182 steht, wenn die Zustimmung des Gläubigerausschusses auf falschen Informationen des Insolvenzverwalters beruhte.998 Teilweise wird angenommen, dass eine Haftung der beiden Organe nebeneinander besteht, wenn der Gläubigerausschuss einer Rechtshandlung des Insolvenzverwalters zustimmt.999 Danach kommt dem Beschluss der Gläubigerversammlung also keine entlastende Wirkung zu. Denn dem Insolvenzverwalter stehe auch bei Zustimmung durch den Gläubigerausschuss ein weiter Ermessenspielraum zu, ob er die jeweilige Handlung ausführt oder nicht.1000 Nach anderer Ansicht haftet der Insolvenzverwalter nicht, wenn er eine Handlung nach Zustimmung des Gläubigerausschusses (oder des beauftragten Richters) ausführt, soweit die Fehler nicht in der Ausführung selbst liegen.1001 Denn der Insolvenzverwalter sei nicht frei in seiner Entscheidung und damit komme eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht in Betracht.1002 Vermittelnd wird vertreten, dass die Haftung des Insolvenzverwalters bei einer vom Gesetz vorgesehenen und auch im Übrigen rechtmäßig erteilten Zustimmung des Ausschusses ausgeschlossen ist; im Falle einer nicht vom Gesetz vorgesehenen Zustimmung des Ausschusses die Haftung aber bestehen bleibt.1003 Das wird mit der Erwägung begründet, dass der Insolvenzverwalter bei Entscheidungen, die ihm durch das Gesetz zugewiesen sind, nicht aus der Haftung stehlen können soll.1004 Betrachtet man die von den unterschiedlichen Positionen angeführten Argumente, fällt auf, dass der Streit in der unterschiedlichen Auffassung wurzelt, inwieweit der Insolvenzverwalter zu einer Handlung, zu der der Ausschuss den Insolvenzverwalter ermächtigt hat bzw. der der Ausschuss zugestimmt hat, verpflichtet ist.1005 IX. Instrumente gegen die Verfolgung von Sonderinteressen Auch wenn die Inhaber geringerer Forderungen in dem Ausschuss repräsentiert sind, werden in der Regel überwiegend Vertreter der großen Gläubiger den Ausschuss dominieren. Das wirft die Frage auf, wie die kleineren Gläubiger wirksam vor der Verfolgung von Sonderinteressen durch verfahrensbeherrschende Gläubiger ge- 998 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 575; Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292 f. 999 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 575; Proto, Il fallimento, 1001 (1004); Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 122; vgl. auch Abete, in: Jorio/Fabiani, La nuova legge fallimentare, I, S. 647; Ferri, Il fallimento 2006, 1225 (1229). 1000 Grossi, La riforma della legge fallimentare, S. 575; Proto, Il fallimento, 1001 (1004); Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 122; Ferri, Il fallimento 2006, 1225 (1229). 1001 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 248. 1002 D’Attorre, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 248. 1003 Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292 1004 Ruggiero, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 292. 1005 Dazu bereits oben S. 162. 183 schützt werden können. Problematisch sind insbesondere die Fälle, in denen der Ausschuss den Verwalter zu einer Handlung ermächtigt, die gegen das allgemeine Interesse gerichtet sind („contrario all’interesse generale“) und in denen der Ausschuss die Zustimmung zu einer Handlung verweigert, die für den zweckgemäßen Verfahrenslauf unerlässlich sind.1006 Neben der Befugnis des beauftragten Richters, Änderungen in der Besetzung des Gläubigerausschusses vorzunehmen,1007 und der Möglichkeit der gerichtlichen Autoritäten, eigene Sachentscheidungen zu treffen,1008 existieren im italienischen Recht noch eine Reihe von weiteren Gestaltungsmöglichkeiten, um der Verfolgung von Sonderinteressen durch bestimmte Gläubiger Einhalt zu gebieten. Sie werden im Folgenden dargestellt. 1. Zwangsmittel gegenüber dem Insolvenzverwalter? Die Ergreifung von Zwangsmitteln gegenüber dem Insolvenzverwalter (etwa durch eine Entlassung gemäß Art. 37 LF) ist nicht möglich, wenn dieser einen Beschluss ausführe, der dem gemeinsamen Interesse widerspricht. Andernfalls obläge es dem beauftragten Richter über die Zweckmäßigkeit einer Entscheidung zu urteilen, was nach der ratio des Gesetzes, die solche Entscheidungen ausschließlich den Gläubigern zuweist, nicht gewollt ist.1009 Daher kommen in erster Linie Stimmverbote und die persönliche Haftung der Ausschussmitglieder als Instrumente in Betracht, um die Verfolgung von Sonderinteressen zu bekämpfen. 