209 fügig: Die Sanierbarkeit von größeren Vermögensmassen wird im italienischen Regelinsolvenzverfahren in der Regel nicht mehr geprüft. Insoweit lassen sich das italienische und das deutsche Recht miteinander vergleichen. B. Vergleich Der folgende Abschnitt untersucht die Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der Entstehung und in dem Wirken der beiden Rechtsordnungen.1161 Wie bereits angedeutet ist es hierfür erforderlich, den Regelungskontext einzubeziehen, in dem das Insolvenzrecht steht.1162 Der historische Hintergrund des deutschen und des italienischen Rechts bietet ebenfalls eine Erklärung für die Entstehung bestimmter Normen und liefert darüber hinaus einen Eindruck, auf welche Weise bestimmte Institutionen wirken. Er kann mangels empirischer Daten aber nur ein unvollkommenes Bild von der Wirkungsweise bestimmter Normen vermitteln. Noch größerer Vorsicht bedarf es bei der autonomen Spekulation über Folgewirkungen, die keine Grundlage in einer benachbarten Verhaltenswissenschaft finden. Daher ist, soweit dies das vorhandene Material erlaubt, bei der Beurteilung von Folgewirkungen bestimmter Regelungen auf die Resultate der Sozialwissenschaften zurückzugreifen.1163 Einen Beitrag hierzu kann die ökonomische Analyse des Rechts leisten,1164 die in ihrer positiven Ausrichtung versucht, das Verhalten der Normadressaten vorherzusagen.1165 So erscheinen viele der den Modellen der ökonomischen Analyse des Rechts zugrunde liegenden Annahmen – wie Knappheit, stabile Präferenzen und die Wahl von Alternativen unter dem Gesichtspunkt der Nutzenmaximierung –1166 geradezu paradigmatisch für die durch das Insolvenzrecht geregelte Situation.1167 Einige dieser Annahmen begegnen jedoch (etwa in der experimentellen 1161 Vgl. zu dem kausal-erklärenden Aspekt der funktionalen Rechtsvergleichung van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, 127 (143 ff.). 1162 Vgl. Ehricke, ZZP 111 (1998), S. 104. 1163 Drobnig, RabelsZ 18 (1953), 295 ff.; van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, 127 (128); v. Benda-Beckmann, ZvglRWiss 1978, 51 (67); vgl. auch Grossfeld, Rechtsvergleichung, S. 54. 1164 Insbesondere Fleischer, Festschrift Wiedemann, 827 (847 f.); Grossfeld, Rechtsvergleichung, S. 53; Mattei, Comparative Law and Economics, S. IX; van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, 127 ff.; vgl. aber auch Sandrock, Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, S. 33, der bereits 1966 den Zusammenhang von Wirtschaftstheorie und Rechtsvergleichung hervorhob. 1165 Dazu Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 4 f.; van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, 127. 1166 Vgl. dazu van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000,127 (138). 1167 Vgl. Rasmussen, Behavioral Economics - Bancruptcy Law, S. 1 ff. 210 Verhaltensforschung) Bedenken.1168 Daher erscheint es sinnvoll, auch die Ergebnisse der Verhaltensökonomik – soweit diese für das Wirtschaftsrecht1169 im Allgemeinen und für das Insolvenzrecht1170 im Besonderen verwertbar sind – in die Wirkungsanalyse einzubeziehen. Diese Ansätze behandeln freilich nur einen Ausschnitt der hier zu untersuchenden Materie. Daher wird es letztlich unumgänglich sein, neben den erwähnten Verhaltensannahmen von Nachbarwissenschaften auch eigene Wertungen in die Untersuchung einfließen zu lassen.1171 Neben der Darstellung der Wirkungsweise soll sich der folgende Abschnitt aber auch der Frage nähern, inwiefern bestimmte Regelungen des italienischen Rechts den deutschen überlegen sind. Um bessere Gestaltungsformen aufzuspüren und Anweisungen zum rechtspolitischen Handeln geben zu können, bedarf es eines tertium comparationis,1172 mit dem ermittelt werden kann, welche Regelungen geeigneter zur Lösung eines sozialen Konflikts sind. Hier findet die ökonomische Analyse in ihrer normativen Ausrichtung, also in ihrem Streben, Recht nach Effizienz zu gestalten,1173 ihren Platz. Das mag nicht für alle Rechtsbereiche gelten. Hat der Gesetzgeber aber – wie im Insolvenzrecht – zu erkennen gegeben, dass bestimmte Regelungen an dem Effizienzziel auszurichten sind, so ist es auch zulässig, einen ökonomischen Maßstab anzulegen.1174 Dies gilt gerade auch für die Entwicklung von Anweisungen zu rechtspolitischem Handeln. 