59 die Unsicherheit beseitigt werden sollte, ob der Insolvenzverwalter die Handlung vornehmen darf.225 d) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Initiativentscheidungen und Entscheidungen, mit denen die Zustimmung zu einer besonders bedeutsamen Rechtshandlung abgelehnt wird, mit aufsichtsrechtlichen Mitteln gegenüber dem Insolvenzverwalter durchsetzbar sind. Insoweit handelt es sich um bindende Entscheidungen. Durch die ordnungsgemäße Ausführung dieser Entscheidungen macht sich der Insolvenzverwalter nicht schadensersatzpflichtig, soweit sich nicht relevante Umstände ändern. Eine Schadensersatzpflicht tritt nur ein, soweit er sich in der Versammlung, in der die Entscheidung getroffen wird, pflichtwidrig verhält und ihm ein Verschulden zur Last fällt. Eine Schadensersatzpflicht besteht daher dann, wenn er in der Versammlung die Insolvenzzweckwidrigkeit erkennen konnte und er trotzdem keinen Aufhebungsantrag nach § 78 InsO gestellt hat. Auch wenn er sich in der Versammlung pflichtwidrig verhält, sind Gläubiger, die für die Entscheidung gestimmt haben, mit ihrem Schadensersatzanspruch ausgeschlossen. Entscheidungen, die keine Bindungswirkung entfalten, entlasten den Insolvenzverwalter nur gegenüber den Gläubigern, die der Rechtshandlung zugestimmt haben. Die eingangs geforderte klare Abgrenzung der Zuständigkeiten und eine damit verbundene Rechtssicherheit für den Insolvenzverwalter werden mit dieser Lösung nur teilweise erreicht. Eine weitergehende Entlastung und eine klarere Abgrenzung der Zuständigkeiten bleibt daher einer Lösung de lege ferenda vorbehalten.226 VIII. Stimmrechte und Stimmrechtsfestsetzung Die Festsetzung der Stimmrechte für die Gläubigerversammlung ist in § 77 InsO geregelt. Sie ist von dem Ausschluss einzelner Gläubiger von bestimmten Abstimmungen etwa wegen Befangenheit zu unterscheiden. 1. Angemeldete und nicht bestrittene Forderungen sowie Absonderungsrechte a) Allgemeines Angemeldete und nicht bestrittene Forderungen gewähren nach § 77 Abs. 1 S. 1 InsO ein Stimmrecht. Neben den Inhabern von Absonderungsrechten sind daher 225 Vgl. BR-Drucks. 549/06, S. 40. 226 Siehe dazu unten S. 251 ff. 60 stimmberechtigt nach Abs. 1 S. 1 die Inhaber von festgestellten Forderungen,227 auflösend bedingter Forderungen, solange die Bedingung nicht eingetreten ist,228 und angemeldeter, aber noch nicht geprüfter Forderungen, solange sie nicht von einem stimmberechtigten Gläubiger bestritten wurden.229 Nicht stimmberechtigt sind gemäß § 77 Abs. 1 S. 2 InsO nachrangige Insolvenzgläubiger, weil ihre Forderungen regelmäßig keinen wirtschaftlichen Wert verkörpern.230 Inhaber von Aussonderungsrechten haben ebenfalls kein Stimmrecht.231 b) Absonderungsberechtigte Gläubiger Die Einbeziehung der absonderungsberechtigten Gläubiger ist eine Neuerung der Insolvenzordnung. Die Konkursordnung versagte den absonderungsberechtigten Gläubigern noch eine Einflussnahme, weil sie nicht die gleichen Interessen wie die Insolvenzgläubiger verfolgten.232 Um den Verbundwert des Schuldnervermögens zu erhalten233 und so eine bestmögliche Verwertung der Masse zu erreichen,234 können die Inhaber von Absonderungsrechten die betreffenden Gegenstände der Insolvenzmasse nicht mehr entziehen und müssen die Verwertung durch den Insolvenzverwalter dulden, §§ 165 ff. InsO. Dies wird neben der Einwirkungsmöglichkeit auf die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger im Insolvenzplanverfahren gemäß § 223 Abs. 2 InsO235 als Grund für die Stärkung der absonderungsberechtigten Gläubiger in der Gläubigerversammlung angeführt.236 Eine Konsequenz ist der bereits oben dargestellte Interessenkonflikt zwischen gesicherten und ungesicherten Gläubigern, der zu einer suboptimalen Verwertung der Masse führen kann.237 Es ist zu beachten, dass den absonderungsberechtigten Gläubigern als Ausgleich für die Einschränkung ihrer Verwertungsmöglichkeit nicht nur Stimmrechte zuge- 227 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 3; Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 84. 