2. Stimmverbote Die Legge fallimentare regelt nicht nur für die Stimmberechtigten der Gläubigerversammlung, sondern auch für die Ausschussmitglieder ein Stimmverbot. Nach Art. 40 Abs. 5 LF enthält sich das Ausschussmitglied der Stimme, das sich in einem Interessenkonflikt befindet. a) Der Interessenkonflikt im bisher geltenden Recht Die Frage, inwieweit ein Mitglied des Ausschusses, das sich in einem Interessenkonflikt befindet, sich der Stimme zu enthalten hat, wurde bereits unter der Legge 1006 Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 6. 1007 Zu der nachträglichen Änderung der Besetzung des Ausschusses durch den beauftragten Richter siehe oben S. 153 ff. 1008 Zu der Möglichkeit des Gerichts, eigene Sachentscheidungen zu treffen, siehe insbesondere S. 168. 1009 Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 6. 184 fallimentare von 1942 diskutiert. Folgenreich war eine Entscheidung des Tribunale di Trieste aus dem Jahr 1969.1010 Das Gericht hatte zu entscheiden, ob die Ersetzung eines Mitglieds des Gläubigerausschuss im Fall eines Interessenkonflikts auch im Hinblick auf eine mögliche Stimmenthaltung in Analogie zu den Normen des italienischen Gesellschaftsrechts rechtmäßig war. Das Gericht lehnte eine solche Analogie ab.1011 Zum einen sei die ratio der gesellschaftsrechtlichen Normen nicht vereinbar mit der von den „Bedürfnissen einer öffentlichen Verwaltung diktierten“ Legge fallimentare, in der der Ausschuss nur ein beratendes Organ des Gerichts sei.1012 Zum anderen unterscheide die Legge fallimentare nicht wie das Gesellschaftsrecht zwischen Stimmenthaltung und Abberufung, sondern kenne nur die der Abberufung entsprechende Ersetzung von Mitgliedern.1013 Die allgemeine Akzeptanz dieser Entscheidung, die soweit ersichtlich ohne Gegenstimmen blieb,1014 zeigt sich nicht nur in dem Umstand, dass auch nach einem Reformentwurf aus dem Jahr 2004 eine Ersetzung des Mitglieds bei einem Interessenkonflikt möglich sein sollte,1015 sondern auch darin, dass das Stichwort Interessenkonflikt auch heute noch vornehmlich im Rahmen der Ersetzung von Mitgliedern des Ausschusses behandelt wird.1016 Der Entwurf wurde aber insoweit nicht übernommen und die die Entscheidung des Gerichts tragenden Gründe sind durch die Reform aus dem Jahre 2006 entfallen, da sich das Verständnis des Insolvenzrechts durch die Reform gewandelt hat und die Legge fallimentare inzwischen auch eine entsprechende Regelung für Stimmverbote enthält. Daher ist es nicht unwahrscheinlich, dass sich die Diskussion in den kommenden Jahren verlagern wird. Inhaltlich wurde der Fall eines Interessenkonflikts sehr weit verstanden und umfasste auch Fälle, in denen das jeweilige Mitglied die Rechtmäßigkeit einer bestimmten Handlung des Insolvenzverwalters gerichtlich überprüfen ließ.1017 1010 Tribunale di Trieste 23.10.1969, in: Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1970, II, S. 270 ff. 1011 Tribunale di Trieste 23.10.1969, in: Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1970, II, S. 270 ff.; zustimmend etwa Gallesio-Piuma, in: Panzani (Hrsg.), Il fallimento, III, S. 107. 1012 Tribunale di Trieste 23.10.1969, in: Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1970, II, S. 270 (273). 1013 Tribunale di Trieste 23.10.1969, in: Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1970, II, S. 270 (273). 1014 Siehe etwa auch die Kommentierung von Gallesio-Piuma, in: Panzani (Hrsg.), Il fallimento, III, S. 107, wo nicht eine einzige Gegenstimme referiert wird. 1015 Vgl. Art. 63 Abs. 6 des Reformentwurfs, abgedruckt bei Jorio/Fortunato (Hrsg.), Progetti di riforma, S. 35 (63). 1016 Zu der Ersetzung von Ausschussmitgliedern aufgrund eines Interessenkonflikts siehe oben S. 153 ff. 1017 Das Tribunale di Trieste 23.10.1969, in: Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1970, II, S. 270 ff. nahm einen „Interessenkonflikt“ bereits an, als das Ausschussmitglied gegen den Insolvenzverwalter auf Feststellung klagte, dass dieser nicht zu dem Abschluss eines Optionsvertrages berechtigt war. Das Gericht lehnte es ausdrücklich (S. 272) ab, einen Interessenkonflikt nur in den Fällen eines Widerstreitens von Individiualinterssen mit den Interessen der Masse anzunehmen. Vielmehr sah es das Gericht bereits als ausreichend an, dass ein einzelner Gläubiger die Kompetenzen der gerichtlichen Autorität in Frage stellte. 