1168 Ein Überblick über die möglichen Einwände findet sich bei Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 12 ff.; siehe auch Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 335 ff. 1169 Im deutschsprachigen Schrifttum ist unter anderem Fleischer, Festschrift Wiedemann, S. 827 ff.; Fleischer, Immenga-Festschrift, S. 575 ff. zu nennen. 1170 Siehe etwa Rachlinsky/Guthrie/Wistrich, JITE 163 (2007), 163 ff.; Rasmussen, Behavioral Economics - Bancruptcy Law, S. 1 ff. 1171 Sehr kritisch hierzu Martinek, in: Simon (Hrsg.), Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, S. 529 (552): „Die Komparatisten dilettieren zwar gern rechtssoziologisch, gelangen aber häufig nicht über eine Ornamentalfunktion soziologischer Platitüden für ihre letztlich normativ-autonomen Argumentationsstrategien und hermeneutischen Spekulationen hinaus.“; vgl. aber Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 12: „Das bedeutet nicht, dass der Rechtsvergleicher an Einsichten und Erkenntnissen der Rechtssoziologie vorbeigehen dürfte; das Gegenteil ist richtig. Wohl aber kann es bei der angewandten Rechtsvergleichung unvermeidlich sein, dass – freilich mit großer Vorsicht, sehenden Auges und bewusstermaßen – Thesen zugrunde gelegt werden, die zwar für den Rechtssoziologen nicht ausreichend begründet sein mögen, aber doch immer so plausibel sind, dass sie in der rechtspolitischen Diskussion zu überzeugen und praktisches Handeln in konkreten Entscheidungssituationen zu fördern vermögen.“. 1172 Drobnig, RabelsZ 18 (1953), 295 (305); Fleischer, Festschrift Wiedemann, 827 (847); van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, 127 (148); vgl. auch Martinek, in: Simon (Hrsg.), Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, 529 (552). 1173 Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 4; van Aaken, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, 127 (128). 1174 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 452. 211 I. Darstellung und Analyse der Unterschiede und Gemeinsamkeiten Auf den ersten Blick scheinen insbesondere Maß und Umfang der Gläubigerbeteiligung bei allen Unterschieden im Einzelnen weitgehend gleich. Welche Unterschiede hinsichtlich des Umfangs der Gläubigerbeteiligung bestehen, behandelt der erste Abschnitt (unten 1.). Auch wenn viele Beteiligungsrechte ähnlich sind, fällt auf, dass diese unterschiedlichen Organen der Gläubiger zugewiesen sind. Mit dieser Rollenverteilung beschäftigt sich der zweite Abschnitt (unten 2.). Im dritten Abschnitt (unten 3.) wird untersucht, auf welche Weise der Entscheidungsprozess in den jeweiligen Organen geregelt ist. Schließlich werden kurz der Gläubigerausschuss und das Comitato dei Creditori einander gegenübergestellt (unten 4.). 1. Umfang der Gläubigerbeteiligung Der folgende Abschnitt dient der Darstellung und Analyse, in welchem Umfang die Gläubiger im deutschen und italienischen Recht beteiligt werden. Dazu gehört zunächst der Vergleich, welche Gläubigergruppen überhaupt beteiligt werden (unten a.). Da in beiden Ländern das wesentliche Exekutivorgan der Insolvenzverwalter ist, bestimmt sich das Maß des Gläubigereinflusses insbesondere nach den Einwirkungsmöglichkeiten auf den Insolvenzverwalter (unten b.). Anschließend wird untersucht, inwieweit die Kompetenzen der gerichtlichen Organe den Einfluss der Gläubiger schmälern (unten