Tarifzensur Mit diesem „blinden Fleck“ in der bisherigen Rechtsprechung räumte der 1. Senat des BAG in den 1980er Entscheidungen zur Aussperrung vom 10.6.198022 auf. Zulässigkeit und Begrenzung der Aussperrung wurden dezidiert unter Heranziehung von Art. 9 Abs. 3 GG begründet. Dabei wechselte das BAG ausdrücklich von der früher „formellen“ zur seither geltenden „materiellen Parität“ als Kriterium für die Zulässigkeit von Kampfmaßnahmen. Eine direkt auf den „Verhältnismäßigkeits“-Topos bezogene Wende brachte sodann die verfassungsrechtliche Überprüfung dieser Aussperrungsurteile. Das BVerfG billigte die BAG-Rechtsprechung in allen ihren Teilen unter anderem mit folgender Formulierung: „Bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, die schon bei den Angriffsmitteln ansetzte, wäre eine gerichtliche Kontrolle der Tarifziele kaum zu vermeiden. Eine solche Kontrolle widerspräche aber dem Grundgedanken der Tarifautonomie.“23 Das war das eindeutige Ende aller Träume von justizieller Kampfziel-Kontrolle, dem markantesten „roten Faden“ aller Rechtsprechung seit RG und RAG. a) aa) 21 Bis 1980 mit dem für den 71er-Beschluß maßgeblich verantwortlichen BAG-Präsidenten, Gerhard Müller, als Vorsitzendem. 22 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 und 65. 23 BVerfG 26.6.1991, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 287 Aufgabe der „Kernbereichs“-Lehre Dass sich eine derart arbeitskampfaverse Rechtsprechung wie die des Großen Senat von 1971 überhaupt so lange halten konnte, war nicht zuletzt einer Entwicklung der BVerfG-Rechtsprechung zur Koalitionsfreiheit geschuldet, die unter dem Stichwort „Kernbereichslehre“ zu wenig erfreulicher Berühmtheit gelangt war. Ausgangspunkt war die erste und fundamentale Entscheidung des BVerfG zur grundrechtlichen Garantie von Koalitionsmitteln, insbesondere dem Abschluss von Tarifverträgen. Darin stellte das BVerfG u.a. fest: „Wenn also die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit nicht ihres historisch gewordenen Sinnes beraubt werden soll, so muß im Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG ein verfassungsrechtlich geschützter Kernbereich auch in der Richtung liegen, dass ein Tarifvertragssystem im Sinne des modernen Arbeitsrechts staatlicherseits überhaupt bereitzustellen ist und dass Partner dieser Tarifverträge notwendig frei gebildete Koalitionen sind.“24 Diese inzwischen kanonisch gewordene Formel war ersichtlich als Bestätigung der von den Müttern und Vätern des Grundgesetzes beabsichtigten „Konstitutionalisierung“ des vorkonstitutionellen Tarifvertragssystems gedacht. Man muss es beinahe als tragisch bezeichnen, dass ausgerechnet sie zum Auslöser und für gut dreißig Jahre zur Bezugsgröße für eine unangemessene Beschneidung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit werden sollte. Schuld daran war der Begriff des „Kernbereichs“: Im Beschluss von 1954 war mit ihm ein Minimum zur Ausstattung der Tarifvertragsparteien gemeint, in der Folge jedoch mutierte er zu einem Maximum an ursprünglichen Grundrechtsschutz, d.h. der Annahme, das Grundrecht der Koalitionsfreiheit sei überhaupt nur in einem „Kernbereich“ geschützt.25 Ihre – der Grundrechtsgewährleistung im Einzelfall jeweils negativen – Folgen entfaltete diese Rechtsprechung vor allem hinsichtlich Werbeaktivitäten und Zutrittsversuchen zum Betrieb von Gewerkschaften und einzelnen Gewerkschaftsmitgliedern. Für das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip entbehrte sie jedoch nicht einer bestimmten legitimierenden Wirkung. Denn konnte die nur auf „verhältnismäßige“ Reichweite angelegte Arbeitskampfaktivität nicht gerade als bereichsspezifische Operationalisierung einer von vorneherein nur auf einen „Kernbereich“ angelegten Grundrechtsbetätigung begriffen werden? Von dieser „Kernbereichs“-Rechtsprechung rückte das BVerfG mit Beschluss vom 14.11.199526 ab. Die Kernaussage lautet: „Der Grundrechtsschutz erstreckt bb) 24 BVerfG 18.11.1954, BVerfGE 4, 96 169 f. 25 Der in der Rechtsprechung des BVerfG dahin führende „Mutations“-Prozess wurde erstmals kritisch dokumentiert bei Gester/Kittner, Personalratsamt und Koalitionsfreiheit, RdA 1971, 161, 169 f. 26 BVerfGE 93, 352. Die Abkehr von der „Kernbereichslehre“ erfolgt darin gesichtswahrend als Bereinigung eines Missverständnisses der früheren BVerfG-Rechtsprechung. 288 Olaf Deinert/Michael Kittner sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerläßlich ist, kann demgegenüber erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen. Insoweit gilt für Art. 9 Abs. 3 nichts anderes als für die übrigen Grundrechte“.27 Seither wird die Koalitionsfreiheit als Freiheitsrecht begriffen, in das nur zum Schutze gleichrangiger Güter bei maximal wechselseitiger Rücksichtnahme eingegriffen werden kann. Daraus folgert das BAG für seine Praxis: „Bei der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts haben die Gerichte insbesondere zu beachten, dass jegliche Reglementierung zugleich eine Beschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit darstellt, die der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf.“28 Damit ist der Grundsatz der „Verhältnismäßigkeit“ in seiner ursprünglichen Konzeption des Großen Senats 1971 nicht mehr vereinbar.29 Rechtsprechung des BAG Warnstreiks Das BAG selbst wurde schon recht bald nach dem quasi-legislativen Höhenflug seines Großen Senats wieder mit der Realität der Arbeitskampfpraxis konfrontiert. 