185 b) Der Tatbestand Fraglich ist, was unter dem Begriff des Interessenkonflikts zu verstehen ist. In negativer Hinsicht geht man davon aus, dass die Stimmverbote nur schwerlich dazu geeignet sind, den strukturellen Konflikt zwischen gesicherten und ungesicherten Gläubigern zu lösen.1018 In positiver Hinsicht haben sich aber bisher kaum Kriterien oder Fallgruppen herausgebildet, um den Begriff des Interessenkonflikts im Sinne des Art. 40 Abs. 5 LF n.F. auszufüllen. aa) „Richter in eigener Sache“ Konkret wird primär der Fall genannt, dass der Gläubigerausschuss über eine Haftungs- oder Anfechtungsklage gegen eines seiner Mitglieder zu entscheiden hat.1019 Das deckt sich bis zu einem gewissen Grad mit den Stimmen, die zur Ausfüllung des Begriffes allgemein auf das italienische Gesellschaftsrecht, insbesondere auf Art. 2373 Codice Civile, verweisen.1020 Denn Art. 2373 Abs. 2 Codice Civile bestimmt, dass die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft bei solchen Entscheidungen nicht mitstimmen können, die ihre eigene Haftung betreffen.1021 Widrigenfalls ist der Beschluss nach Art. 2377 Codice Civile anfechtbar. Freilich stellt dies nur einen Ausschnitt aus dem weiten Begriff des Interessenkonflikts dar. bb) Weitere Fälle Soweit auch im Übrigen allgemein auf das italienische Gesellschaftsrecht, insbesondere auf die Art. 2373 Abs. 1 und 2391 Codice Civile verwiesen wird,1022 stellt sich die Übertragung der dort existenten Fallgruppen schwieriger dar. Art. 2373 Codice Civile und Art. 2391 Codice Civile regeln die Folgen von Interessenkonflikten von Gesellschaftern bzw. Vorstandsmitgliedern. Dort wird der 1018 Inzitari, in: Inzitari, in: Di Marzio (Hrsg.), Contratti in esecuzione e fallimento, 18; Inzitari, Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2007, 306 (319). 1019 Allegritti, Diritto delle banche e del mercato finanziario 2006, 91 (109). 1020 Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 7. 1021 Art. 2373 Abs. 2 Codice Civile n.F. lautet wörtlich: “Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.” 1022 Vgl. Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 7; Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 120; vgl. auch Inzitari, Il diritto fallimentare e le società commerciali 2007, 306 (319, FN 6). 186 Begriff des Interessenkonflikts bzw. des Interesses der betroffenen Person (ähnlich wie im deutschen Kommunalrecht) vergleichsweise weit gefasst.1023 Sowohl Art. 2373 Abs. 1 Codice Civile1024 als auch Art. 2391 Codice Civile1025 enthalten seit der Gesetzesänderung im Jahr 2003 – anders als die aktuelle Regelung in der Legge fallimentare – kein allgemeines Stimmverbot mehr, sondern sehen nur Informations- und Begründungspflichten vor. Ein unter Beteiligung der sich in ei- 1023 Der Begriff des Interessenkonflikts ist seit der Änderung im Jahr 2003 aus Art. 2391 Codice Civile gestrichen worden, vgl. zur Auslegung des alten Rechts insbesondere auch Enriques, Il conflitto d'interessi degli amministratori di società per azioni, S. 187 ff. m.w.N.; zu dem neuen Recht Sbisà, in: Alpa/Mariconda (Hrsg.), Codice civile commentato, Art. 2391 RN 1 f. 1024 Art. 2373 a.F. lautete wörtlich: “[1] Il diritto di voto non può essere esercitato dal socio nelle deliberazioni in cui egli ha, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società . [2] In caso d’inosservanza della disposizione del comma precedente, la deliberazione, qualora possa recare un danno alla società, è impugnabile a norma dell’Art. 2377 se, senza il voto dei soci che avrebbero dovuto astenersi dalla votazione, on si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza. [3] Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. […]” Art. 2373 Codice Civile n.F. lautet wörtlich: “[1] La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell'articolo 2377 qualora possa recarle danno. [2] Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.” 1025 Art. 2391 Codice Civile a.F. lautete wörtlich: [1] „L’amministratore, che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, interesse in un conflitto con quello della società, deve darne notizia, agli altri amministratori e al collegio sindacale, e deve astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l’operazione stessa.” [2] „In caso di inosservanza, l’amminstratore risponde delle perdite che siano derivate alla società dal compimento dell’operazione.” [3] “La deliberazione del consiglio, qualora possa recare un danno alla società, può entro tre mesi dalla sua data, essere impugnata dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci se, senza il voto dell’amminstratore che doveva astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza richiesta. […]”. Art. 2391 Codice Civile n.F. lautet wörtlich: “L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta i amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale, se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile.”