134 forderungen mehrere Tage in Anspruch nahm.706 Um die Gefahr von Zufallsmehrheiten zu beseitigen,707 bestimmt nun der durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 geänderte Art. 37-bis Abs. 1 LF, dass die Wahlen bzw. die zu treffenden Entscheidungen nach Abschluss des Prüfungstermins und vor Erlass der Vollstreckbarkeitserklärung der Insolvenztabelle stattfinden. III. Kompetenzen Obwohl der Schwerpunkt der von den Gläubigern bestimmten Organen eher bei dem Gläubigerausschuss liegt, hat auch die Gläubigerversammlung einige wichtige Kompetenzen. 1. Wahl des Insolvenzverwalters Die Gläubigerversammlung kann im Prüfungstermin gemäß Art. 37-bis Abs. 1 LF die Ersetzung des Insolvenzverwalters verlangen („chiedere la sostituzione“), wenn sie dem Gericht zugleich die Gründe für den Antrag anzeigt und einen neuen Verwalter benennt („indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo“).708 Das Gericht ernennt nach Überprüfung der genannten Gründe („valutate le ragioni della richiesta“) die von den Gläubigern gewählte Person, es sei denn, dass die Kriterien des Art. 28 LF nicht eingehalten worden sind. Art. 28 LF bestimmt als Voraussetzungen für die Ernennung zum Insolvenzverwalter, dass die jeweilige Person einem bestimmten Berufsstand (etwa dem der Anwaltschaft) angehört oder innerhalb einer Aktiengesellschaft eine Aufsichts- oder Managementfunktion ausgeübt hat. Außerdem darf die Person etwa kein Verwandter des Schuldners oder ein Gläubiger sein und darf sich auch sonst nicht in einem Interessenkonflikt mit dem Insolvenzverfahren befinden. 706 Abate, in: Fabiano/Patti (Hrsg.), La tutela dei diritti nella riforma fallimentare, S. 73 (88); Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 628; D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 238; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 553; Panzani, Il fallimento 2006, 487 (489); Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 675 f.; vgl. auch Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, S. 176. 707 Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877; vgl. zu dem Problem bereits Bozza, Il fallimento 2005, 1051 (1063); D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 238; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 604; Panzani, Il fallimento 2006, 487 (489); dagegen aber mit beachtlichen Argumenten Lamanna, Accertamento del passivo, S. 497. 708 Auf die Ähnlichkeit des von Art. 37-bis Abs. 1 LF und Art. 719 des Codice di Commercio von 1882 weisen Bozza, Il fallimento 2005, 1051 (1062); D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 236 hin. 135 Mit der Formulierung „nach Überprüfung der genannten Gründe“ beseitigt das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 die Streitfrage, ob das Gericht an die Wahl der Gläubiger gebunden ist.709 Das Gericht kann nun die Wahl des Insolvenzverwalters ablehnen, wenn keine berechtigten Gründe vorliegen.710 Damit gilt für die Abwahl der gleiche Maßstab wie für die Entlassung des Insolvenzverwalters nach Art. 37 LF.711 Soweit Art. 37-bis Abs. 1 LF durch diese Gleichstellung überflüssig wird,712 mag man vertreten, dass diese Lösung „nicht durch ihre systematische Kohärenz strahlt“.713 Der Unterschied zu Art. 37 LF dürfte aber zum einen darin bestehen, dass eine Ersetzung, anders als eine Entlassung, nicht mit einer negativen Konnotation verbunden ist und dass daher nicht allzu strenge Anforderungen an das Vorliegen eines berechtigten Grundes zu stellen sind. Zum anderen ist es den Gläubigern im Falle des Art. 37-bis Abs. 1 LF im Unterschied zu einer Entlassung möglich, einen alternativen Insolvenzverwalter zu benennen. Durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 dürfte sich ebenfalls die Frage erledigt haben, inwieweit mehrere Wahlen durch die Gläubiger möglich sind.714 Durch die Festlegung, dass die Wahl nach der Prüfung der Forderungen und 709 Vgl. dazu einerseits diejenigen, die bereits vor der Reform für einen Wertungsspielraum des Gerichts waren, so Abate, in: Fabiano/Patti (Hrsg.), La tutela dei diritti nella riforma fallimentare, S. 73 (89); Esposito, Il fallimento 2007, 111 (112, FN 6); Ferretti, Le funzioni del curatore fallimentare, S. 5 f.; Guglielmucci, Diritto fallimentare, S. 78; wohl auch Nardo, in: Santangeli (Hrsg.), Il nuovo fallimento, S. 205; Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 112; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 279; Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento, S. 65; wohl auch Ferri, Il fallimento 2006, 1225 (1228); andererseits diejenigen, die für eine Überprüfung allein nach den Kriterien des Art. 28 LF plädierten: Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 635; Abete, Il fallimento 2007, 480 (484); Cabras, La governance del fallimento, S. 8; Cabras, Il sistema di governance nelle imprese in crisi, S. 17; De Crescienzo/Mattei/Panzani, La riforma organica delle procedure concorsuali, S. 55; Ghedini, NDS 2006, Nr. 4, 13 (17); Ghedini, NDS 2006, Nr. 5, 37 (44); Lamanna, Accertamento del passivo, S. 498 und 500 f.; Panzani, Il fallimento 2006, 487 (489 f.); Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (560); Spiotta, Il curatore fallimentare, S. 21 f.; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383); in der Tendenz auch Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 11 f. 710 Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877. 