1976 hatte es über die Zulässigkeit eines gewerkschaftlichen Warnstreiks zu befinden. Der 1 Senat konnte gar nicht anders als sie mit einer ersten praxisgerechten Interpretation des am „grünen Tisch“ konstruierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu bejahen:30 „Für derartige Warnstreiks gilt nämlich nicht uneingeschränkt der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts im Beschluß vom 21. April 1971 aufgestellte Grundsatz, daß Arbeitskampfmaßnahmen nur nach Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten ergriffen werden dürfen. Dieser Grundsatz ist erkennbar für den Regelfall aufgestellt worden, daß zeitlich längerfristige oder unbegrenzte Arbeitskampfmaßnahmen erfolgen. Handelt es sich dagegen nach Ablauf der tariflichen Friedenspflicht und während des Laufs von Tarifverhandlungen nur darum, den Abschluß dieser Verhandlungen dadurch zu beschleunigen, daß dem Tarifpartner die Bereitschaft, hier der Arbeitnehmerschaft, gegebenenb) aa) 27 BVerfGE, a.a.O., 358. 28 BAG 19.6.2007, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173. 29 Es sei dahin gestellt, ob das dadurch operationalisiert wird, dass dem Beschluss des Großen Senats die Verbindlichkeit wegen Änderung der Rechtsgrundlage abgesprochen wird (vgl. zu dieser Konstellation einer verfassungsgerichtlich überholten Lage etwa BAG 19.9.2012, NZA 2013, 156), oder „Verhältnismäßigkeit“ hinfort nur verfassungskonform „freiheitsrechtlich“ zu verstehen ist. Das BAG hat sich nach zunächst fallbezogener Interpretation für die zweite Möglichkeit entschieden (s. u. Buchst. b). 30 BAG 17.12.1976, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 51. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 289 falls auch der nichtorganisierten Arbeitnehmer, zu einem intensiveren Arbeitskampf vor Augen geführt werden soll, so kann dieser "milde" Druck in Form eines kurzen Warnstreiks auch vor Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten ausgeübt werden. Ein derartiges Verfahren entspricht geradezu dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, einerseits noch nicht zu einem unbefristeten Arbeitskampf überzugehen, wenn die Verhandlungsmöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft sind, andererseits darauf hinzuwirken, den tariflosen und damit nicht befriedeten Zustand möglichst schnell zu beenden.“ Bei dieser Linie ist das BAG fortan geblieben. Der „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“ des Großen Senats blieb als Bezugspunkt formal unangetastet, sah sich jedoch situationsbedingten „Konkretisierungen“ ausgesetzt. Nachdem die Metallarbeitgeber die seit 1981 aufgrund eines veränderten Schlichtungsabkommens in der Metallindustrie möglich gewordene breite Warnstreikpraxis der „Neuen Beweglichkeit“ gerichtlich angegriffen hatten, bestätigte das BAG am 12.9.198431 zunächst seine 1976-Entscheidung. Dabei befasste es sich das erste Mal hypothetisch mit der Frage, ob die eigene Rechtsprechung mit der Europäischen Sozialcharta (ESC) konform sei. Hypothetisch deshalb, weil das BAG mit der Herausnahme des Warnstreiks aus einer ultima-ratio-Kontrolle eine mögliche Kollision mit der ESC vermieden sah. Nach breiter Kritik an der Schwierigkeit, zwischen „Warn“- und „Erzwingungs“-Streik zu unterscheiden, stellte es seine Warnstreikrechtsprechung auf eine neue argumentative Grundlage. Mit Entscheidung vom 21.6.198832 gab es diese Unterscheidung auf, was zu der dann entscheidenden Frage führte, ob für Warnstreiks eine förmliche Erklärung des Scheiterns der Verhandlungen erforderlich sei. Das verneinte das BAG unter Verweis darauf, dass dieser Zeitpunkt in einem freiheitlichen Tarifvertragssystem nicht fremdbestimmt definiert werden könne: „Für die Bestimmung dieses Zeitpunkts kann nicht darauf abgestellt werden, ob tatsächlich alle Verständigungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind oder ob weitere Verhandlungen noch Aussicht auf eine Einigung bieten. Eine solche materielle Betrachtungsweise ist weder möglich noch zulässig. Sie scheitert praktisch schon daran, daß eine noch bestehende Verhandlungs- und Kompromißbereitschaft der Tarifvertragsparteien als innere Tatsache nicht oder jedenfalls nur unter größten Schwierigkeiten anhand von Indizien festgestellt werden könnte. Sie ist vor allen Dingen unzulässig, weil sie im Ergebnis zu einer Tarifzensur führen würde.“ Mit diesem letzten Diktum nahm das BAG hinsichtlich der Arbeitskampfmittel auch in der Wortwahl das vorweg, was das BVerfG 1990 zum Schutz der Tarifziele formulieren sollte (s.o. Buchst. a aa). Damit ließ das BAG zugleich die Luft aus allen restriktiven Erwartungen an das ultima-ratio-Prinzip: „Das ultima-ratio- 31 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 81. 32 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 108. 290 Olaf Deinert/Michael Kittner Prinzip verbietet daher den Arbeitskampf um des Arbeitskampfes und der Demonstration einer Stärke willen und zu einem Zeitpunkt, zu dem noch nicht einmal der Standpunkt der Gegenseite zur Kenntnis genommen worden ist. Das ultimaratio-Prinzip ist damit ein formales Prinzip, das lediglich die Einhaltung von ‚Minimalanforderungen’ für die Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen voraussetzt. Es ist lediglich mit einer begrenzten inhaltlichen Mißbrauchskontrolle verbunden.33 Auf die 1976 erörterte Vereinbarkeit seiner Rechtsprechung mit der ESC kam das BAG hier nicht mehr zurück, was aber im Hinblick auf das Entscheidungsergebnis nicht erforderlich war (s.u. III 2) Atypische Kampfformen: Unterstützungsstreik und „Flashmob“ Nach der weitestgehenden Sicherung von tariflichen Kampfzielen und Kampfmitteleinsatz vor gerichtlicher Intervention durch BAG und BVerfG war für das „klassische“ Arbeitskampfszenarium im Grunde alles gesagt. Erst wieder seit dem Beginn des