c.). a) Beteiligte Gläubigergruppen Obwohl sowohl Deutschland als auch Italien die mit Sicherungsrechten belegten Güter in das Verfahren einbinden,1175 bestehen Unterschiede in der Beteiligung der Inhaber von Sicherungsrechten. Während in Deutschland die Inhaber von Sicherungsrechten, die nicht zugleich eine Forderung gegen den Schuldner besitzen, sowohl an Personal- als auch Sachentscheidungen beteiligt sind, korrespondiert in Italien diesen Sicherungsrechten keine stimmmäßige Beteiligung. Ähnlich sind sich das deutsche und das italienische Recht aber in Bezug auf die Beteiligung der Inhaber von gesicherten Forderungen. In beiden Ländern werden gesicherte und ungesicherte Gläubiger nach der Höhe ihrer Forderungen im Insolvenzverfahren beteiligt.1176 In Deutschland ist dies eine Neuerung der Insolvenzrechtsreform, die wiederholt kritisiert worden ist. Zuvor wurden die gesicherten 1175 In Italien macht Art. 53 Abs. 1 LF eine Ausnahme für die Sicherungsrechte nach Art. 2756 und 2761 Codice civile. Diese können auch während des Insolvenzverfahrens realisiert werden, vgl. oben S. 130. 1176 Bei der Abstimmung über den konkursabwendenden Vergleich sind die gesicherten Gläubiger hingegen nach Art. 177 LF nicht stimmberechtigt; siehe dazu bereits oben S. 140. 212 Gläubiger allein nach dem Betrag beteiligt, der ihrem mutmaßlichen Ausfall entsprach. Es wäre vorschnell, diese Parallele als eine Bestätigung der Sachangemessenheit des deutschen Rechts zu feiern. Denn die italienische Regelung steht in einem ganz anderen Kontext als ihr deutsches Pendant. Der Umstand, dass die gesicherten Gläubiger in Italien im Durchschnitt viel geringere Quoten erhalten als in Deutschland,1177 mag dabei nur einen geringen Erklärungsgehalt haben. Zwar verringert sich mit abnehmender Quote auch der Widerspruch zwischen ohnehin bereits bestehender Sicherung und der zusätzlich gewährten Beteiligungsrechte. Wäre dieser Widerspruch aber ausschlaggebend, wäre es angemessen, die Betroffenen nach ihrem möglichen Ausfall zu beteiligen. Die italienische Regelung erscheint aber gerade vor dem Hintergrund konsequent, dass das Verfahren über die Zuweisung von Stimmrechten weniger auf Einzelfallgerechtigkeit, sondern mehr auf Vereinfachung und Beschleunigung ausgerichtet ist.1178 Dieses Verfahren bietet kaum Raum, auch noch die Werthaltigkeit der Sicherungen zu überprüfen und in Beziehung zu den gesicherten Forderungen zu setzen. Ferner muss das italienische Recht den gesicherten Gläubigern auch deswegen volle Stimmrechte einräumen, weil das italienische Recht keine Entsprechung zu dem Wertersatz gemäß § 172 InsO kennt. Die gesicherten Gläubiger erhalten also keine Kompensation für die Verfahrenseinbindung und Nutzung der Gegenstände, auf die sich ihre Sicherungsrechte beziehen. Die Stellung der gesicherten Gläubiger ist in Italien hinsichtlich des Verwertungserlöses sogar noch etwas schlechter als in Deutschland, da sie nicht nur die Kosten der Verwertung des Sicherungsgutes zu tragen haben, sondern vor ihnen auch die Massegläubiger von dem Erlös des Sicherungsgutes befriedigt werden.1179 Da das Interesse der gesicherten Gläubiger auf die eine oder andere Weise in dem Entscheidungsprozess internalisiert werden muss,1180 sind die Stimmrechte hier, anders als in Deutschland, erforderlich. b) Einfluss auf den Insolvenzverwalter aa) Wahl Sowohl in Deutschland wie auch in Italien können die Gläubiger an die Stelle des gerichtlich bestellten Insolvenzverwalters einen neuen Insolvenzverwalter wählen. Dabei zeigen sich einige Unterschiede in der Zuweisung von Stimmrechten und den erforderlichen Mehrheiten. 1177 Siehe dazu oben S. 124 ff. 1178 Siehe dazu sogleich auf S. 124 ff. 1179 Siehe dazu den Abschnitt über die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger im italienischen Recht auf S. 129 ff. 1180 Siehe hierzu S. 74 und S. 251. 