228 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 4; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 4. 229 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 5; Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 84; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 186. 230 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 2. 231 Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 77 RN 2; Uhlenbruck, InsO, § 77 RN 2. 232 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 314. 233 Vgl. auch Landfermann, BB 1995, 1649 (1650); Mönning, FS Uhlenbruck, S. 239 f. 234 BT-Drucks. 12/2443, S. 79, 86. 235 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 74 RN 25; Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 72. 236 BT-Drucks. 12/2443, S. 86, vgl. auch Goebel, KTS 2002, 615 (617); Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 74 RN 18; Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 27; Smid, InVo 2001, 81 (82). 237 Siehe oben S. 21 ff. 61 wiesen werden.238 Vielmehr erhalten sie auch Ersatz für den Wertverlust, der mit der Benutzung einer beweglichen Sache, an der das Sicherungsrecht besteht, einhergeht, § 172 Abs. 1 S. 2 InsO.239 Außerdem erhält der Absonderungsberechtigte ab dem Berichtstermin die laufend geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse, § 169 Abs. 1 S. 1 InsO.240 Das Stimmrecht der absonderungsberechtigten Gläubiger, soweit es sich nicht auf ihren voraussichtlichen Ausfall beschränkt, ist häufig Gegenstand rechtspolitischer Kritik.241 Denn dies führe zu einer beherrschenden Stellung der Gläubigerversammlungen durch die absonderungsberechtigten Gläubiger, für die eine Teilnahme deutlich attraktiver sei. Inwieweit diese Kritik zutrifft und inwieweit der Gefahr einer Verfahrensbeherrschung durch Großgläubiger ausreichend durch die §§ 57, 67 Abs. 2 und 78 InsO begegnet wird,242 kann an dieser Stelle offenbleiben.243 Der These, dass die Einbindung der dinglichen Sicherheiten in den Verwertungsprozess auch zwingend eine aktive Beteiligung der absonderungsberechtigten Gläubiger nach sich ziehen muss,244 ist jedoch in dieser Form zu widersprechen. Richtig ist, dass man die Interessen der absonderungsberechtigten Gläubiger in dem Entscheidungsprozess des Insolvenzverfahrens berücksichtigen muss. Andernfalls zöge dies nicht nur eine Entwertung von dinglichen Sicherheiten nach sich und würde sich letztlich negativ auf das Verhalten der Marktteilnehmer außerhalb des Insolvenzverfahrens auswirken. Vielmehr würde es zu Fehlanreizen führen, wenn die Nachteile, die für das Sicherungsgut mit einer bestimmten Entscheidung verbunden sind, nicht von dem Entscheidungsträger mit einbezogen würden. Beispielweise wäre es aus volkswirtschaftlicher Sicht wenig sinnvoll, allein die Insolvenzgläubiger darüber abstimmen zu lassen, ob die mit einer hohen Entwertung des Sicherungsgutes verbundene und nur einen marginalen Gewinn versprechende Betriebsfortführung durchgeführt werden soll, wenn sie nur an den Gewinnen, nicht aber an den Verlusten partizipieren. Die Regelungen in §§ 169, 172 InsO, nach denen die Absonderungsberechtigten die laufenden Zinsen und eine Entschädigung für den Wertverlust, der durch die Nutzung der Gegenstände, an denen ihre Absonderungsrechte bestehen, erhalten,245 beruhen daher nicht nur auf Verteilungsgerechtigkeitserwägungen. Vielmehr stellen sie auch sicher, dass, unabhängig von der Beteiligung der 238 Vgl. dazu auch Drees/Schmidt, in: Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 7 RN 298. 