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Christoph Niemeyer, Durchsetzbarkeit des Beschlusses in:

Christoph Niemeyer

Gläubigerbeteiligung im Regelinsolvenzverfahren, page 176 - 182

Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und italienischen Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4216-8, ISBN online: 978-3-8452-1579-2 https://doi.org/10.5771/9783845215792

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 33

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176 schusses beziehen muss.956 Im Übrigen wird eine gewisse Rechtssicherheit durch die achttägige Anfechtungsfrist des Art. 36 LF sichergestellt. 2. Auswirkungen einer fehlerhaften Mitwirkung Ist ein Beschluss des Gläubigerausschusses wegen eines Rechtsfehlers (also etwa wegen des Fehlens der notwendigen Mehrheit) anfechtbar,957 soll hinsichtlich der vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Ausführungshandlung wie folgt zu differenzieren sein. Wurde die fehlerhafte Zustimmung angefochten, noch bevor die Handlung, zu der der Ausschuss seine Ermächtigung erteilt hat, ausgeführt wurde, soll der jeweiligen Ausführungshandlung keine Wirkung zukommen.958 Wurde die Handlung, zu der der Ausschuss fehlerhaft ermächtigt hat, bereits ausgeführt und werden Zustimmung und Ausführungshandlung nachträglich zusammen nach Art. 36 LF erfolgreich angefochten, soll die Nichtigerklärung durch das Gericht grundsätzlich auch alle bereits entfalteten Wirkungen beseitigen. Soweit die Handlung, der der Ausschuss zugestimmt hat, bereits Wirkung gegenüber Dritten gehabt hat, sollen diese bei beweglichen Sachen über die Regeln des gutgläubigen Erwerbs nach Art. 1153 Codice civile geschützt sein.959 Die Handlung, die der Zustimmung des Ausschusses bedurfte, ist und bleibt wirksam, wenn die fehlerhafte Zustimmung nicht innerhalb der achttägigen Frist angefochten wurde. 960 Denn die nicht fristgerechte Anfechtung soll wie eine nachträgliche Zustimmung der Ausschussmitglieder wirken, die gegen oder zumindest nicht für den Beschluss gestimmt haben.961 VIII. Durchsetzbarkeit des Beschlusses Entscheidungen, die im Hinblick auf das Zustimmungserfordernis ergehen, haben bindenden Charakter.962 Dies entspricht der Auffassung des Gesetzgebers963 und es 956 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 603 und 613; ähnlich Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 535. 957 Siehe dazu auch Ghedini, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 267. 958 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 604 f. 959 So zu Art. 35 LF Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 604. 960 So zu Art. 35 LF Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 604 f. 961 So zu Art. 35 LF Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 605. 962 Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 4 ff.; Sorci, in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare,, S. 199, deren Bemerkung “il parere dei creditori risulta vincolante in ogni caso”, sich in erster Linie auf das „parere favorevole“ in Art. 104 LF bezieht und wohl nicht dahingehend zu interpretieren ist, dass auch die bloße Stellungnahme, die nach anderen Normen erforderlich ist, für die anderen Organe bindende Wirkung hat. 177 entspricht der Auffassung der Literatur, die sich zu Art. 90 LF a.F. (der einzigen Entscheidung, die nach dem alten Recht durch der Zustimmung des Ausschusses bedurfte) gebildet hatte.964 Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, inwieweit der Insolvenzverwalter einen von dem Gläubigerausschuss gefassten Beschluss, in dem sich der Ausschuss für eine bestimmte Maßnahme ausspricht, befolgen muss bzw. welche Anreize er hat, diesen Beschluss auszuführen. 1. Weisungsrecht? Allein die erste Frage betrifft das kontrovers diskutierte Problem, ob der Gläubigerausschuss gegenüber dem Insolvenzverwalter ein Weisungsrecht hat. Nach überwiegender Auffassung hat der Gläubigerausschuss durch die Mitwirkungsbefugnisse in der Regel keine direkte Möglichkeit (sieht man einmal von den Mitteln ab, die dem Gläubigerausschuss immer zur Verfügung stehen wie z.B. die Androhung von Schadensersatzansprüchen), den Insolvenzverwalter oder den beauftragten Richter zu einer bestimmten Handlung zu zwingen.965 Anders als nach altem Recht, nach dem der Insolvenzverwalter unter der Aufsicht des beauftragten Richters stand,966 bestehen daher nach heutigem Recht keine Weisungsrechte von irgendeinem Organ.967 Vielmehr vergrößert der Ausschuss durch die Zustimmung oder Ermächtigung zu einer bestimmten Handlung nur die rechtlichen Möglichkeiten des jeweiligen Organs. Etwas anderes gilt allein bezüglich der vorläufigen Betriebsfortführung. Dort kann der Ausschuss gegenüber dem beauftragten Richter auch initiativ darüber entscheiden, dass das fortgeführte Unternehmen stillgelegt werden soll.968 Nach abweichender Auffassung soll der Insolvenzverwalter zu der Ausführung einer Handlung, der der Ausschuss zugestimmt oder zu welcher er ermächtigt hat, grundsätzlich verpflichtet sein, da solche Beschlüsse implizit eine Weisung enthiel- 963 Relazione sullo Schema di decreto legislativo recante “la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”, abgedruckt in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare, S. 395 ff., 412. 