neuen Jahrhunderts forderten BAG-Entscheidungen Aufmerksamkeit, nunmehr zur Klärung seltener vorkommender, „atypischer“ Kampfformen.34 Nach einer Entscheidung über die Einbeziehung eines Außenseiter-Arbeitgebers in einen Verbandsarbeitskampf35 nutzte das BAG seine Begründung der Zulässigkeit von Unterstützungsstreiks36 und „Flashmob“-Aktionen37 zu einer argumentativ neuen Entfaltung des Verhältnismäßigkeits-Prinzips. Die hierbei zu beachtenden Grundsätze entwickelt es zunächst in der Unterstützungsstreik-Entscheidung. Dabei wird zunächst „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne“ als „zentraler und angemessener Maßstab für die Beurteilung unterschiedlicher Erscheinungsformen des Arbeitskampfs“ bekräftigt. Dann wird „Verhältnismäßigkeit“ jedoch nicht mehr unilateral verstanden, sondern als Maßstab zur Abwägung von wechselseitigen Rechtspositionen benutzt: „Das Abwägungspostulat der Verhältnismäßigkeit erfordert stets eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich und bezogen auf das Kampfziel angemessen (proportional bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne) eingesetzt worden ist.“ Ob ein Kampfmittel in diesem bb) 33 A.a.O. 34 Vgl. Deinert, Vorgaben des höherrangigen Rechts für das Arbeitskampfrecht, in Rehder/ Deinert/Callsen, Arbeitskampfmittelfreiheit und atypische Kampfformen, HSI-Schriftenreihe Bd. 1, Saarbrücken 2012, S. 45 ff. 35 BAG 18.2.2003, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 163. 36 BAG 19.6.2007, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173; diese Entscheidung sogar unter Abkehr von einer älteren, restriktiveren Rechtsprechung (vgl. BAG 5.3.1985, AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr. 85). 37 BAG 22.9.2009, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 174. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 291 Sinne „geeignet“ und „erforderlich“ ist, haben nicht die Gerichte zu entscheiden, vielmehr haben hier die Arbeitskampfparteien als Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Kampfmittelfreiheit eine Einschätzungsprärogative. Die Grenze bilde erst „Rechtsmißbrauch“. Eine Rechtsfrage sei dagegen die Beurteilung der Proportionalität eines Kampfmittels, also der Frage, ob ein Kampfmittel unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der Gegenseite angemessen sei. Auch insoweit zieht das BAG weite Grenzen, weil „es gerade das Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben“. So verstanden, hält das BAG das Verhältnismäßigkeitsprinzip für vereinbar mit der ESC (s.u. III). Wenn der Ausgangspunkt – die Sorge vor übermäßiger, von Mißgunst getragener gerichtlicher Intervention – in die Erinnerung zurückgerufen wird, sieht die Bilanz bemerkenswert aus: Das BAG hat in allen ihm seit der Entscheidung des Großen Senats von 1971 unterbreiteten konkreten Fällen die Zulässigkeit der jeweils „atypischen“ Streiks bejaht, und zwar begründet mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Völkerrechtliche Vorgaben Allgemeines Völkerrechtliche Verträge werden mit dem jeweiligen Zustimmungsgesetz Teil der innerstaatlichen Rechtsordnung. Dazu sieht Art. 25 S. 2 GG zunächst vor, dass allgemeine Regeln des Völkerrechts dem innerstaatlichen Gesetzesrecht vorgehen. Daraus wird man allerdings für die Frage nach Vorgaben für das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Arbeitskampfrecht keinen Honig saugen können. Auch wenn man die Anerkennung des Streikrechts als allgemeine Regel des Völkerrechts ansehen kann,38 gilt dies sicher nicht für die möglichen Vorgaben und Grenzen im Detail. Insoweit verbleibt es dabei, dass das Völkerrecht nicht dem einfachen Bundesrecht (und schon gar nicht der Verfassung) vorgeht. Allerdings betont das BVerfG die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes. Das hat Auswirkungen auch auf den Inhalt des einfachen Bundesrechts. Nach der Rechtsprechung des BVerfG entfaltet Völkerrecht seine Wirkungen nur im Rahmen des demokratischen und rechtsstaatlichen Systems des Grundgesetzes. So ist es möglich, dass völkervertragswidrige Gesetze existieren, weil nur auf diese Weise ein Verfassungsverstoß abgewendet werden kann. Denn das Völkerrecht bedarf innerstaatlich einer verfassungskonformen Inkorporation. Das Gericht hat aber auch entschieden, dass die III. 1. 38 Dazu m.w.N. Däubler-Lörcher, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 16. 292 Olaf Deinert/Michael Kittner EMRK ihrem Rang als innerstaatliches Gesetz entsprechend von den Gerichten wie anderes Gesetzesrecht im Rahmen methodisch vertretbare Auslegung zu beachten und anzuwenden ist.39 Dabei hat es betont, dass Auslegungs- und Abwägungsspielräume unter Einhaltung der juristischen Methodik so genutzt werden müssen, dass einer konventionsgemäßen Auslegung der Vorrang gegeben wird. Andererseits kann ein Grundrechtsverstoß gerade auch aus der sklavischen Beachtung völkerrechtlicher Vorgaben folgen.40 Das Gericht verlangt eine völkerrechtskonforme Auslegung der Gesetze, weil der Gesetzgeber im Zweifel völkerrechtliche Verpflichtungen nicht verletzen möchte.41 Das nimmt das Gericht unabhängig vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des nationalen Rechts an.42 Das BVerfG geht darüber hinaus davon aus, dass jedenfalls die EMRK eine Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des GG sei, sofern dies nicht zu einer Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes führe.43 Ob dies darüber hinaus auch für andere völkerrechtliche Gewährleistungen gilt, ist für unseren Zusammenhang ohne Bedeutung. Wenn das richterliche Arbeitskampfrecht nach vorstehenden Erwägungen völkerrechtskonform zu