213 aaa) Zuweisung von Stimmrechten Die Zuweisung von Stimmrechten unterscheidet sich jedenfalls im Ablauf in den beiden Ländern. Zwar werden die angemeldeten Forderungen in beiden Ländern vor dem Prüfungstermin von dem Insolvenzverwalter geprüft (der damit auch einen gro- ßen Einfluss hat, weil sich die Verfahrensbeteiligten häufig nach seinen Empfehlungen richten werden). In Italien entscheidet im Prüfungstermin selbst aber nur der beauftragte Richter über die Zulassung der Forderung zur Insolvenztabelle und damit auch über das Stimmrecht. Will ein Gläubiger oder der Insolvenzverwalter die Forderung bestreiten, müssen sie gegen den Beschluss vorgehen, der die Insolvenztabelle für vorläufig vollstreckbar erklärt, Art. 98 LF. Dies hat aber keine Auswirkung auf das Stimmrecht. In Deutschland hindert ein Widerspruch gemäß § 177 Abs. 1 InsO die Feststellung einer Forderung. Auch eine Forderung, der widersprochen wurde, wird zwar in die Tabelle eingetragen, die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils wird ihr aber nach § 177 Abs. 3 InsO versagt. Ein Stimmrecht hat der Inhaber einer solchen Forderung nur, wenn er sich mit dem Verwalter und den anderen stimmberechtigten Gläubigern einigt oder das Insolvenzgericht ihm ein Stimmrecht gewährt. Während im italienischen Recht also nur der beauftragte Richter über das Stimmrecht entscheidet, haben die Gläubiger und der Insolvenzverwalter im deutschen Recht größere Einwirkungsmöglichkeiten auf das Stimmrecht. Dieser Einfluss äu- ßert sich darin, dass sich ein Bestreiten direkt auf das Stimmrecht auswirkt und sie sich vor einer Entscheidung des Insolvenzgerichts mit dem Inhaber über das Stimmrecht einigen können. Das italienische Recht bietet auch keinen Raum für abgestufte, an der Erfolgswahrscheinlichkeit orientierte Lösungen. Ist eine Forderung nur dem Grunde (und nicht der Höhe) nach streitig, so kann das italienische Insolvenzgericht nur insgesamt die Forderung zulassen oder ablehnen, während man im deutschen Recht bezüglich des Stimmrechts anhand der Erfolgswahrscheinlichkeit der Klage differenzieren kann. Das deutsche Recht versucht dadurch, dass auch andere Gläubiger die Möglichkeit haben das Stimmrecht durch Bestreiten der Forderung zu beeinflussen und die Stimmfestsetzung eine höhere Einzelfallgerechtigkeit zu erreichen. Das italienische Recht hingegen ist bemüht, das Verfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen, indem es andere Gläubiger bei der Stimmrechtsfestsetzung völlig ausschließt. Das ist aus der Sicht des italienischen Rechts, das sehr an einer überlangen Verfahrensdauer leidet,1181 konsequent. Die unterschiedliche Akzentsetzung ist aber auch darin begründet, dass die Stimmzuweisung in den beiden Verfahren von unterschiedlicher Tragweite ist: Während die Stimmzuweisung in Deutschland auch für Sachentscheidungen Bedeutung erlangt, beeinflusst die Stimmzuweisung in Italien allein die anstehenden Personalentscheidungen.1182 1181 Siehe dazu oben S. 124 ff. 1182 Siehe dazu auch den Abschnitt unten S. 230. 214 bbb) Ausübung des Stimmrechts Auch die Art, wie das Stimmrecht auszuüben ist, bestimmt mittelbar den Einfluss der Gläubiger. Ist ein besonders großer Aufwand erforderlich, werden sich viele Gläubiger die Mühe sparen. Umgekehrt kann etwa die im Aktienrecht übliche briefliche Stimmabgabe den Einfluss steigern. Sowohl die Insolvenzordnung als auch die Legge fallimentare kommen den Gläubigern zwar dadurch entgegen, dass diese sich vertreten lassen können. Die Stimmabgabe per Brief lassen beide Rechtsordnungen jedoch nicht zu.1183 Ungeklärt ist auch noch, inwieweit die Gläubiger mittels Videokonferenz oder via Internet mitwirken können.1184 ccc) Das Problem der Insolvenzverwalterwahl durch verfahrensbeherrschende Gläubiger und die Neutralität des