. [2] […] [3] “ Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.”. 187 nem Interessenkonflikt befindlichen Personen zustandegekommener Beschluss ist nur bei Verstoß gegen diese Pflichten anfechtbar. Außerdem machen sowohl Art. 2373 Abs. 1 Codice Civile als auch Art. 2391 Codice Civile eine Anfechtbarkeit davon abhängig, dass die Stimme des befangenen Mitgliedes entscheidend für die Beschlussfassung war und dass durch die Entscheidung ein Schaden für die Gesellschaft entstehen kann. In der italienischen Literatur wird bisher auch kaum diskutiert, welche dieser Voraussetzungen in Verallgemeinerung des in den Normen zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens auf das Insolvenzrecht übertragbar sind1026 bzw. inwieweit man aus den unterschiedlichen Regelungen e contrario schließen kann, dass solche Voraussetzungen nicht gegeben sein müssen. Zu dem derzeitigen Zeitpunkt muss man sich im Wesentlichen auf die Feststellung beschränken, dass die Kategorie des Interessenkonflikts traditionell großes Anwendungsfeld umfasste. Ob dieser Begriff aber einschränkend ausgelegt wird, um das Fehlen weiterer Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit zu kompensieren (und damit letztlich Gründen der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen), ist noch weitgehend offen. c) Rechtsfolgen Immerhin zeichnet sich in Bezug auf die Rechtsfolgen langsam eine einheitliche Linie ab. Nach anfänglichen Zweifeln1027 geht man inzwischen überwiegend davon aus, dass ein Beschluss, der unter Verstoß gegen das in Art. 40 Abs. 5 LF normierte Stimmverbot zustande gekommen ist, nicht unwirksam,1028 sondern nur nach Art. 36 LF anfechtbar ist.1029 3. Haftung Soweit vereinbar, findet gemäß Art. 41 Abs. 7 LF auf die Mitglieder des Gläubigerausschusses Art. 2407 Abs. 1 und 3 Codice Civile, der die Haftung von Mitgliedern des Aufsichtsrates regelt, entsprechende Anwendung. 1026 Für das Erfordernis, dass der Beschluss durch die entscheidende Stimme des sich in einem Interessenkonflikt befindlichen Mitglieds zustandegekommen ist, etwa Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 304. 1027 Vgl. dazu Ianniello, Il nuovo diritto fallimentare, S. 93; Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 120. 1028 So auch schon zum früheren Recht Tribunale di Napoli, 19.11.1974, Diritto fallimentare e delle società commerciali 1975, II, S, 167 (170 f.); dazu auch Gallesio-Piuma, in: Panzani (Hrsg.), Il fallimento, III, S. 112. 1029 Ianniello, Il nuovo diritto fallimentare, S. 93; Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 305. 188 a) Der Tatbestand – haftungsauslösende Pflichtverletzungen Nach Art. 41 Abs. 7 LF, Art. 2407 Abs. 1 Codice Civile haben die Ausschussmitglieder ihre Pflichten mit der Professionalität und der Sorgfalt zu erfüllen, die sich aus der Natur ihrer Aufgabe ergibt; sie sind für die Wahrheit ihrer Angaben verantwortlich und müssen Verschwiegenheit über die Tatsachen und die Dokumente bewahren, von denen sie durch ihr Amt Kenntnis erlangen. Konkret ist eine Haftung denkbar, wenn ein Mitglied gegen seine Verschwiegenheitsverpflichtung verstößt oder wenn (auch in Anlehnung auf eine vergleichbare Regelung in Art. 2391 Abs. 4 Codice Civile) es abstimmt und damit gegen die Pflicht verstößt, sich wegen eines Interessenkonflikts der Stimme zu enthalten.1030 Bloße Stellungnahmen sollen jedenfalls nicht zu einer Haftung des Ausschusses führen.1031 Da die Person, die die in Frage stehende Rechtshandlung ausführt, nicht an die Stellungnahme des Ausschusses gebunden ist, soll es hier an dem nach Art. 1223 Codice civile erforderlichen Kausalzusammenhang fehlen.1032 Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haften mit Inkrafttreten der Änderung durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 nicht mehr für die nicht ordnungsgemäße Überwachung des Insolvenzverwalters. Das ergibt sich daraus, dass Art. 41 Abs. 7 LF, anders als früher,1033 nicht mehr auf Art. 2407 Abs. 2 Codice Civile verweist. Letzterer bestimmte, dass die Aufsichtsratsmitglieder gemeinschaftlich mit den Vorstandsmitgliedern für deren Handlungen oder Unterlassungen hafteten, wenn der Schaden nicht bei pflichtgemäßer Überwachung durch die Aufsichtsratsmitglieder entstanden wäre. Der Hintergrund dieser Änderung ist, dass der Gesetzgeber auf die massive Kritik in der Literatur1034 und wohl auch eine sich in der Praxis abzeichnende Tendenz befürchtete, dass sich keine Gläubiger zu der Tätigkeit im Ausschuss bereit finden würden, wenn diese zugleich einer umfangreichen Haftung ausgesetzt wären.1035 Tatsächlich hat der Gesetzgeber mit dieser Reform einen 1030 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 274. 