gestalten ist, spielt es keine Rolle, ob die dabei ebenfalls zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben von vornherein völkerrechtlich aufgeladen oder daneben beachtlich sind. Ein Unterschied könnte sich lediglich dann ergeben, wenn der mögliche verfassungsrechtliche Gehalt des Grundrechts im Widerspruch zur völkerrechtlichen Vorgabe stünde. Dafür gibt es aber im vorliegenden Kontext keinen Anhaltspunkt. Alle völkerrechtlichen Instrumente, die sich mit Koalitionsfreiheit oder Arbeitskampfrecht befassen, enthalten nur relativ karge Aussagen. Vorgaben für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts im Detail finden sich darin nicht. Nicht anders als im Falle des Art. 9 Abs. 3 GG ist daher von besonderem Interesse welche Ableitungen daraus im Wege der Auslegung zu gewinnen sind. Das wirft die Frage auf, wer befugt ist, diese Auslegung verbindlich vorzunehmen. Das ist für die EMRK durch das BVerfG geklärt. Konventionsrecht und deutscher Ratifizierungsgesetzgeber sähen eine unmittelbare Geltung der Entscheidungen des EGMR vor, woraus folge, dass deutsche Gerichte Entscheidungen des Gerichtshofs zu berücksichtigen haben. Daraus ergebe sich aber kein Gebot sklavischen Gehorsams, vielmehr sei zur Vermeidung von Verstößen bei einem ausbalancierten System, das verschiedenen Grundrechtspositionen zum Ausgleich verhelfen will, der Rechtsprechung des EGMR nicht schematisch zu folgen.44 39 BVerfG 14.10.2004, NJW 2004, 3407, 3408 ff. 40 BVerfG 14.10.2004, NJW 2004, 3407, 3408 ff. 41 BVerfG 26.3.1987, NJW 1987, 2427. 42 BVerfG 14.10.2004, NJW 2004, 3407, 3410. 43 BVerfG 14.10.2004, NJW 2004, 3407, 3408; BVerfG 26.2.2008, NJW 2008, 1793, 1795. 44 BVerfG 14.10.2004, NJW 2004, 3407, 3408. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 293 Das legt die Frage nahe, ob das deutsche Arbeitskampfrecht als „ausbalanciertes Teilsystem“ immun gegen die völkerrechtlichen Vorgaben der EMRK ist. Klaus Lörcher hat dem Gesamtsystem mangelnde Ausbalancierung bescheinigt, weil es unausgewogene Einschränkungen des Streikrechts beinhalte.45 Das richterliche Arbeitskampfrecht ist aber auch schon von daher nicht völkerrechtlich unangreifbar, weil die vom BVerfG vorgesehene Privilegierung für das richterliche Arbeitskampfrecht nicht greift: letztlich geht es darum auszuschließen, dass einer auf der völkerrechtlichen Ebene ungenügenden Berücksichtigung widerstreitender Grundrechte vorgebeugt werden muss.46 Auf diese Vorgabe ist die Rechtsprechung bei der Gestaltung des Arbeitskampfrechts ohnehin verpflichtet. Im Rahmen ihrer Aufgabe, die Grundrechte bei der Gestaltung des Arbeitskampfrechts miteinander auszugleichen, muss sie die durch den EGMR entwickelten Vorgaben befolgen, solange dies nicht zu einer Verletzung der Grundrechte nach dem GG, also einer unverhältnismäßigen Einschränkung eines Grundrechts, führen würde.47 Ein vergleichbares gerichtliches Auslegungssystem wie bei der EMRK, das in dieser Weise Bindungen erzeugen könnte, gibt es bei den anderen völkervertraglichen Instrumenten nicht. Allerdings gibt es verschiedene Organe innerhalb der verschiedenen Völkergemeinschaften (UNO, ILO und Europarat), die jeweils eine eigene Spruchpraxis zu ihren Instrumenten entwickelt haben. Mangels gerichtlichen Systems ist es nicht überraschend, dass die deutsche Rechtsprechung die Spruchpraxis nur außerordentlich selten heranzieht und stattdessen weit überwiegend ihre eigenen Anschauungen bei der Auslegung für maßgeblich hält.48 Ob sich eine solche Praxis in Zukunft noch aufrechterhalten lässt, ist allerdings zweifelhaft. Denn zum einen zieht der EGMR, wie Klaus Lörcher kürzlich umfassend nachgewiesen hat,49 für die Auslegung der EMRK andere völkerrechtliche Instrumente nach Maßgabe der Spruchpraxis der jeweiligen Organe heran,50 so dass diese Spruchpraxis über die EMRK und die Rechtsprechung des EGMR über kurz oder lang nach vorstehenden Grundsätzen für die deutschen Gerichte verbindlich werden kann. Zum anderen verbietet die Bindung gesetzesvertretender Richter an völ- 45 Däubler-Lörcher, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 16. 46 Vgl. Dieterich, Arbeitskampfrechtsprechung als arbeitsteiliger Prozess deutscher und europäischer Gerichte, in: FS Jaeger, S. 95, 107. 47 Vgl. Deinert, in: Rehder/Deinert/Callsen, S. 75. 48 Vgl. die Nachw. bei Deinert, in: Rehder/Deinert/Callsen, S. 72. 49 Lörcher, Soziale Menschenrecht im individuellen Arbeitsrecht nach Demir und Baykara, AuR 2011, 88 ff. 50 Vgl. etwa EGMR 12.11.2008, NZA 2010, 1425 – Demir und Baykara. Vgl. allgemein Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, 2. Aufl., Tübingen 2010, Rn. 36; Kritik daran etwa bei Seifert, Recht auf Kollektivverhandlungen und Streikrecht für Beamte, KritV 2009, 357, 362 ff. 294 Olaf Deinert/Michael Kittner kerrechtliche Vorgaben, diese Vorgaben einfach beiseite zu schieben.51 Das aber würde geschehen, ginge man nicht von einer autonomen Auslegung der Abkommen aus, sondern von der Auslegung, die das jeweilige gebundene nationale Gericht selbst wählt. Das gilt für die Spruchpraxis des Europäischen Ausschusses der Sozialen Rechte in Bezug auf die ESC.52 Das gilt aber auch für die Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses der ILO sowie ihres Ausschusses für Vereinigungsfreiheit.53 Zwar sieht Art. 37 der ILO-Verfassung vor, dass Fragen und Streitigkeiten der Auslegung dem IGH unterbreitet werden sollen. Daraus folgt aber keine exklusive Auslegungskompetenz.54 Vielmehr können auch Ausschüsse der ILO Interpretationskompetenz haben.55 Die Auslegungen sind dann zwar nicht bindend,56 wie dies das BVerfG für die Rechtsprechung des EGMR in Bezug auf das deutsche Recht angenommen hat. Im Rahmen der völkerrechtsfreundlichen Auslegung muss es aber triftige Gründe für eine Abweichung von dieser Spruchpraxis geben, weil sie der autonomen Interpretation dient, die nicht zur Disposition der Mitglieder steht.57 Gewährleistungen im Einzelnen58 Arbeitskampfrechtliche Gewährleistungen, explizit oder als Teil der Koalitionsfreiheit, enthalten die ESC, die EMRK, der Internationale Pakt über wirtschaftliche, 2. 