159 der der jeweiligen Geschäftsstelle abgaben.863 Die aktuelle gesetzliche Regelung schafft einen Ausgleich zwischen dem Erfordernis der Rechtssicherheit und dem die gesamte Reform durchdringenden Bestreben, das Verfahren zu beschleunigen.864 Um Transparenz zu schaffen und Beschwerden nach Art. 36 LF zu ermöglichen, müssen die Beschlüsse des Ausschusses nach Art. 41 Abs. 1 LF begründet werden.865 2. Beschlussfassung Das italienische Recht enthält keine Regelung über die Beschlussfähigkeit. Daher soll es möglich sein, dass Beschlüsse auch durch ein einziges Ausschussmitglied gefasst werden können.866 Nehmen mehrere Personen an der Beschlussfassung teil, werden die Beschlüsse des Ausschusses nach Art. 41 Abs. 3 LF mit der Mehrheit der Abstimmenden867 getroffen. Zu den Abstimmenden im Sinne des Art. 41 Abs. 3 LF zählen nicht solche Mitglieder, die sich der Stimme enthalten.868 Die Reform rückt mit dieser Regelung von der alten Rechtslage869 ab, wonach die Mehrheit der Mitglieder erforderlich war.870 Nicht völlig geklärt ist, welche Folge eine Stimmengleichheit nach sich zieht.871 IV. Die Ersetzungskompetenz des beauftragten Richters Der italienische Torpedo, eine negative Feststellungsklage vor den langsam arbeitenden italienischen Gerichten mit dem Ziel, ein Verfahren vor deutschen Gerichten 863 Caselli, Degli Organi preposti al fallimento, in: Bricola/Galgano/Santini (Hrsg.), Commentario Scialoja-Branca, S. 242. 864 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 263. 865 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 264; Schiera, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 251. 866 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 264; a.A.: allerdings ohne Alternativvorschlag Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 310. 867 Die ursprüngliche, insoweit übereinstimmende Formulierung des Justiz- und des Wirtschaftsministeriums, wonach es auf die Stimmen der Anwesenden („presenti“) ankommen sollte, wurde gestrichen um auch eine schriftliche Stimmabgabe zu ermöglichen, Schiavon, Il comitato dei creditori, S. 6 f. 868 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 264, FN 36. 869 Die Anzahl der Mitglieder war bereits nach dem Codice di Commercio von 1882 maßgeblich, der bewusst von den Regelungen der deutschen Konkursordnung abwich, vgl. Calamandrei, Del fallimento, S. 227. 870 Bruno, in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare,, S. 83. 871 Schiavon, Il comitato dei creditori, S. 7. 160 zu blockieren, ist in Anwaltskreisen berüchtigt. Eine ähnliche Reputation muss in den Anfängen der Legge fallimentare das Erfordernis einer Mitwirkung eines demotivierten Gläubigerausschusses gehabt haben. Denn Anfragen des Insolvenzverwalters um eine Stellungnahme oder gar eine Zustimmung wurden von den Mitgliedern des Gläubigerausschusses häufig spät oder gar nicht beantwortet, so dass das Verfahren zum Erliegen zu kommen drohte. Dem versuchte die Rechtsprechung des Corte di Cassazione dadurch Herr zu werden, dass sie das Schweigen der Ausschussmitglieder nach Verstreichen einer den Mitgliedern zur Stellungnahme gesetzen Frist als Zustimmung wertete.872 Diese Möglichkeit besteht nach der Reform nicht mehr, da das Gesetz für den Fall der Untätigkeit klare Regelungen trifft.873 Der beauftragte Richter kann nunmehr eine Entscheidung des Gläubigerausschusses in bestimmten Fällen (insbesondere in dem der Untätigkeit) ersetzen (unten 1.). Eine Ersetzung ist darüber hinaus auch auf eine Beschwerde nach Art. 36 LF möglich, wenn eine Unterlassung des Ausschusses eine Rechtsverletzung darstellt (unten 2.). 