1031 Minutoli, NDS 2006, Nr. 4, 22 (26 f.); Proto, Il fallimento, 1001 (1003 f.); Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, S. 8; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684. 1032 Proto, Il fallimento, 1001 (1003); Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 274; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, S. 8. 1033 Zur früheren Rechtslage vgl. Proto, Il fallimento, 1001 (1003); Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 274; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684. 1034 Bonfatti/Censoni, Manuale di diritto fallimentare, S. 82; De Crescienzo/Mattei/Panzani, La riforma organica delle procedure concorsuali, S. 67; Esposito, Il fallimento 2007, 111; Minutoli, NDS 2006, Nr. 4, 22 (27); Panzani, Il fallimento 2006, 487 (490); Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383); Vitiello, in: Ambrosini, La riforma della legge fallimentare, S. 83.; vgl. auch Schiera, in: Ferro/Nappi (Hrsg.), Le insinuazioni al passivo, S. 252 1035 Vgl. dazu die Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877. 189 Ansatz der Literatur1036 aufgegriffen, der die Haftung der Ausschussmitglieder für Verletzungen ihrer Überwachungspflichten – entgegen der Situation im Aktienrecht –1037 zu beschränken versuchte. Nicht ganz ohne Zweifel ist, ob die Mitglieder des Ausschusses für die von ihnen pflichtwidrig erteilten oder unterlassenen Zustimmungen haften. Insoweit sucht man vergeblich nach einem Hinweis in Art. 2407 LF, da die Aufsichtsratmitglieder nach italienischem Recht keine Mitwirkungsbefugnisse bei der Geschäftsführung haben. Zwar war vor der Reform durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 weitgehend unumstritten, dass die Mitglieder des Ausschusses auch für die von ihnen erteilten1038 oder abgelehnten1039 Zustimmungen hafteten, soweit der Insolvenzverwalter den Ausschuss ordnungsgemäß informiert hatte.1040 Dogmatisch nicht einheitlich beurteilt wurde aber die Frage, ob es sich bei den Zustimmungen um die Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktion handelte1041 oder ob zwischen der Kontrollfunktion einerseits und der Haftung für erteilte und abgelehnte Zustimmungen andererseits zu differenzieren war.1042 Da auch die Gesetzesbegründung keinen Aufschluss gibt,1043 ist daher unklar, ob auch die Haftung für die pflichtwidrig erteilte (oder abgelehnte) Zustimmung durch die Streichung des Verweises auf die in Art. 2407 Abs. 2 Codice Civile normierte Überwachungspflicht entfallen ist. 1036 So sollte die Haftung der Ausschussmitglieder sich bei der Kontrolle des Insolvenzverwalters nicht auf die Qualität und die Zweckmäßigkeit der Handlungen des Insolvenzverwalters erstrecken. Vielmehr sollen die Ausschussmitglieder nur für die formale Ordnungsgemäßheit der Handlungen des Insolvenzverwalters einstehen; vgl. Bruno, in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare, S. 83; Schiavon, Il comitato dei creditori, S. 8; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (574); Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 685. 1037 Corte di Cassazione, 7 maggio 1993, n. 5263. 1038 Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 313; Proto, Il fallimento, 1001 (1004); Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 274; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684 f., der auch darauf hinweist (S. 685), dass eine Entscheidung des beauftragten Richters nach Art. 41 Abs. 4 LF eine Haftung der Ausschussmitglieder nicht per se ausschließt. 1039 Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 8; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 274; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 685, wobei Letzterer selbst darauf hinweist, dass dies wegen der Ersetzungsbefugnis des beauftragten Richters eine eher theoretische Möglichkeit ist. 1040 Proto, Il fallimento, 1001 (1005). 