51 Bepler, Deutsches Streikrecht und Europäische Sozialcharta (ESC), in: Kohte/Dörner/Anzinger (Hrsg.), Arbeitsrecht im sozialen Dialog, Festschrift für Hellmut Wißmann zum 65. Geburtstag, München 2005, S. 97, 107. 52 A.A. Seiter, Zur Gestaltung der Arbeitskampfordnung durch den Gesetzgeber, RdA 1986, 165, 173. 53 Zu den Ausschüssen s. Böhmert, Das Recht der ILO und sein Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht im Zeichen der europäischen Integration, Baden-Baden 2002 (zugl. Würzburg, Univ., Diss. 2001), S. 85 ff., 90 ff.; Mayer, in: Kittner/Zwanziger/Deinert (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 137 Rn. 41 ff.; Weiss/Seifert, Der Streik im Recht der Internationalen Arbeitsorganisation, in: Dieterich/Le Friant/Nogler/Kezuka/Pfarr (Hrsg.), Individuelle und kollektive Freiheit im Arbeitsrecht, Gedächtnisschrift für Ulrich Zachert, Baden-Baden 2010 (zitiert als: GS Zachert), S. 130, 134 ff. 54 Wie hier: Zimmer in diesem Band; a.A. Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, München 2006, § 4 Rn. 57; Weiss/Seifert, in: GS Zachert, 2010, S. 130, 136 f. 55 Däubler-Lörcher, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 51. 56 Vgl. Wagner, Internationaler Schutz sozialer Rechte, Baden-Baden 2002 (zugl. Konstanz, Univ., Diss. 2001), S. 208 ff. 57 ArbG Oldenburg 21.8.1987, BB 1988, 565; Däubler-Lörcher, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 53; Däubler, Neue Grundsätze im Arbeitskampf?, AuR 1998, 144, 148; ders., Das unbekannte Arbeitsrecht, NJW 1999, 3537, 3538; Kohte/Doll, Neues aus Erfurt zur Bedeutung der Europäischen Sozialcharta im Arbeitskampfrecht?!, ZESAR 2003, 393, 395; ähnlich Schneider, Die Vereinbarkeit des deutschen Arbeitskampfrechts mit den Übereinkommen Nr. 87 und 98 der Internationalen Arbeitsorganisation, Diss., Bonn 1998, S. 84 ff. 58 Vergleichend: Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, Oxford 2003. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 295 soziale und kulturelle Rechte (IPWSKR), der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) sowie das ILO-Übereinkommen Nr. 87. Art. 28 der Europäischen Grundrechtecharta soll als Teil des Europäischen Unionsrechts demgegenüber im Rahmen dieser Untersuchung ausgeblendet bleiben (s.o. I). Die völkerrechtlichen Gewährleistungen enthalten alle ein Günstigkeitsprinzip im Sinne eines Mindestcharakters.59 Sie wollen den Standard des innerstaatlichen Rechts nicht reduzieren (Art. 53 EMRK, Art. 32 ESC, Art. 5 Abs. 2 IPBPR, Art. 5 Abs. 2 IPWSKR und Art. 19 Nr. 8 ILO-Verfassung). Das gilt auch im Verhältnis der verschiedenen Gewährleistungen untereinander, weil die Regelwerke so auszulegen sind, dass sie nicht in einem Widerspruch zueinanderstehen.60 EMRK Art. 11 der EMRK enthält das Recht der Vereinigungsfreiheit unter Einschluss der Gewerkschaftsfreiheit. Während der Gerichtshof diese Gewährleistung zunächst zurückhaltend interpretierte,61 insbesondere die Betätigungsfreiheit auf solche Rechte beschränkte, die unabdingbar für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit sind (was durchaus an die Kernbereichslehre des BVerfG [s.o. II 3 a bb] erinnert),62 hat er diese Zurückhaltung allmählich aufgegeben. Namentlich in den beiden Entscheidungen Demir & Baykara63 sowie Enerji Yapi-Yol Sen64 ist dies deutlich geworden.65 Bedeutung für das Arbeitskampfrecht hat insbesondere die zweitgenannte Entscheidung, in der es um Streikverbote für den öffentlichen Dienst in der Türkei ging. Unter Heranziehung der ESC sowie des ILO-Übereinkommens Nr. 87 in der Auslegung durch die einschlägige Spruchpraxis hat der EGMR den Streik als durch Art. 11 EMRK geschützte Koalitionsbetätigung angesehen. Zwar gibt es keine nähere Konkretisierung durch den EGMR in Bezug auf die Frage der Verhältnismäßigkeit. Der Rückgriff auf andere völkerrechtliche Gewährleistungen und die dazu ergangene Spruchpraxis lässt aber Präzisierungen für die Zukunft erwarten. a) 59 Däubler-Lörcher, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 8. 60 Nußberger, Sozialstandards im Völkerrecht, Berlin 2005 (zugl. München, Univ., Habil 2002), S. 409 f. 61 Jaspers, in: Jaspers/Dorssemont/v.Hoek (Hrsg.), Cross-border Collective Actions in Europe: A Legal Challenge, Antwerpen u. Oxford 2007, S. 23, 31 ff. 62 EGMR 6.2.1976, A 20 (1976) – Swedish Engine Drivers’ Union. 63 EGMR 12.11.2008, NZA 2010, 1425 – Demir und Baykara. 