239 Dazu ausführlich Mönning, FS Uhlenbruck, S. 239 ff.; Uhlenbruck, InsO, § 172 RN 4. 240 Vgl. dazu BGH, NJW 2006, 1873 ff.; Drees/Schmidt, in: Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 7 RN 297 ff.; Mönning, FS Uhlenbruck, S. 239 (264 ff.); Uhlenbruck, InsO, § 169 RN 3. 241 Häsemeyer, Insolvenzrecht, RN 6.10; Marotzke, Festschrift Kirchhof, S. 321 ff.; Marotzke, ZInsO 2003, S. 726 ff. Pape, Gläubigerbeteiligung, 191; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 184. 242 So etwa Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 76 RN 1 f. 243 Siehe dazu aber unten S. 238 ff. 244 Vgl. die Nachweise in Fußnote 236. 245 Dazu ausführlich Mönning, FS Uhlenbruck, S. 239 ff. 62 absonderungsberechtigten Gläubiger, die Entscheidungsträger, die mit der Betriebsfortführung bestehenden Nachteile in ihre Entscheidung einbeziehen. Das heißt jedoch nicht, dass die absonderungsberechtigten Gläubiger sowohl eine Abgeltung ihrer Interessen über die §§ 169, 172 InsO als auch ein Stimmrecht erhalten müssen. Denn damit wird ihr Interesse in dem Entscheidungsprozess (einmal als rechnerische Größe bei der Einschätzung der Alternativszenarien und ein andermal in der Form von Stimmrechten) doppelt berücksichtigt. Diese Doppelberücksichtigung äußert sich nicht allein darin, dass sie Stimmrechte haben und der Entscheidungsträger Gläubigerversammlung immer die möglichen Folgen der §§ 169, 172 InsO mit einkalkulieren muss. Vielmehr reicht die Wirkung der §§ 169, 172 InsO zuweilen sogar so weit, dass die absonderungsberechtigten Gläubiger de facto ein Vetorecht bei der Betriebsfortführung haben, da der Insolvenzverwalter häufig gar nicht in der Lage ist, die gemäß § 169 InsO geschuldeten Zinsen zu zahlen.246 Allerdings ist einzuräumen, dass die §§ 169, 172 InsO die Interessen der absonderungsberechtigten Gläubiger nicht lückenlos schützen. So erhalten sie insbesondere für entgangene Verwertungsmöglichkeiten und eine Entwertung, die nicht durch die Benutzung des Sicherungsgutes entsteht, keinen Ausgleich.247 Dieser Umstand beruht aber vermutlich auf der Überlegung, dass man die Interessen der absonderungsberechtigten Gläubiger bis zu einem gewissen Grad pauschalisieren muss, weil die Berücksichtigung jedes einzelnen Interesses zu aufwendig wäre. Soweit die Interessen aber durch die Stimmrechte einerseits und die §§ 169, 172 InsO andererseits eine doppelte Berücksichtigung finden, ist dies nicht nur unnötig. Vielmehr stellt dies auch eine unangemessene Privilegierung dieser Gläubigergruppe dar. Dies scheint auch dem Rechtsausschuss des Bundestages zumindest ansatzweise bewusst gewesen zu sein, als er den Regierungsentwurf zu dem heutigen § 78 InsO änderte und damit gravierende Wertungswidersprüche heraufbeschwor.248 Es ist daher empfehlenswert, die heute bestehende Doppelberücksichtigung der Interessen der absonderungsberechtigten Gläubiger zu beseitigen.249 2. Bestrittene Forderungen Wird eine Forderung bestritten, so ist ihr Inhaber nach § 77 Abs. 2 S. 1 InsO nur stimmberechtigt, wenn sich der Verwalter und die erschienenen stimmberechtigten Gläubiger über das Stimmrecht geeinigt haben. Wenn eine Einigung scheitert, entscheidet nach § 77 Abs. 2 S. 2 InsO das Insolvenzgericht. 246 Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 184. 247 Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 23. 