964 Vgl. etwa Cesqui, Rivista di diritto processuale 1994, 690 (692) m.w.N. 965 Vgl. etwa Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 113; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 267; zu Art. 72 LF Vattermoli, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 419. 966 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 247; Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 199. 967 Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 113. 968 Siehe oben S. 166 ff. 178 ten.969 Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Insolvenzverwalter plausibel machen könne, warum er die jeweilige Handlung nicht ausgeführt habe.970 2. Beschwerde a) Unterlassung des Insolvenzverwalters Soweit ein Weisungsrecht des Ausschusses bejaht wird, kann dieser seine Beschlüsse auch mit der Beschwerde nach Art. 36 Abs. 1 LF durchsetzen.971 Lehnt man ein Weisungsrecht des Ausschusses hingegen ab, können nur solche Unterlassungen des Insolvenzverwalters nach Art. 36 LF angegriffen werden, durch die der Insolvenzverwalter zugleich auch gegen eine im Gesetz statuierte Handlungspflicht etwa die Erstellung eines Liquidationsplanes oder die Herausgabepflicht bestimmter Informationen verstößt.972 Wird der Beschwerde stattgegeben, weist der beauftragte Richter den Insolvenzverwalter an, die jeweilige Handlung vorzunehmen. Unterlässt er auch dies, so stellt dies einen Grund für seine Entlassung und – bei Vorliegen eines Schadens – für seine Haftung dar.973 b) Beschwerde gegen eine Handlung des Insolvenzverwalters Nimmt der Insolvenzverwalter eine bestimmte Handlung vor, obwohl sich der Ausschuss gegen diese ausgesprochen hat, stellt dies eine Gesetzesverletzung dar und kann nach Art. 36 LF angegriffen werden.974 Das Gericht hebt dann die jeweilige Handlung des Verwalters auf.975 969 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 520; ähnlich für den Fall der Zustimmung zur Tilgung von Massekosten Limitone, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 121. 970 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 520 und S. 532 f.; ähnlich für den Fall der Zustimmung zur Tilgung von Massekosten Limitone, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 121. 971 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 532. 972 Vgl. Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 609; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (557). 973 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 614. 974 Insoweit gilt das oben Gesagte entsprechend, siehe oben S. 175 f. 975 Vgl. Tiscini, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 220. 179 3. Entlassung Verstößt der Insolvenzverwalter gegen eine für ihn bindende Weisung976 oder nimmt er eine Handlung ohne die Zustimmung des Ausschusses vor, kommt auch eine Entlassung des Verwalters in Betracht. Der Insolvenzverwalter kann nach Art. 37 Abs. 1 LF jederzeit auf Vorschlag des beauftragten Richters oder auf Antrag des Gläubigerausschusses durch das Gericht entlassen werden. Die Regelung ist durch die Reform im Wesentlichen unverändert geblieben. a) Erfordernis eines berechtigten Grundes Art. 37 LF sieht zwar selbst keine Voraussetzungen für die Entlassung des Insolvenzverwalters vor. Dennoch ist man sich einig, dass das Gericht eines Grundes bedarf, um den Verwalter zu entlassen.977 Das ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass die Entlassung für den Insolvenzverwalter mit einer negativen Konnotation verbunden ist978 und einen Sanktionscharakter hat.979 Vielmehr entspricht sie auch der Interpretation zu Art. 23 Abs. 1 LF, wonach das Gericht bei Vorliegen eines berechtigten Grundes („per giustificati motivi“) Verfahrensorgane abberufen kann.980 Der Begriff des berechtigten Grundes („giustificato motivo“) ist weiter als der des wichtigen Grundes („giusta causa“)981 und umfasst auch Gründe der Zweckmäßigkeit.982 Die Entlassung des Insolvenzverwalters kann daher auch aus reinen Zweck- 976 Siehe etwa oben S. 166 ff. 977 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 617; D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 229; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 547; Minutoli, Il fallimento 2005, 1460 (1461); Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 176; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (573). 978 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 547. 979 Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (573). 980 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 229; vgl. auch Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 617; Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 176. 