711 Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877. 712 So Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 636; Cabras, La governance del fallimento, S. 8; Cabras, Il sistema di governance nelle imprese in crisi, S. 17; vgl. auch D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 241; Ferretti, Le funzioni del curatore fallimentare, S. 5. 713 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 241 (“non brilla per coerenza sistematica”). 714 Einerseits Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383); vgl. auch Bozza, Il fallimento 2005, 1051 (1063); D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 237 und S. 239; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 676; andererseits Cabras, La governance del fallimento, S. 9. 136 vor der Vollstreckbarerklärung der Insolvenztabelle erfolgen muss, dürfte in der Zukunft allenfalls eine Wahl möglich sein. 2. Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses Die Gläubigerversammlung kann in dem Prüfungstermin gemäß Art. 37-bis Abs. 1 LF neue Mitglieder des Gläubigerausschusses benennen („effettuare … designazioni“). Das Gericht bestellt die benannten Personen, es sei denn, dass die Kriterien des Art. 40 LF, wozu unter anderem eine ausgewogene Repräsentation der Gläubiger gehört, nicht eingehalten sind.715 Die Versammlung kann also von dem beauftragten Richter zunächst benannte Mitglieder des Ausschusses ersetzen oder – für den Fall, dass die gesetzliche Höchstgrenze von fünf Mitgliedern noch nicht ausgeschöpft ist – zusätzliche Mitglieder in den Ausschuss wählen.716 Anders als bei der Wahl des Insolvenzverwalters hat das Gericht – entgegen anfänglicher Zweifel –717 wegen des eindeutigen Wortlauts718 und des fehlenden Begründungserfordernisses719 bei der Wahl von Ausschussmitgliedern durch die Gläubiger keinen Ermessensspielraum.720 Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass die Frage, ob die von der Gläubigerversammlung benannten Personen die Gläubiger nach Höhe und Art der Forderungen im Sinne des Art. 40 Abs.2 LF angemessen repräsentieren, dem beauftragten Richter bereits weite Spielräume einräumt. Auch hier gilt wohl nach der Neuerung durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, dass die Ersetzung von Mitgliedern nur einmalig möglich ist.721 715 Zu den Kriterien des Art. 40 LF siehe unten S. 150 ff. 716 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 629; Guglielmucci, Diritto fallimentare, S. 77. 717 Ianniello, Il nuovo diritto fallimentare, S. 86 f. 718 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 243. 719 Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (578). 720 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 630; Cabras, La governance del fallimento, S. 9; Cabras, Il sistema di governance nelle imprese in crisi, S. 17; D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 243; Ghedini/Michelotti, in Ferro, La legge fallimentare, S. 288; Guglielmucci, Diritto fallimentare, S. 78; Lamanna, Accertamento del passivo, S. 501; Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 129; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (580); Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 673 f.; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383). 721 Vgl. zu der Auseinandersetzung vor der Reform einerseits Cabras, La governance del fallimento, S. 9; Cabras, Il sistema di governance nelle imprese in crisi, S. 17 und andererseits D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 243, der auch die Wahl des Insolvenzverwalters nur im Prüfungstermin für möglich hält; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (578); Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 676. 