1041 So etwa Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684 f. 1042 In diesem Sinne insbesondere Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, S. 274. 1043 In der Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877 heißt es dazu nur: „L’eccessivo rigore del parametro utilizzato dall’attuale disposizione che richiama,, in quanto compatibile, l’articolo 2407 cod. civ. in materia di responsabilità per la c.d. culpa in vigilando – fattore questo che ha fatto registrare una certa riluttanza nell’accettare la nomina a membro del Comitato dei Creditori – ha consigliato di richiamare soltanto il primo e terzo comma del citato articolo del codice civile.“ 190 Die Mitglieder des Ausschusses haften mit dem Insolvenzverwalter gemeinschaftlich, wenn beiden ein Verstoß zur Last fällt.1044 Angesichts des Wegfalls jeglicher Haftung für die pflichtwidrige Wahrnehmung von Überwachungspflichten ist jedoch abzuwarten, in welchen Fällen eine gemeinschaftliche Haftung überhaupt noch in Betracht kommt. Die Ausschussmitglieder haften auch für das Verschulden der von ihnen eingesetzten Vertreter.1045 b) Haftungsmilderung Bereits vor der Reform durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 hatte sich die Befürchtung, die Gläubiger könnten dem Gläubigerausschuss wegen der mit der Mitgliedschaft verbundenen Haftung fernbleiben,1046 in auf unterschiedliche Weise begründeten Haftungsprivilegierungen artikuliert.1047 Da die Reform die Zurückhaltung von eventuellen Ausschussmitgliedern nicht vollständig beseitigen wird, vor allem aber weil diese Haftungsmilderungen auch noch auf anderen Erwägungen beruhen können,1048 stehen die Vorschläge weiter im Raum. aa) Rechtsgedanke des Art. 1710 Codice Civile Vorgeschlagen wurde etwa, bei der Liquidation des Schadens auch zu berücksichtigen, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses ihr Amt eventuell ausüben, ohne eine direkte Gegenleistung zu erhalten.1049 Dabei rekurriert man auch auf den Rechtsgedanken des Art. 1710 Abs. 1 Codice Civile, wonach das Verschulden mit geringerer Strenge gewertet wird, wenn der Auftragnehmer den Auftrag ohne Gegenleistung ausführt.1050 1044 Bruno, in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare,, S. 83; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 273 ff. 1045 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 264 f.; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 684. 1046 Sie die Nachweise in FN 1034. 1047 Siehe dazu bereits oben die Nachweise in FN 1036. 1048 Siehe dazu unten S. 241. 1049 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 275. 1050 Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 275 f., FN 78. 191 bb) Art. 2236 Codice Civile Teilweise wurde auch die analoge Anwendung des Art. 2236 Codice Civile befürwortet, nach dem derjenige, der eine intellektuelle Arbeit leistet, bei der Lösung eines technischen Problems von besonderer Schwierigkeit nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit haftet. In entsprechenden Fällen sollten auch die Ausschussmitglieder nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften.1051 cc) Business judgment rule Weiterhin wird vorgeschlagen, bei Zustimmungen zu Handlungen des Insolvenzverwalters auch die business judgment rule zu berücksichtigen, dem Insolvenzverwalter also eine gewisse Einschätzungsprärogative zuzugestehen.1052 c) Prozessführungsbefugnis Aus Art. 41 Abs. 8 S. 1 ergibt sich – in Entsprechung zu der vor der Reform durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 vorherrschenden Meinung –,1053 dass jedenfalls während des Verfahrens der Insolvenzverwalter den Haftungsanspruch geltend machen kann. Diese Kompetenz steht allein dem Insolvenzverwalter und – als Reaktion auf die Kritik, die es als wertungswidersprüchlich empfand, dass die Klage gegen den Insolvenzverwalter, nicht aber die gegen die Ausschussmitglieder der Ermächtigung des beauftragten Richters bedurfte –1054 auch erst nach der Ermächtigung durch den beauftragten Richter zu.1055 Noch nicht restlos geklärt ist die Frage, wer darüber hinaus nach Abschluss des Verfahrens den Schadensersatzanspruch geltend machen kann. Denn Art. 41 Abs. 7 1051 Ferri, Il fallimento 2006, 1225 (1230). 1052 Esposito, Il fallimento 2007, 111 (114, FN 12). 1053 Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 314; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 275; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383). 