64 EGMR 21.4.2009, NZA 2010, 1423 – Enerji Yapi-Yol Sen. 65 Vgl. Schlachter, Beamtenstreik im Mehrebenensystem, RdA 2011, 341, 344 f.; zu den Entscheidungen Lörcher, Das Menschenrecht auf Kollektivverhandlungen und Streik – auch für Beamte, AuR 2009, 229 ff.; N.Weiß, Von Paukenschlägen und steten Tropfen – Anmerkungen zur Bedeutung und Wirkung von EGMR-Urteilen aus staats- und völkerrechtlicher Sicht, EuZA 2010, 457 ff. 296 Olaf Deinert/Michael Kittner ILO Das auch vom EGMR in Bezug genommene Übereinkommen Nr. 87 der ILO, das zu den so genannten Kernarbeitsnormen zählt, die die ILO als grundlegende Prinzipien und Rechte der Arbeitnehmer betrachtet, regelt in seinem Art. 3 die Koalitionsfreiheit, ohne freilich etwas zum Arbeitskampf zu sagen. Auch wenn dieses im Wortlaut nicht angelegt ist, wird das Streikrecht als untrennbar mit der Koalitionsfreiheit verbunden und damit geschützt angesehen.66 Das BVerfG nahm allerdings an, dass diese Gewährleistung nicht über den Schutz hinausgehe, den Art. 9 Abs. 3 GG von Verfassungs wegen gewährleiste.67 Ob dies heute noch als Maßstab angesehen werden muss, scheint allerdings zweifelhaft. Denn das Gericht geht andererseits prinzipiell davon aus, dass der Wille des Verfassungsgebers darauf ziele, internationale Standards einzuhalten.68 Letztlich kommt es darauf aber nicht an, da Spruchpraxis zur Zulässigkeit, innerstaatliche Arbeitskampfmaßnahmen unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt zu stellen, nicht ersichtlich ist. UN Ebenso wie bei der EMRK geht der UN-Menschenrechtsausschuss davon aus, dass das Streikrecht durch Art. 22 IPBPR gewährleistet sei.69 Ausdrücklich ist es zudem in Art. 8 Abs. 1 lit. d IPWSKR garantiert.70, 71 b) c) 66 Comittee of Experts, General Survey of the Reports of the Freedom of Association and the Right to Organize Convention (No. 87), 1948 and the Right to Organize and Collective Bargaining Convention (No. 98), 1949, Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (articles 19, 22 and 35 of the Constitution), Genf 1994, Rn. 149 ff.; Freedom of Association Committee, Freedom of Association, Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Genf 2006, Rn. 523; ferner m.w.N. Böhmert, S. 110 f.; Valticos/v.Potobsky, International Labour Law, 2. Aufl., Deventer u.a. 1995, Rn. 195; Weiss/Seifert, in: GS Zachert, S. 130, 137 ff. 67 BVerfG 20.10.1981, BVerfGE 58, 233. 68 So BVerfG 1.7.1998, BVerfGE 98, 169, für das erst nachkonstitutionell in Kraft getretene ILO-Übereinkommen Nr. 29 als Auslegungshilfe für das GG. 69 UN-Menschenrechtsausschuss, Concluding Observations: Deutschland 18.11.1996 (CCPR/ C/79/Add. 73), zu Nr. 18: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/093478ab56f3e730c12563f4 0037b37f?Opendocument. 70 Committee on Economic, Social and Cultural Rights 24.9.2011 (E/C.12/1Add.68); Committee on Economic, Social and Cultural Rights 12.7.2011 (E/C.12/DEU/CO/5). 71 Dazu Lörcher, AuR 2009, 229, 237 f. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 297 ESC Art. 6 Nr. 4 ESC sieht gleichermaßen die Anerkennung des Rechts der Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf Kollektivmaßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen vor.72 Diese Regelung hat im innerstaatlichen Recht, insbesondere in der Rechtsprechung des BAG, noch die weitestgehend Berücksichtigung gefunden. So hat sich das Gericht beispielsweise in seiner Entscheidung zum Unterstützungsstreik73 explizit auch auf die ESC bezogen. Nach wie vor umstritten ist freilich die innerstaatliche Verbindlichkeit, die das BVerfG offen gelassen hatte74. Es dürfte zwischenzeitlich überwiegender Ansicht entsprechen, dass zumindest das BAG als gesetzesvertretender Richter die Vorgaben der ESC beachten muss.75 Die qualitative Reichweite ist allerdings umstritten. Denn der Anhang, der gemäß Art. 38 Bestandteil der ESC ist, führt zu Art. 6 Nr. 4 aus, dass jede Vertragspartei die Ausübung des Streikrechts "durch Gesetz regeln kann", sofern Einschränkungen nach Art. 31 gerechtfertigt werden können. Art. 31 wiederum sieht Einschränkungen vor, die "gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer oder zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sicherheit des Staates, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit notwendig sind". Während das BAG sich als befugt ansieht, Einschränkungen im selben Umfang wie der Gesetzgeber vornehmen zu können,76 wird von anderer Seite betont, dass der Anhang sowie Art. 31 Einschränkungen durch förmliches Gesetz verlangen, so dass der Vorbehalt eines förmlichen Gesetzes leer laufe77. Der Unterschied ist freilich nicht allzu groß, weil Grundrechtseinschränkungen im bipolaren Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien oftmals gerade dort notwendig werden, wo kollidierende Grundrechte der anderen Seite im Raum stehen. Insoweit sich hier ein Konflikt mit der ESC ergäbe, hätten die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen ohnehin Vorrang (s.o. 1). Für unser Thema von unmittelbarem Interesse ist, dass der Ausschuss der Sozialen Rechte davon ausgeht, dass die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprind) 72 Dazu jüngst Evju, Das Recht auf kollektive Maßnahmen unter der Sozialcharta das Europarats, AuR 2012, 276 ff. 73 S.o. Fn. 36. 74 BVerfG 20.10.1981, BVerfGE 58, 233. 75 BAG 12.9.1984, AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Tübingen 1975 (zugl. Tübingen, Univ., Habil. 1973/74), S. 137 f.. 76 BAG 19.6.2007, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 173. Davon geht offensichtlich auch der Europäische Ausschuss für Soziale Rechte aus (vgl. z.B. Conclusions XVII-1 Netherlands, S. 320). 77 Däubler-Lörcher, Arbeitskampfrecht, § 10 Rn. 26; Czycholl/Frieling, Auswirkungen der Europäischen Sozialcharta auf das Arbeitskampfrecht, ZESAR 2011, 322, 325. 