137 3. Festsetzung der Vergütung Ferner kann die Versammlung nach Art. 37-bis Abs. 3 LF beschließen, dass den Ausschussmitgliedern (über einen den Mitgliedern nach dem Gesetz ohnehin zustehenden Ersatz ihrer Aufwendungen hinaus) eine Vergütung gezahlt wird.722 Die Regelung dient dazu, auch den Mitgliedern, die eine Aussicht auf einen nur geringen Verteilungserlös haben, einen Anreiz zu bieten, in dem Ausschuss mitzuarbeiten.723 Diese Vergütung darf allerdings nicht höher als zehn Prozent der dem Insolvenzverwalter zustehenden Vergütung betragen. Unklar ist, ob sich die zehn Prozent auf die Vergütung der einzelnen Ausschussmitglieder oder auf die Vergütung des Ausschusses insgesamt beziehen. Teilweise ist man der Auffassung, dass höchstens zehn Prozent für den gesamten Ausschuss gezahlt werden dürfen.724 Denn der Wortlaut spreche nicht davon, dass jedem der Mitglieder, sondern nur davon, dass den Mitgliedern im Allgemeinen zehn Prozent gezahlt werden dürften.725 Die gegenteilige Auffassung sei auch deshalb abzulehnen, da sie trotz des im Verhältnis geringeren Aufwandes zu einer Vergütung kommen würde, die bis zu 50 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters ausmache.726 Nach abweichender Auffassung bezieht sich die Zehn-Prozent-Grenze auf die Vergütung der einzelnen Ausschussmitglieder.727 Denn bei einer Aufteilung sei die Vergütung für das einzelne Mitglied zu gering.728 Außerdem beziehe sich der Wort- 722 Der Reformentwurf aus dem Jahre 2004 (abgedruckt bei Jorio/Fortunato (Hrsg.), Progetti di riforma, S. 35 ff.) sah in Art. 66 Abs. 7 vor, dass nach Entscheidung des beauftragten Richters bei besonders komplexen Verfahren und ausreichender Insolvenzmasse eine Vergütung in Höhe von 10 % an die Ausschussmitglieder gezahlt werden konnte. Der dem Parlament vorgelegte Gesetzesentwurf sah wie die Legge fallimentare hingegen keine Vergütung vor, vgl. im Einzelnen Schiavon, Il comitato dei creditori, S. 7 f. Die Regelung wurde vermutlich erst wieder auf die Stellungnahme des Senats hin aufgenommen, der angesichts der gewachsenen Aufgaben des Ausschusses zu einer Vergütung riet, vgl. Parere del Senato sullo Schema di decreto legislativo recante la riforma organica delle procedure concorsuali, abgedruckt in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare, S. 455 ff. 723 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 639; Ianiello, La riforma del diritto fallimentare, S. 98; Michelotti, Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2007, S. 745; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 265. 724 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 243 f.; Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, S. 186. 725 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 244. 726 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 244. 727 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 639; Bonfatti/Censoni, Manuale di diritto fallimentare, S. 81; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 557; Nardecchia, Informazione prevedenziale 2006, 1 (6); Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 129; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684; Schiera, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 252. 728 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 639; vgl. auch Allegritti, Diritto delle banche e del mercato finanziario 2006, 91 (108). 138 laut auf die Mitglieder.729 Dieses Ergebnis rechtfertige sich auch über eine Analogie zu den ministeriellen Verordnungen zum Überwachungsausschuss bei der liquidazione coatta amministrativa.730 IV. Beschlüsse der Gläubigerversammlung 1. Verfahren Auch über die Verfahrensweise herrscht kaum Einigkeit. Überwiegend schließt man aus dem Wortlaut, wonach die persönlich anwesenden oder vertretenen Gläubiger eine Wahl vornehmen können, dass die Wahl des Verwalters nur im Prüfungstermin möglich sei. Die Willensbildung der Gläubiger und daher auch die Stimmabgabe seien nur innerhalb des Termins möglich.731 Nach abweichender Auffassung ist die Stimmabgabe sowohl außerhalb der Versammlung als auch schriftlich möglich.732 Danach wäre es also auch denkbar, dass eine Gläubigermehrheit eine eigene Versammlung abhält und Entscheidungen nach Art. 37-bis LF trifft, ohne die übrigen Gläubiger auch nur zu beteiligen (wobei sich natürlich auch dann die Mehrheitserfordernisse nach allen zugelassenen und nicht allein den anwesenden Gläubigern zu richten haben).733 2. Erforderliche Mehrheiten Je nach Beschlussgegenstand sind unterschiedliche Mehrheiten erforderlich. a) Summenmehrheit Für die Wahl eines neuen Insolvenzverwalters oder neuer Ausschussmitglieder ist gemäß Art. 37-bis Abs. 1 LF die Summenmehrheit der Forderungen erforderlich,734 729 Bonfatti/Censoni, Manuale di diritto fallimentare, S. 81; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 557; Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 129. 730 Nardecchia, Informazione prevedenziale 2006, 1 (6); Schiera, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 252. 731 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 237; Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 553; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 676. 732 Bruno, in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare,, S. 74; Cabras, Il sistema di governance nelle imprese in crisi, S. 17; Cabras, La governance del fallimento, S. 8; Lamanna, Accertamento del passivo, S. 495. 733 So ausdrücklich Lamanna, Accertamento del passivo, S. 495. 734 Zu der Kritik dieser Regelung siehe unten S. 198 ff.