Verwalters Die Wahl des Insolvenzverwalters durch verfahrensbeherrschende Gläubiger wird sowohl in Deutschland als auch in Italien als problematisch empfunden. Dem liegt die Furcht vor der sich in der Vergangenheit wiederholt konkretisierten Gefahr zugrunde, der neue Insolvenzverwalter könnte insolvenzzweckwidrig zugunsten seines Gönners handeln oder bestimmte Handlungen (etwa die von seinem Vorgänger geplante Anfechtungsklage) unterlassen.1185 Die in beiden Rechtsordnungen ins Spiel gebrachten Vorschläge zur Lösung des Dilemmas beeindrucken durch ihre Konvergenz. In Italien war vor der jüngsten Reform zunächst sehr umstritten, ob das Gericht bei der Ernennung des von den Gläubigern gewählten Insolvenzverwalters einen eigenen Ermessenspielraum hatte. Die jüngste Reform hat klargestellt, dass das Gericht einen solchen Spielraum hat und die Gründe, die zu der Abwahl des Verwalters geführt haben, überprüfen kann. Diesem Modell entsprach in Deutschland die Regelung des § 80 S. 2 KO. Mit der Einführung der Insolvenzordnung kann das Gericht nur noch die Neutralität des Verwalters im Rahmen der Geeignetheit des § 57 S. 3 InsO prüfen.1186 Die Ablehnung eines Gewählten ist im Fall der vermuteten fehlenden Unabhängigkeit an das Vorliegen objektiver Umstände geknüpft. Damit werden die Gläubiger zwar vor der richterlichen Willkür geschützt. Fehlen die objektiven Umstände jedoch, kann selbst 1183 Siehe dazu aber oben S. 33 f. 1184 Siehe dazu oben S. 33 f. 1185 Zur italienischen Geschichte siehe inbesondere S. 121 ff.; siehe außerdem den exemplarischen Fall des LG Traunstein, DZWIR 2003, 257 m. Anm. Graeber, in dem der von dem Gericht ernannte Insolvenzverwalter offenbar allein deshalb abgewählt wurde, weil er sich weigerte, anzuerkennen, dass Anfechtungsansprüche gegen den erschienenen Gläubiger nicht bestanden. 1186 Siehe dazu oben S. 46 ff. 215 dann die Ernennung nicht verhindert werden, wenn dem Gewählten der Ruch der Parteilichkeit anhaftet. Auch um dies zu verhindern, versucht man mit dem zusätzlichen Erfordernis einer Kopfmehrheit (§ 57 S. 2 InsO) die Wahl des Insolvenzverwalters an eine breitere Zustimmung der Gläubiger zu koppeln.1187 Angesichts dieser parallelen Entwicklung und der Umstände, die in Italien in den dreißiger Jahren zu einer Abschaffung der in dem Codice di Commercio von 1882 vorgesehenen einfachen Betragsmehrheit geführt haben,1188 spricht einiges dafür, dass diese Mehrheit bei der Wahl des Insolvenzverwalters nicht angemessen ist und dass es daher einer zusätzlichen Kontrolle bedarf – sei es durch eine richterliche Überprüfung, sei es durch höhere Mehrheitserfordernisse. Welche Gestaltung im Einzelnen sinnvoller ist, ist schwieriger zu beurteilen. Das deutsche Regelungsgefüge hat den Vorzug, dass es die Wahlentscheidung der Gläubiger relativ geringen Schranken unterwirft. Die Möglichkeit, direkt einen Insolvenzverwalter zu wählen, dem die Gläubiger vertrauen (etwa weil er sich bereits in der Vergangenheit bewährt hat), ist wiederum nicht nur ein Zugeständnis an die Willkür der größten präsenten Gläubiger. Vielmehr ist eine solche Wahl auch sinnvoll, wenn man die Gläubiger von dem erhöhten Aufwand, der mit der Überwachung eines völlig unbekannten Insolvenzverwalters verbunden ist, entlasten will. Außerdem stellt die Möglichkeit, in einem späteren Insolvenzverfahren wieder von zufriedenen Gläubigern gewählt zu werden, einen Anreiz für eine gute, an den Interessen der Gläubiger orientierte Verwaltung1189 dar. Eine missbräuchliche Wahl durch verfahrensbeherrschende Gläubiger wird durch das Erfordernis einer Kopfmehrheit und die Geeignetheitsprüfung gemäß § 57 S. 2, 3 InsO bis zu einem gewissen Grad unterbunden. Das Erfordernis einer Kopfmehrheit hilft freilich wenig in Versammlungen, in denen nur wenige Gläubiger vorhanden sind und eine Kopfmehrheit