248 Siehe dazu ausführlich unten S. 71 ff. 249 Siehe dazu unten S. 251 ff. 63 a) Bestreiten Die Forderung kann nach dem Wortlaut des § 77 Abs. 1 InsO zwar nur von dem Insolvenzverwalter und von einem Gläubiger bestritten werden, der stimmberechtigt ist. Bestreiten zwei Gläubiger wechselseitig die Forderung des anderen, sollen aber beide als bestritten zu behandeln sein.250 Die Möglichkeit des Insolvenzgerichts, Stimmrechte durch seine Entscheidung festzusetzen, begegnet der Gefahr, dass ein Gläubiger missbräuchlich251 die Forderung eines anderen Gläubigers bestreitet.252 Denn das Bestreiten durch einen Gläubiger ist für ihn nur erfolgversprechend, wenn berechtigte Anhaltspunkte bestehen, dass das Gericht auch eine negative Entscheidung über das Stimmrecht fällt. b) Einigung Die Gläubiger bestrittener Forderungen sind nach § 77 Abs. 2 InsO stimmberechtigt, soweit sich der Verwalter und die stimmberechtigten Gläubiger über das Stimmrecht einigen.253 Eine solche Einigung wird insbesondere dann nicht zustande kommen, wenn das Bestreiten der Forderung bereits aus taktischen Erwägungen erfolgte.254 c) Gerichtliche Entscheidung Kommt es zu keiner Einigung (oder nur zur Einigung über einen Teil)255, entscheidet gemäß § 77 Abs. 2 S. 2 InsO das Insolvenzgericht durch Beschluss.256 250 Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 77 RN 4; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 8. 251 Zur der vergleichbaren Regelung in der Konkursordnung Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 314: „…aus böswilligen oder frivolen Motiven…“. 252 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 9; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 77 RN 7. 253 Ob die Nichterwähnung des anmeldenden Gläubigers ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers ist und ob daher wie in § 71 Abs. 2 VglO auch der anmeldende Gläubiger an der Einigung beteiligt werden muss, AG Hamburg, ZIP 2005, 1929; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 10; Pape, Gläubigerbeteiligung, FN 208; Preß, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 76 RN 7; Smid, InVo 2007, 3 (6 f.); Uhlenbruck, InsO, § 77 RN 16, erscheint angesichts der eindeutigen Gesetzesbegründung, vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 133, zweifelhaft; siehe auch Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 10. 254 Pape, ZIP 1991, 837 (839). 255 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 11. 256 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 13. 64 aa) Entscheidungsgrundsätze Das Insolvenzgericht prüft summarisch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, ob eine Forderung besteht und ob eine solche Forderung ein Stimmrecht gewährt.257 Gelangt es zu der Überzeugung, dass die Forderung nicht besteht, ist das Stimmrecht zu versagen.258 Unzulässig ist es, die Festsetzung von dem wahrscheinlichen Stimmverhalten des Betroffenen abhängig zu machen.259 Bei der Festsetzung des Stimmrechts hat das Gericht ein Ermessen. Dabei handelt es sich nicht um ein freies Ermessen. Vielmehr hat das Gericht präsente Beweismittel260 und Beweislastverteilungen261 zu beachten.262 Bestehen Zweifel an der Forderung, so soll nach einer weit verbreiteten Meinung ein Stimmrecht gewährt werden, um eine breite Abstimmungsbasis zu sichern.263 Eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch die Anmeldung überhöhter Forderungen kann man dadurch begegnen, dass man diese Entscheidungsregel allein auf den Forderungsgrund, nicht aber ihre Höhe bezieht.264 bb) Anfechtbarkeit Die Stimmrechtsfestsetzung durch den Rechtspfleger kann unter bestimmte Voraussetzungen geändert werden. Die gerichtliche Kontrolle dient nicht zuletzt dazu, Manipulations- und Majorisierungsversuchen vorzubeugen.265 Zum einen besteht die Möglichkeit, dass der Rechtspfleger selbst seine Entscheidung nach § 77 Abs. 2 S. 3 InsO auf Antrag ändert.266 Eine neue Festsetzung des Stimmrechts durch den Richter (verbunden mit einer Wiederholung der Abstimmung) ist nach § 18 Abs. 3 S. 2 257 Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 218. 