298 Olaf Deinert/Michael Kittner zips das Streikrecht nicht aushöhlen dürfe.78 Offenbar ist das deutsche Arbeitskampfrecht in diesem Punkt „verdächtig“, denn der Ausschuss hat von der Bundesrepublik insoweit eine umfassende Berichterstattung gefordert.79 Das BAG nimmt dies offensichtlich gelassen und hält seine Rechtsprechung zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ohne weiteres für vereinbar mit der ESC (s.o. II 3 b).80 Klaus Lörcher ist hingegen, worauf bereits einleitend hingewiesen wurde, 81 weniger entspannt. Konsequenzen für das richterliche Arbeitskampfrecht Gamillscheg bezeichnete es vor 15 Jahren als absurde Vorstellung, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an der ESC scheitern zu lassen, weil dies das Tor für unverhältnismäßige Arbeitskämpfe eröffne.82 So absurd ist die Vorstellung freilich nicht, wenn man sich klarmacht, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip möglicherweise nicht insgesamt, sondern nur in der Ausgestaltung der früheren Rechtsprechung mit den Gewährleistungen der ESC unvereinbar sein könnte. Bei genauerer Betrachtung erweist sich der Wandel der Rechtsprechung von den Vorstellungen des Großen Senats aus 1971 zur jüngeren Rechtsprechung als Wandel des Blickpunktes. Der Große Senat war seinerzeit von klassischem Rechtfertigungsdenken beeinflusst. Der Arbeitskampf als Eingriff in subjektive Rechte bedurfte der Rechtfertigung.83 Im Rahmen dieser Rechtfertigung wurde das Verhältnismäßigkeitsprinzip bemüht, wie dies aus der klassischen Prüfung von Grundrechtseingriffen bekannt ist: auch bei diesen wird geprüft, ob das Eingriffsmittel geeignet ist, ob es des Eingriffes im Sinne der Erforderlichkeit bedarf und auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gewahrt wurde. Diese Sichtweise war bei grundrechtsfernem Denken nicht ungewöhnlich und ließ sich in gewisser Weise auch mit der Kernbereichslehre des BVerfG in Übereinstimmung bringen,84 da sich auch insoweit fragen lässt, ob ein Arbeitskampfmittel für die Koalitionsbetätigung unerlässlich (d.h. erforderlich) ist. In der Zwischenzeit haben sich aber die Vor- IV. 78 Vgl. die Nachw. in Fn. 79; ferner Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions XVI-1 Belgium, S. 71; Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions XVI- Netherlands, S. 445 ff.; Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions XVIII-1 Netherlands, S. 552. 79 Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions XVII-1 Germany, S. 205; Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions XVIII-1 Germany, S. 304 f.; Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions XIX-3 Germany, S. 104 (Übersetzung abgedruckt in: AuR 2010, 107, m. Anm. Lörcher). 80 BAG 19.6.2007, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 173. 81 S.o. Fn. 6. 82 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, München 1997, S. 958. 83 Pointiert Konzen, Gemeinsame Anm. zu BAG EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nrn. 75, 76, 91. 84 Vgl. Deinert, in: Rehder/Deinert/Callsen, S. 68. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 299 zeichen geändert: Arbeitskampf ist Grundrechtsausübung. Die Grundrechtsaus- übung ist nicht auf das Unerlässliche beschränkt. Andererseits ist die Grundrechtsausübung eine Beschränkung der Grundrechte des sozialen Gegenspielers, so dass es der Herstellung praktischer Konkordanz bedarf. Insoweit tritt in der Entscheidung zum Unterstützungsstreik deutlich zu Tage, wo das Verhältnismäßigkeitsprinzip heute eine Rolle spielen muss: bei der wechselseitigen Zuordnung einander widerstreitender Grundrechte. Eine strenge Prüfung des Kampfmittels am Maßstab der Verhältnismäßigkeit ginge weit darüber hinaus85 und wäre daher ihrerseits eine Verletzung der Koalitionsfreiheit der Partei, die das Kampfmittel einsetzt. Die neuere Rechtsprechung des BAG mag "ungewöhnlich"86 erscheinen, ist aber aus verfassungsrechtlichen Gründen unumgänglich. Was bedeutet dies mit Blick auf mögliche Grenzen für das Verhältnismäßigkeitsprinzip durch völkervertragliche Verpflichtungen der Bundesrepublik und insbesondere durch Art. 6 Nr. 4 ESC? Viel spricht dafür, dass die Unterschiede inzwischen eingeebnet sind. Die völkerrechtliche Sicht auf Koalitionsfreiheit und Arbeitskampf als Freiheitsgewährleistungen war von Anfang an mit der durch den Großen Senat eingenommenen Vorstellung von ausnahmsweise rechtmäßigen, grundsätzlich aber rechtswidrigen Verhaltensweisen unvereinbar. Erst der allmähliche Siegeszug verfassungsrechtlicher Vorstellungen mit der Erkenntnis, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip nur eine Rolle spielen kann beim Ausgleich widerstreitender Grundrechte, hat das deutsche Arbeitskampfrecht damit kompatibel gemacht. Dass kollektive Rechte ihre Grenzen finden, wo sie mit anderen Rechten kollidieren, ist auch dem Völkerrecht nicht fremd. Vielmehr geht der oben (III 2) zitierte Art. 31 ESC eben hiervon aus. Insofern spricht alles dafür, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip in seiner Ausgestaltung durch die jüngere Rechtsprechung mit der ESC vereinbar ist. Ob der Ausschuss für Soziale Rechte diese Sichtweise teilt, bleibt abzuwarten, man kann insoweit aber optimistisch bleiben.87 Umgekehrt wäre aber ein Festhalten an den Vorstellungen des Großen Senats nicht nur verfassungsrechtlich untragbar, sondern auch völkerrechtlich nicht zu halten.88 85 Vgl. Kittner, in: FS Jaeger, S. 483, 504; Deinert, in: Rehder/Deinert/Callsen, S. 58; a.A. Kersten, Neues Arbeitskampfrecht, Tübingen 2012, S. 75. 86 So Franzen, Die neuere Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG zum Arbeitskampfrecht, in: Schmidt (Hrsg.), Jahrbuch des Arbeitsrechts 47 (2010), S. 119, 122. 87 Vgl. Europäischer Ausschuss für Soziale Rechte, Conclusions 2010: Netherlands, S. 451: „In making their decision the courts resort to a proportionality criterion by balancing the interests in the exercise of the right to strike against those which are infringed. The Committee considered that the Dutch court’s use of the proportionality criterion did not itself undermine the right to strike (...)”; in diesem Kontext zum Verhältnismäßigkeitsprinzip im niederländischen Recht vgl.Bakels, Schets van het Nederlandse arbeitsrecht, 21. Aufl., Deventer 2011, S. 282 ff. 88 Insoweit geht Verfassungsrecht dem Völkerrecht eben gerade nicht vor, wie Kissel, § 29 Rn. 10, meint. 