1054 Freilich wird es von vielen als Wertungswiderspruch empfunden, dass die Klage gegen den ehemaligen Insolvenzverwalter der Zustimmung durch den Gläubigerausschuss, die Geltendmachung des Haftungsanspruches gegen die Mitglieder aber keiner Zustimmung bedürfe, Abete, Il fallimento 2007, 480 (481); Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 274 f.; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 686. Hingewiesen wird auch darauf, dass in Verfahren zur außerordentlichen Verwaltung in Krise befindlicher Banken die Zustimmung der Banca d’Italia erforderlich sei, wenn Mitglieder des Überwachungsausschusses in die Haftung genommen werden sollten, Rocco di Torrepadula, a.a.O. 1055 Relazione illustrativa sul Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169, am 27.10.2007 abrufbar unter http://www.giurdanella.it/7877. 192 LF verweist „soweit vereinbar“ auf Art. 2407 Abs. 3 Codice civile, der „soweit vereinbar“ wiederum auf die Art. 2393 bis 2394-bis Codice civile verweist. Danach kann der Schadensersatzanspruch gegen den Aufsichtsrat von der Hauptversammlung (Art. 2393 Codice civile), von den Gesellschaftern, die eine Kapitalquote von 20 % haben (Art. 2393-bis Codice civile), von den Gläubigern sowie von jedem Gesellschafter, der direkt durch eine verschuldete Handlung geschädigt worden ist (Art. 2395 Codice civile), geltend gemacht werden. Im Fall der Insolvenz der Gesellschaft bestimmt Art. 2394-bis Codice Civile, dass die Schadensersatzklage nur von dem Insolvenzverwalter erhoben werden kann. Auch die einzelnen Gläubiger, die direkt geschädigt worden sind, sollen nach Art. 41 Abs. 8 LF, 2407 Abs. 3, 2395 Codice civile zur Geltendmachung des Schadens befugt sein.1056 Fraglich ist aber, ob man die Regelung des Art. 2394-bis des Codice civile auch insoweit übertragen kann, dass die Klage von den Gläubigern, die 20 % der Forderungen repräsentieren, geltend gemacht werden kann. Das wird teilweise abgelehnt,1057 teilweise aber auch aus Gründen des Minderheitenschutzes bejaht.1058 4. Kontrahierungsverbot In extensiver Auslegung des Art. 40 Abs. 5 LF wird darüber hinaus vertreten, dass es den Mitgliedern des Ausschusses verboten sein soll, Geschäfte mit der Masse („operazione della procedura“) abzuschließen. So soll es den Mitgliedern des Ausschusses etwa nicht möglich sein, Gegenstände aus der Masse zu erwerben.1059 Da dieses Verbot über den Wortlaut des Art. 40 Abs. 5 LF hinausreicht, bleibt allerdings abzuwarten, ob sich diese Auffassung in der Praxis durchsetzen wird. 5. Abuso di potere als Anfechtungsgrund nach Art. 36 LF a) Abuso di potere und Art. 36 LF Teilweise wird auch vertreten, dass die Verfolgung von Interessen, die außerhalb des Verfahrens liegen, mit der Beschwerde nach Art. 36 LF angreifbar sind.1060 1056 Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 314; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 275; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383). 1057 Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 314; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (383). 1058 Fondazione Luca Pacioli, Tutela delle minoranze, S. 9. 1059 Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, S. 186. 1060 Proto, in: Schiano di Pepe (Hrsg.), Il diritto fallimentare riformato, S. 134; vgl. auch Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, S. 608; Mantovani, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 272. 193 Art. 36 LF entspreche in seiner Formulierung Art. 2377 Codice Civile, wonach Entscheidungen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft anfechtbar seien, wenn sie nicht gesetzesgemäß gefasst worden seien. Darunter fielen auch die Fälle des Machtexzesses („eccesso di potere“) bzw. des Machtmissbrauches („abuso di potere“), zu denen auch die Verfolgung von Sonderinteressen zähle. Entsprechend seien auch die Mitglieder des Ausschusses an die Pflicht zur Korrektheit aus Art. 1175 Codice Civile gebunden. Dies bringe auch die Pflicht mit sich, nur die Verfahrensziele und nicht Interessen, die außerhalb des Verfahrens liegen, zu verfolgen. Dies bestätige auch die Norm zu den Interessenkonflikten gemäß Art. 40 Abs. 5 LF. Daraus ergebe sich, dass ein Beschluss, der eine Ermächtigung zum Zweck eines verfahrensfremden Zieles verweigere, eine Gesetzesverletzung darstelle1061 und als solche nach Art. 36 LF anfechtbar sei. b) Abuso