258 Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 77 RN 8; Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 14; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 220. 259 Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 217; Wenzel, ZInsO 2007, 751 (753). 260 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 15; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 224. 261 Vgl. dazu im Einzelnen Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 15 f. 262 Vgl. im Einzelnen Pape, ZIP 1991, 837 (842 ff.); Uhlenbruck, InsO, § 77 RN 18; Wenzel, ZInsO 2007, 751 (752). 263 Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 77 RN 8; Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 14; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 77 RN 13; Uhlenbruck, InsO, § 77 RN 18. 264 Ausführlich Wenzel, ZInsO 2007, 751 (752 ff.) 265 Pape, KTS 1993, 31 (36 ff.). 266 Einzelheiten bei Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 21 ff.; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 225. 65 RPflG zudem dann möglich, wenn sich die Festsetzung des Rechtspflegers auf das Ergebnis der Abstimmung ausgewirkt hat.267 d) Zeitliche Wirkung Das Stimmrecht, das durch die Einigung oder die gerichtliche Entscheidung gewährt wurde, muss nicht für jede Sitzung neu festgelegt werden, sondern bleibt grundsätzlich bestehen.268 Dafür sprechen nicht nur Praktikabilitätserwägungen, 269 sondern auch die Regelung des § 77 Abs. 2 S. 3 InsO, wonach eine Stimmrechtsfestsetzung durch das Gericht auf Antrag des Verwalters oder eines Gläubigers geändert werden kann. Soweit eine Einigung der Gläubiger zu dem Stimmrecht geführt hat, bleibt Letzteres aber nur dann bestehen, wenn die Einigung fortbesteht.270 IX. Instrumente gegen die Verfolgung von Sonderinteressen 1. Einführung Wie bereits in der Einführung dargestellt, können das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger, die Masse zu maximieren, und verschiedene Sonderinteressen der einzelnen Gläubiger miteinander in Konflikt treten. Zur Lösung solcher Konflikte, die innerhalb der Gläubigerversammlung auftreten, sieht die Insolvenzordnung neben bestimmten Abstimmungsmodalitäten271 nur die Aufhebungsmöglichkeit gemäß § 78 InsO vor. Weitere Instrumente wie Stimmverbote und Treue- oder Kooperationspflichten werden diskutiert. Ziel dieses Abschnittes ist es, die Voraussetzungen und Grenzen von § 78 InsO zu bestimmen, um das Bedürfnis für weitere Instrumente zu untersuchen. Im Aktienrecht hat ein umfangreicher Minderheitenschutz zu verschiedenen rechtspolitisch bedenklichen Auswüchsen geführt. Dehnt man den Schutz von Minderheiten zu weit aus, besteht auch hier möglicherweise die Gefahr, dass man Missbrauchsmöglichkeiten für Minderheiten eröffnet. Freilich ist die Gefahr deutlich ge- 267 Einzelheiten bei Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 25 ff.; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 77 RN 22 ff.; Pape, ZIP 1991, 837 (846 ff.); Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 225; Wenzel, ZInsO 2007, 751 (753). 268 Zu Einzelheiten Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 13; a.A.: Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 77 RN 21. 269 Vgl. Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 13 f. 270 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 77 RN 14. 271 Siehe oben S. 44.