300 Olaf Deinert/Michael Kittner Ergebnis Nach diesen Überlegungen ist das eingangs angeführte Zitat Klaus Lörchers gleichsam als Mahnung zu verstehen. Denn eine Rückkehr zum verbreiteten, heute nicht mehr maßgeblichen, Verständnis des Verhältnismäßigkeitsprinzips hieße, die Zeichen der Zeit verkennen. Sie wäre weder verfassungsrechtlich noch völkerrechtlich tragbar. Das BAG hat den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgerichtig den heute maßgeblichen rechtlichen Rahmenbedingungen für richterliches Arbeitskampfrecht angepasst. Auch wenn dies verbreitet ignoriert wird,89 kann das BAG aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht mehr an der ESC vorbei. Und es will dies auch nicht.90 Vielleicht sollte man das Völkerrecht in seiner Rolle bei dieser Entwicklung nicht überschätzen. Man sollte es aber auch nicht unterschätzen, denn es hat sich als wichtiger Katalysator erwiesen, um das auch verfassungsrechtlich geforderte neue Denken in die Rechtsprechung zu befördern. Dazu hat Klaus Lörcher als "Rufer in der Wüste" über Jahrzehnte hinweg einen erheblichen Beitrag geleistet. V. 89 Bieder, Paradigmenwechsel im Arbeitskampfrecht: Neue Bezugspunkte für die Verhältnismäßigkeitskontrolle von Sympathiestreiks, NZA 2008, 799 ff.; Konzen, Die erweiterte Zulassung des Unterstützungsstreiks, SAE 2008, 1 ff.; Reinartz/Olbertz, Der Arbeitskampf im Ungleichgewicht: Rechtmäßigkeit des Unterstützungsstreiks?, DB 2008, 814 ff.; Rieble, Das neue Arbeitskampfrecht des BAG, BB 2008, 1506 ff.; demgegenüber wollen Hohenstatt/ Schramm, Erneute Erweiterung des Kampfarsenals: Zulässigkeit von Unterstützungsstreiks, NZA 2007, 1034 ff., zwar die ESC, berücksichtigen aber nicht die Spruchpraxis. 90 Vgl. etwa BAG 10.12.2002, AP Nr. 162 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, insb. zu I 3 a der Gründe. Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip und völkerrechtliche Vorgaben 301 Soziale Rechte auf supranationaler Ebene: Wirksame Schutzinstrumente? Monika Schlachter Schutz durch soziale Rechte Wenn sich Staaten völkerrechtlich dazu verpflichten, ihre Bürger vor bestimmten Lebensrisiken zu schützen und ihre Teilhabe am Leben der Gemeinschaft zu ermöglichen, werden „soziale Rechte“ begründet. Gerade in wirtschaftlichen Krisenzeiten wird oft hervorgehoben, dass sie einen sozialen Mindeststandard gewährleisten. Der Begriff der „Gewährleistung“ ist dabei freilich eher optimistisch; ob ein Einzelner solche sozialen Rechte auch geltend machen kann, hängt nicht nur davon ab, ob der jeweilige Staat sie überhaupt akzeptiert, sondern weiter davon, wie sie rechtstechnisch ausgestaltet sind, wem gegenüber sie bestehen, wer sie geltend machen kann und ob ihre Einhaltung rechtlich durchsetzbar ist. Die im Arbeitsleben besonders relevanten sozialen Rechte werden auf verschiedenen internationalen Ebenen geschützt; die geographisch weitreichendste Bedeutung kommt den Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) zu. Die ILO zählt zu den ältesten supranationalen Einrichtungen1, die „soziale Rechte“ als Mittel zur Ermöglichung des Weltfriedens interpretierte. Um die politische Bereitschaft der Staaten jedoch nicht durch ambitionierte Zielvorgaben zu überfordern, war die ILO bei der Einrichtung von Mechanismen zur Überprüfung und Durchsetzung der übernommenen Staatenverpflichtungen eher zurückhaltend. Eine nähere Betrachtung der Rechtsdurchsetzung begünstigt daher den Eindruck, dass der Schutz sozialer Rechte in Gefährdungssituationen wenig wirksam ist. Mit Recht hat sich jedoch gerade der Jubilar immer dagegen verwahrt, bestehende supranationale Gewährleistungen als „Soft Law“ einzuordnen und ihnen damit Verbindlichkeit weitgehend abzusprechen2; das wäre auch kategorial unzutreffend, denn verbindliche völkerrechtliche Pflichten zur Beachtung internationaler Verträge werden durch die Ratifizierung immerhin begründet. Die aktuell lauter werdenden kritischen Einwände gegen solche Rechte zeigen zudem, dass aus Sicht von I. 1 Die ILO wurde 1919 von den Parteien des Versailler Vertrages errichtet und dem Völkerbund eingegliedert. Im Jahre 1946 wurde die ILO eine „specialized agency“ der Vereinten Nationen. Näher: Dahm, Völkerrecht, Bd. 2, 1. Aufl., Stuttgart, 1961, S. 703, 705 ff., (zitiert als: Dahm, S.). 2 So z. B. Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, 1. Aufl., Oxford, 2003, S. 32 ff., (zitiert als: Novitz, S.).

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Zusammenfassung

Die wachsende Bedeutung des internationalen Arbeitsrechts schlägt sich in vielen Bereichen nieder: Tarifautonomie und Streikrecht werden durch die Rechtsprechung des EGMR mitbestimmt, die ILO-Übereinkommen stellen einen Mindeststandard dar, der auch in einer Wirtschaftskrise nicht unterschritten werden darf. Nicht jeder nationale Gesetzgeber und nicht jedes Gericht hat dies aber bisher erkannt. Von daher ergeben sich viele Kontroversen, in Deutschland u. a. bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter und bei der überlangen Dauer gerichtlicher Verfahren deutlich werden.

Die insgesamt 35 Autoren sind in der Wissenschaft, aber auch in internationalen Organisationen, in Ministerien und als Richter tätig. Der Band verbindet Theorie und Praxis; als Leser bekommt man nicht nur Stoff zum Nachdenken, sondern nicht selten auch ganz konkrete Handlungsanleitungen. Bislang gibt es kein vergleichbares Buch in der rechtswissenschaftlichen Literatur.