981 Soweit es allerdings an einem wichtigen Grund für die Entlassung fehlt, soll nach teilweise vertretener Auffassung trotz des neu eingeführten Art 39 Abs. 3 LF, der die proportionale Verteilung der Vergütung unter den Insolvenzverwaltern regelt und der auf einer Rspr. des Corte di Cassazione beruht (Corte di Cassazione 19.07.2002, n. 10528) dem Insolvenzverwalter aus Billigkeitsgründen ein Anspruch auf Schadensersatz zustehen, D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 232; a.A.: Nardo, in: Santangeli (Hrsg.), Il nuovo fallimento, S. 189. 982 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 618; D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 229; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 280; vgl. auch Tiscini, in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare, S. 48. 180 mäßigkeitsgründen erfolgen.983 Solche Gründe sind etwa dann anzunehmen, wenn zwischen dem Insolvenzverwalter und den anderen Verfahrensorganen (insbesondere dem Gläubigerausschuss) unheilbare Divergenzen entstehen,984 die Gläubiger die Verwaltung der Masse durch den Insolvenzverwalter für nachteilig halten985 oder die Inventarisierung und Verwertung der Masse zu spät erfolgt.986 Einen die Entlassung rechtfertigenden Grund hat man auch angenommen, wenn der Verwalter die über einen längeren Zeitraum verfügbaren Gelder nicht verteilt hat.987 b) Entscheidungsermessen des Gerichts Das Gericht ist allerdings nicht verpflichtet, dem Antrag des Gläubigerausschusses nachzukommen, sondern hat grundsätzlich einen eigenen Ermessensspielraum bei der Frage, ob es dem Antrag stattgibt.988 Das ergab sich nach der früheren Rechtslage aus dem Umstand, dass das Insolvenzrecht stark von einem öffentlichen Interesse geprägt war.989 Mit dem gewandelten Grundkonzept der Legge fallimentare, die den Schutz der Gläubiger in den Vordergrund rückt, muss das Gericht aber auch das Interesse der Gläubiger in seine Ermessenserwägungen mit einbeziehen.990 Das Gericht soll aber an den Willen des Gläubigerausschusses gebunden sein, wenn es den Insolvenzverwalter von Amts wegen entlassen wolle.991 Gegen diese These spricht freilich Art. 37 LF, der die Möglichkeit der Entlassung von Amts wegen ohne die Zustimmung des Ausschusses vorsieht. Daher bleibt abzuwarten, inwieweit diese vereinzelt gebliebene Auffassung Fuß fassen wird. 983 Vgl. Corte di cassazione 18.03.1995, n. 3161; Cabras, La governance del fallimento, S. 8; D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 228 f.; Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 19; Nardo, in: Santangeli (Hrsg.), Il nuovo fallimento, S. 189; Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 112. 984 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 229; Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 112; vgl. auch Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 547, nach der es ausreicht, dass der Verwalter die Ausschussmitglieder als inkompetent oder unkorrekt bezeichnet; Mantovani, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 270; Panzani, Il fallimento 2006, 487 (490). 985 Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 112. 986 Vgl. etwa das Formular für den Entlassungsbeschluss des Insolvenzverwalters bei Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 550 f. 987 Vgl. auch Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 617. 988 Corte di cassazione 18.03.1995, n. 3161; D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 228; Biscione/Pessetti, Compendio di diritto fallimentare, S. 68; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 541 dort als absolut herrschende Meinung bezeichnet; Nardo, in: Santangeli (Hrsg.), Il nuovo fallimento, S. 189. 989 Corte di Cassazione 18.03.1995, n. 3161; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 546 f.; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 277. 990 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 546 f.; vgl. auch Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 278. 991 Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 12. 181 4. Auswirkungen auf die Haftung Fraglich ist, wie sich ein Beschluss des Gläubigerausschusses auf die Haftung des Insolvenzverwalters auswirkt. a) Haftung des Insolvenzverwalters Der Insolvenzverwalter haftet gemäß Art. 38 LF für die von ihm verursachten Schäden, wenn er die Pflichten, die ihm durch das Gesetz oder den Liquidationsplan nach Art. 104-ter LF auferlegt sind, nicht mit der der Natur seines Amtes obliegenden Sorgfalt erfüllt.992 Während der Verfahrensdauer ist nach Art. 38 Abs. 2 LF allein ein neu bestellter Verwalter mit Zustimmung des beauftragten Richters oder des Gläubigerausschusses befugt, den Anspruch geltend zu machen. Nach Ende des Verfahrens sind auch die Gläubiger und der Schuldner befugt, Schadensersatzansprüche geltend zu machen.993 Die Haftung besteht in erster Linie für die der Masse verursachten Schäden.994 Massegläubigern und anderen Dritten haftet der Insolvenzverwalter nicht aus Art. 38 LF, sondern nur nach allgemeinen Grundsätzen.995 b) Entlastung Fraglich ist, inwieweit der Insolvenzverwalter haftet, wenn seine Handlung auf einem Beschluss des Gläubigerausschusses basiert. Bereits vor der Reform war umstritten, ob eine Zustimmung des beauftragten Richters (dessen Zustimmung in der Regel in den Fällen erforderlich war, die heute von der Zustimmung des Gläubigerausschusses abhängen)996 den Insolvenzverwalter von seiner Haftung befreite.997 Auch die Auffassungen zum neuen Recht bilden kein einheitliches Bild. Relativ unstreitig ist nur, dass eine Haftung des Insolvenzverwalters jedenfalls dann fortbe- 992 Zu der Haftung für Hilfspersonen des Insolvenzverwalters (siehe FN 894) vgl. etwa D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 247; Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 111; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292. 