1. Ersetzungskompetenz des beauftragten Richters Nach Art. 41 Abs. 4 LF hat der beauftragte Richter die Befugnis, im Falle der Untätigkeit („inerzia“) des Ausschusses, seines Nichtzustandekommens wegen nicht ausreichender Zahl oder Bereitschaft der Gläubiger („impossibiltà di costituzione per insufficienza di numero o di indisponibilità dei creditori“), oder eines Notfalles („urgenza“) selbst zu entscheiden. a) Die Tatbestandsalternativen Ein Fall der Untätigkeit ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Ausschuss nicht innerhalb der fünfzehntägigen Frist entscheidet.874 Die durch das Decreto correttivo 12 Settembre 2007, n. 169 eingeführte Tatbestandsalternative des Nichtzustandekommens ersetzt die vorherige des Nichtfunktionierens, der ohnehin kein eigener Bedeutungsgehalt beigemessen wurde.875 Die 872 Corte di Cassazione 09.03.1995, n. 2730; Corte di Cassazione 03.01.1998, n. 16. 873 Fimmanò, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, II, S. 1603 f.; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 263 und 271; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 681; a.A.: Ragonesi, Diritto e pratica fallimentare, S. 146 unter Hinweis auf die alte Rechtsprechung und ohne weitere Begründung hinsichtlich der Änderungen durch die Reform. 874 Biscione/Pessetti, Compendio di diritto fallimentare, S. 69; Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 311; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 680 f.; Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, S. 186; vgl. auch Nardo, in: Santangeli (Hrsg.), Il nuovo fallimento, S. 207 ; Pagni, Il fallimento 2007, 140 (143). 875 Vgl. Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 272; a.A.: Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 311. 161 neue Rechtslage soll klarstellen, dass die Ersetzungskompetenz auch dann eingreift, wenn ein Gläubigerausschuss nicht zustande kommt, und dass eine Zwangsernennung gegen den Willen eines Gläubigers nicht möglich ist.876 Ein Notfall ist gegeben, wenn die Entscheidung derart eilbedürftig ist, dass eine Entscheidung des Ausschusses nach dem in Art. 41 Abs. 3 LF beschriebenen Verfahren zu spät käme.877 Der beauftragte Richter kann in diesem Fall sogar vor Ablauf der fünfzehntägigen Frist eine Entscheidung fassen.878 b) Konkurrenzen Liegen die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 4 LF vor, bestehen die Entscheidungsbefugnis des beauftragten Richters und die des Ausschusses nebeneinander. Die Entscheidung eines Organs schließt eine spätere Entscheidung des anderen Organs aus.879 (Nur in dem hypothetischen Fall, dass beide Organe gleichzeitig eine Entscheidung treffen, soll die Entscheidung des Ausschusses maßgeblich sein.880) Dies soll nach teilweise vertretener Ansicht auch für den Fall gelten, dass der beauftragte Richter aufgrund eines Notfalles entscheidet. Die getroffene Entscheidung sei definitiv und entziehe dem Ausschuss dessen Entscheidungskompetenz. Selbst eine Bestätigung der Entscheidung des beauftragten Richters sei nicht mehr möglich.881 Nach abweichender Auffassung bedarf die Entscheidung des beauftragten Richters, die aufgrund eines Notfalles getroffen werde, der späteren Genehmigung des Ausschusses, da grundsätzlich dem Ausschuss die Entscheidung zustehe und die Entscheidung des beauftragten Richters nur provisorischen Charakter habe.882 c) Ausnahmen Es gibt Bestrebungen in der italienischen Literatur, einige wichtige Kompetenzen von der Ersetzungskompetenz auszunehmen. Dazu gehört insbesondere die erforder- 876 Vgl. die Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877. 877 Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 311; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 682; vgl. auch Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, S. 186. 878 Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 311; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 272; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 680 f. 879 Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 681; vgl. zu dem Konkurrenzproblem auch Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 272. 880 Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 681. 881 Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 682. 882 Abete, Il fallimento 2007, 480 (485). 