daher leicht zu erreichen ist. Das italienische Recht kann demgegenüber einem Missbrauch auch in kleineren Verfahren recht effektiv vorbeugen. Natürlich sorgt insbesondere das Entscheidungsermessen des Gerichts dafür, dass ein unter zweifelhaften Umständen gewählter Verwalter gar nicht erst zu einem solchen bestellt wird. Darüber hinaus haben Inhaber geringerer Forderungen eventuell auch die Möglichkeit den Ausschluss des Stimmrechts der Gläubiger zu beantragen, die sich in einer Interessenkollision befinden.1190 Der Nachteil dieser Regelungen kann eine gewisse Rechtsunsicherheit sein. So ist noch nicht abschließend geklärt, in welchen Fällen die Gerichte eine Bestellung des Verwalters ablehnen und in welchen Fällen sie eine zu einem Stimmrechtsausschluss führende Interessenkollision eines Gläubigers annehmen werden. 1187 Siehe dazu oben S. 44 f. und insbesondere auch Kübler, in: Kübler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 61 (66). 1188 Man kann davon ausgehen, dass diese Veränderungen nicht allein durch den herrschenden Zeitgeist bewirkt wurden. Zu dem Codice di Commercio von 1882, dem Gesetz 10. Juli 1930, Nr. 995 und den jeweiligen Hintergründen siehe oben S. 122 f. 1189 Sehr anschaulich zu diesem Punkt Uhlenbruck, KTS 1989, 229 (231 ff.). 1190 Dabei hat man insbesondere solche Gläubiger im Blick, gegen die der Insolvenzverwalter Schadensersatz- oder Anfechtungsklagen angekündigt hat, siehe dazu oben S. 143 ff. 216 Gravierender mag aber noch die Gefahr sein, dass die Gerichte die Hürden für eine Ersetzung des Verwalters allzu hoch setzen1191 und damit ein Verwalter eventuell auch dann nicht ersetzt werden kann, wenn er nicht das Vertrauen der Gläubiger genießt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das deutsche Recht gerade in großen Verfahren mit hoher Beteiligung eine effiziente Lösung mit einer vergleichsweise gro- ßen Rechtssicherheit bietet. In kleineren Verfahren, in denen Kopfmehrheiten keinen großen Wert darstellen, erscheint eine weitergehende gerichtliche Kontrolle, wie sie das italienische Recht vorsieht, sinnvoller zu sein. bb) Abberufung In Deutschland genießt der von den Gläubigern einmal gewählte Insolvenzverwalter eine gewisse Unabhängigkeit, da er nach § 59 InsO nur aus wichtigem Grund entlassen werden kann. Ähnlich wie im deutschen Aktienrecht, das im internationalen Vergleich aber eine gewisse Sonderstellung einnimmt,1192 wird das leitende Organ damit mit einer größeren Unabhängigkeit ausgestattet. In Italien ist ein wichtiger Grund für die Abberufung nicht erforderlich. Vielmehr reichen dort auch reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte aus.1193 Dieser Unterschied mag daran liegen, dass man mit der Figur des Insolvenzverwalters schlechte Erfahrungen gemacht hat1194 und sich insoweit eine Einflussmöglichkeit vorbehalten wollte. Die Erwägungen, die den deutschen Gesetzgeber dazu bewogen haben, die Stellung des Insolvenzverwalters zu festigen (namentlich den Insolvenzverwalter resistenter gegenüber dem Einfluss bestimmter Großgläubiger zu machen) trägt man in Italien bereits dadurch Rechnung, dass der beauftragte Richter als unabhängiger Dritter das Verfahren überwacht und dass das Gericht im Hinblick auf die Frage der Entlassung einen Ermessensspielraum hat.1195 cc) Umfang der Zustimmungserfordernisse Sowohl in Deutschland als auch in Italien existieren Zustimmungserfordernisse. Sie dienen dazu, demjenigen die Entscheidung zuzuweisen, der von ihr auch wirtschaft- 1191 Nach der Gesetzesbegründung soll eine Ersetzung nur bei einem giustificato motivo vorgenommen werden können, siehe oben S. 134. 1192 Vgl. Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 45. 