993 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 249. 994 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 248. 995 Vgl. D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 250. 996 Vgl. auch D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 247. 997 Vgl. dazu D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 247; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 565; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292. 182 steht, wenn die Zustimmung des Gläubigerausschusses auf falschen Informationen des Insolvenzverwalters beruhte.998 Teilweise wird angenommen, dass eine Haftung der beiden Organe nebeneinander besteht, wenn der Gläubigerausschuss einer Rechtshandlung des Insolvenzverwalters zustimmt.999 Danach kommt dem Beschluss der Gläubigerversammlung also keine entlastende Wirkung zu. Denn dem Insolvenzverwalter stehe auch bei Zustimmung durch den Gläubigerausschuss ein weiter Ermessenspielraum zu, ob er die jeweilige Handlung ausführt oder nicht.1000 Nach anderer Ansicht haftet der Insolvenzverwalter nicht, wenn er eine Handlung nach Zustimmung des Gläubigerausschusses (oder des beauftragten Richters) ausführt, soweit die Fehler nicht in der Ausführung selbst liegen.1001 Denn der Insolvenzverwalter sei nicht frei in seiner Entscheidung und damit komme eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht in Betracht.1002 Vermittelnd wird vertreten, dass die Haftung des Insolvenzverwalters bei einer vom Gesetz vorgesehenen und auch im Übrigen rechtmäßig erteilten Zustimmung des Ausschusses ausgeschlossen ist; im Falle einer nicht vom Gesetz vorgesehenen Zustimmung des Ausschusses die Haftung aber bestehen bleibt.1003 Das wird mit der Erwägung begründet, dass der Insolvenzverwalter bei Entscheidungen, die ihm durch das Gesetz zugewiesen sind, nicht aus der Haftung stehlen können soll.1004 Betrachtet man die von den unterschiedlichen Positionen angeführten Argumente, fällt auf, dass der Streit in der unterschiedlichen Auffassung wurzelt, inwieweit der Insolvenzverwalter zu einer Handlung, zu der der Ausschuss den Insolvenzverwalter ermächtigt hat bzw. der der Ausschuss zugestimmt hat, verpflichtet ist.1005 IX. Instrumente gegen die Verfolgung von Sonderinteressen Auch wenn die Inhaber geringerer Forderungen in dem Ausschuss repräsentiert sind, werden in der Regel überwiegend Vertreter der großen Gläubiger den Ausschuss dominieren. Das wirft die Frage auf, wie die kleineren Gläubiger wirksam vor der Verfolgung von Sonderinteressen durch verfahrensbeherrschende Gläubiger ge- 998 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 575; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292 f. 999 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 575; Proto, Il fallimento, 1001 (1004); Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 122; vgl. auch Abete, in: Jorio/Fabiani, La nuova legge fallimentare, I, S. 647; Ferri, Il fallimento 2006, 1225 (1229). 1000 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 575; Proto, Il fallimento, 1001 (1004); Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 122; Ferri, Il fallimento 2006, 1225 (1229). 1001 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 248. 1002 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 248. 1003 Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292 1004 Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292. 1005 Dazu bereits oben S. 162.

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Zusammenfassung

Die umfassende Gläubigerbeteiligung hat eine lange Tradition im deutschen Insolvenzrecht. In der Praxis beteiligen sich die Gläubiger jedoch häufig nicht. Dieser Umstand und unausgewogene Entscheidungen der Gläubiger können das Verfahrensziel, die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger, gefährden. Die Untersuchung vergleicht die Gläubigerbeteiligung nach der deutschen Insolvenzordnung mit der durch das decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 und das decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 reformierten legge fallimentare. Die Arbeit erörtert umfassend aktuelle juristische Fragen. Der rechtsvergleichende Teil bezieht Ansätze der ökonomischen Analyse des Rechts und der Verhaltensökonomik ein, um konkrete Änderungsvorschläge zu erarbeiten.