162 liche positive Stellungnahme des Gläubigerausschusses zu dem Liquidationsplan. Scheitert die Stellungnahme des Gläubigergremiums allein aufgrund der bloßen Untätigkeit, soll nur die Klage wegen Unterlassens nach Art. 36 LF möglich sein.883 Auch bei der Entscheidung über die Betriebsfortführung884 solle eine Ersetzung nicht möglich sein.885 d) Rechtsmittel Noch nicht restlos geklärt ist, ob die Beschlüsse des beauftragten Richters, die dieser gemäß Art. 41 Abs. 4 LF trifft, wie die des Comitato dei Creditori nach Art. 36 LF nur bei einer Gesetzesverletzung angreifbar sind oder ob solche Beschlüsse wie alle übrigen Beschlüsse des beauftragten Richters nach Art. 26 LF auf ihre Zweckmä- ßigkeit überprüft werden können.886 2. Beschwerde gegen ein Unterlassen des Ausschusses Wird einer gegen eine Unterlassung des Ausschusses gerichteten Beschwerde stattgegeben, entscheidet der beauftragte Richter gemäß Art. 36 Abs. 3 S. 2 LF an seiner statt. Noch wird nicht einmütig beurteilt, inwieweit auch ein unterlassener Beschluss des Ausschusses eine Rechtsverletzung darstellt.887 Nach herrschender Auffassung ist der Ausschuss zu einer Entscheidung verpflichtet, wenn er dazu aufgefordert wird. Wird in solchen Fällen ein Beschluss nicht gefasst, stellt die Unterlassung eine Gesetzesverletzung dar, die nach Art. 36 LF angegriffen werden kann.888 883 Bonfatti/Censoni, Manuale di diritto fallimentare, S. 333; a.A.: D’Aquino, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 141; Fimmanò/Esposito, La liquidazione dell'attivo fallimentare, S. 300; Fimmanò, Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2008, 845 (853), die eine Ersetzung nach Art. 41 Abs. 4 LF auch hier möglich für möglich halten. 884 Zu der Mitwirkung des Gläubigerausschusses bei der vorläufigen Betriebsfortführung siehe oben S. 166 ff. 885 Caiafa, La legge fallimentare riformata e corretta, S. 428; a..A.: Ghedini/Fontana, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 760; Stasi, Il fallimento 2007, 853 (857), die auch insoweit von einer Ersetzungsmöglichkeit durch den beauftragten Richter ausgehen. 886 Minutoli, NDS 2006, Nr. 4, 22 (25). 887 In der Tendenz ablehnend Ianiello, Il nuovo diritto fallimentare, S. 99; Minutoli, NDS 2006, Nr. 4, 22 (26, FN 22). 888 Abete, in Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 609; Bersani, Impresa commerciale industriale 2006, 572 (575); Ghedini, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 265. 163 V. Kompetenzen des Gläubigerausschusses 1. Erteilung von Zustimmungen a) Allgemeines Die Legge fallimentare sieht in einer Reihe von Bestimmungen vor, dass die Vornahme bestimmter Rechtshandlungen nur in Übereinstimmung mit dem Gläubigerausschuss erfolgen darf. Dies ist gegenüber der bisherigen Rechtslage eine große Neuerung, da nach altem Recht eine solche Mitwirkung des Gläubigerausschusses allein in dem Fall der vorläufigen Unternehmensfortführung erforderlich war.889 Im Übrigen mussten die Handlungen, die heute des Wohlwollens des Gläubigerausschusses bedürfen, nach altem Recht durch den beauftragten Richter autorisiert werden. Bei allen Handlungen, die nicht der Zustimmung des Ausschusses (oder der des beauftragten Richters) bedürfen, hat der Insolvenzverwalter ein eigenes Entscheidungsermessen.890 b) Bedeutung der unterschiedlichen Terminologie Im heutigen Recht wird in den einzelnen Bestimmungen eine unterschiedliche Terminologie gebraucht. Teilweise ist eine Ermächtigung („autorizzazione“), teilweise eine Zustimmung („approvazione“) oder auch eine positive Stellungnahme („parere favorevole“) des Gläubigerausschusses erforderlich. Die unterschiedliche Terminologie, die aus dem italienischen Verwaltungsrecht stammt, hat durch die Zusammenführung zweier unterschiedlicher Gesetzesentwürfe Eingang in die Legge fallimen- 889 Art. 90 Abs. 2 LF a.F. lautete: “Dopo il decreto previsto dall’Art. 97, il comitato dei creditori deve pronunciarsi sull’opportunità di continuare in tutto o in parte l’esercizio dell’impresa del fallito, indicandone le condizioni. La continuazione o la ripresa può essere disposta dal tribunale solo se il comitato dei creditori si è pronunciato favorevolmente.”. 890 Abete, Il fallimento 2007, 480 (481).