di potere im italienischen Gesellschaftsrecht Die Figur des abuso di potere, deren Grundlage die aus dem jeweiligen Vertrag resultierenden Pflichten zu correttezza (Art. 1175 Codice Civile) und buona fede (Art. 1375 Codice Civile) bilden, dient im italienischen Gesellschaftsrecht in erster Linie als Schranke für die Ausübung von Mehrheitsrechten.1062 Die Rechtsprechung betont aber, dass es ein allgemeines Prinzip der italienischen Rechtsordnung sei, dass der Inhaber eines Rechts dieses nicht missbrauchen dürfe. Im Gesellschaftsrecht liege ein solcher Missbrauch mit der Folge der Anfechtbarkeit des jeweiligen Beschlusses vor, wenn der Beschluss entweder nicht durch das Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt oder das Ergebnis eines schädigenden Verhaltens der Mehrheitsgesellschafter zur Verfolgung von Interessen, die außerhalb dem der Gesellschaft liegen, sei.1063 Die Kasuistik, die man mit diesem Instrument zu bewältigen versucht, ist sehr heterogen.1064 Diskutiert werden etwa der Ausschluss eines Minderheitsgesellschafters1065 oder die Auflösung der Gesellschaft.1066 c) Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine weitergehende gerichtliche Kontrolle von Ausschussentscheidungen über die Institution des abuso di potere möglich erscheint. Denn dieses Institut kommt in rechtspolitischer Hinsicht jenen entgegen, die 1061 Im Ergebnis auch Tribunale di Firenze, Il fallimento 2008, 194 f. 1062 Corte di Cassazione 12.12.2005, n. 27387. 1063 Corte di Cassazione 12.12.2005, n. 27387; vgl. auch Corte di Cassazione 19 aprile 2003, n. 6361. 1064 Ein Überblick findet sich etwa bei La Marca, L'abuso di potere, S. 151 ff. 1065 Corte di Cassazione 12.12.2005, n. 27387; La Marca, L'abuso di potere, S. 170. 1066 Corte di Cassazione 12.12.2005, n. 27387; La Marca, L'abuso di potere, S. 194 ff. 194 während des Gesetzgebungsprozesses die Überprüfung von Beschlüssen des Gläubigerausschusses auf ihre Zweckmäßigkeit gefordert haben.1067 Zu diesem Zeitpunkt sind die relevanten Fallgruppen aber nur schwer absehbar. X. Die Rechtsstellung der Mitglieder Die Rechtsstellung der Ausschussmitglieder wurde bereits in weiten Teilen erläutert. Insbesondere wurden die Verschwiegenheitspflichten im Rahmen der Haftung dargestellt.1068 Die Entlassung von Mitgliedern ist in der Legge fallimentare nicht geregelt. Sie ist aber auch insoweit entbehrlich, als die Mitglieder im späteren Verlauf des Verfahrens durch den beauftragten Richter gemäß Art. 40 Abs. 1 LF ersetzt werden können.1069 Daher ist im Folgenden nur kurz auf die Wahrnehmung des Amtes im Gläubigerausschuss und die Vergütung bzw. Aufwandsentschädigung der Mitglieder einzugehen. 1. Wahrnehmung des Amtes Wie bereits oben erläutert können Mitglieder des Gläubigerausschusses nur Gläubiger sein. Die Gläubiger können sich aber gemäß Art. 40 Abs. 7 LF durch andere Personen (auch permanent)1070 vertreten lassen. Diese Personen müssen allerdings die Voraussetzungen des Art. 28 LF erfüllen. Sie müssen also etwa Anwalt oder Betriebswirt sein oder über vergleichbare Kenntnisse verfügen1071 und dürfen nicht mit dem Schuldner verwandt sein. Die Möglichkeit, sich bei der Ausübung des Amtes vertreten zu lassen, ist ein Ausgleich dafür, dass nur Gläubiger als Mitglieder des Ausschusses ernannt werden können.1072 Sie dient dazu, dass auch Fachkräfte und Spezialisten im Ausschuss mitwirken können.1073 Bereits vor der Reform bestand eine entsprechende Praxis, da die ernannten Gläubiger ihre Pflichten als lästig empfanden und die Verwalter es andererseits vorzogen, mit professionellen, bereits mit der Arbeit im Ausschuss vertrauten Personen zusammenzuarbeiten.1074 In der Regel 1067 Siehe etwa Minutoli, NDS 2006, Nr. 4, 22 (28). 1068 Siehe dazu oben S. 105 ff. 1069 Siehe oben S. 153 ff. 1070 Pacchi, in: Bertacchini et al., Manuale di diritto fallimentare, S. 114; Rocco di Torrepadula, in: Nigro/Sandulli (Hrsg.), La riforma della legge fallimentare, I, S. 264. 1071 Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 673 kritisiert die Regelung, weil nicht verständlich sei, warum ein Vertreter über mehr Qualifikationen verfügen müsse als der Prinzipal (also der Gläubiger). 1072 Schiavon, Il comitato dei creditori, S. 4. 1073 Panzani, Il fallimento 2006, 487 (490). 1074 Nardecchia, Informazione prevedenziale 2006, 1 (4); Schiavon, Il comitato dei creditori, S. 4; Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 672; vgl. auch Rocco di