1193 Siehe oben S. 179 ff. 1194 Vgl. dazu den Abschnitt über die Einführung des Gesetzes vom 10. Juli 1930, Nr. 995 auf S. 122 ff. 1195 Siehe dazu S. 179 ff. 217 lich betroffen ist, und den Sachverstand der Gläubiger zu aktivieren.1196 Inwieweit ist ein solcher Sachverstand allerdings vorhanden? Im Aktienrecht der meisten modernen Rechtsordnungen gibt es nur wenige Zustimmungserfordernisse.1197 Das ist auch plausibel, wenn doch die meisten (namentlich kleine) Anteilseigner sich nur schlecht über anstehende Unternehmensentscheidungen informieren.1198 Mangelhaft vorbereitete Entscheidungsträger sind selten eine gute Voraussetzung für optimale Entscheidungen. Dagegen wird die Qualität der Entscheidung mit dem Sachwissen des Betroffenen zunehmen.1199 Auch im Insolvenzrecht sind die sich beteiligenden Gläubiger meist schlecht informiert.1200 Hier dürfte der Antrieb, vor jedem Treffen in Bilanzen, Akten und Marktberichten zu lesen, sogar noch etwas geringer als bei einer Hauptversammlung sein. Denn das zu verwaltende Vermögen ist im Insolvenzrecht regelmäßig geringer als im Aktienrecht. Daher werden auch die Folgen der Entscheidungen von einer geringeren Tragweite für den sich Beteiligenden sein. Aus Sicht des Verwalters sind solche Zustimmungserfordernisse im Einzelfall zwar hilfreich, da sie es ihm erlauben, auch unpopuläre Maßnahmen wie etwa einen Personalabbau zu rechtfertigen.1201 Die Zustimmungserfordernisse sind aber nicht dazu gedacht, den guten Ruf des Insolvenzverwalters zu erhalten. Vielmehr mag das Mehr an Zustimmungserfordernissen im Insolvenzrecht gegenüber dem Aktienrecht zum einen damit zu tun haben, dass die Gläubiger im Insolvenzrecht, anders als im Aktienrecht, ihren Unmut über das Management nicht durch einen Verkauf ihrer Forderungen äußern können,1202 da sich bei einer geringeren Werthaltigkeit der Forderungen keine Märkte bilden werden. Um einen möglichst hohen Betrag realisieren zu können, sind die Insolvenzgläubiger in besonders hohem Maße daher auf eine gute Verwaltung angewiesen. Auf diese sollen sie, wenn ihnen eine Alternative in Gestalt eines Verkaufs der Forderung nicht zur Verfügung steht, Einfluss nehmen können. 1196 Siehe oben S. 21 ff. 1197 Für einen internationalen Vergleich Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 46. 1198 Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 46. 1199 Für das Aktienrecht vgl. Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 46. 1200 Vgl. Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 198. 1201 Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 69 RN 3: „In den letzten 30 Jahren hat das Verfahrensorgan „Gläubigerausschuss“ erheblich an Bedeutung gewonnen. Spektakuläre Großinsolvenzen wie z.B. die Verfahren Bankhaus Herstatt KGaA (1974), AEG (1982), oder auch der Vulkan- Konkurs in Bremen (1996) haben neben dem Verwalter den Gläubigerausschuss ins Blickfeld der Öffentlichkeit treten lassen. Für den Insolvenzverwalter ist es vielfach hilfreich, unpopuläre Maßnahmen, z.B. einen im Rahmen einer Betriebsfortführung notwendigen weiteren Personalabbau, mit dem unterstützenden Votum des Gläubigerausschusses auf eine weitere Legitimationsbasis stellen zu können.“. 1202 In der Begrifflichkeit der Ökonomie steht ihnen also keine exit-Strategie zur Verfügung, vgl. dazu allgemein Förster, Festschrift Kirchhof, S. 93; Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 24 ff. 218 Ferner mag sich der Umstand einer erhöhten Zahl von Zustimmungserfordernissen daraus erklären, dass der Insolvenzverwalter im Gegensatz zu dem pluralistischen Gremium Vorstand als Einzelorgan konzipiert ist. Das ist auch grundsätzlich sinnvoll, denn bei der Verwaltung besonders kleiner Massen wäre es kontraproduktiv, einen großen Stab von Verwaltern zu beschäftigen. Eine einzelne Person erliegt aber häufig dem Phänomen, dass sie sich und ihre eigenen Fähigkeiten überschätzt.1203 Um die dadurch entstehende Gefahr einer suboptimalen Verwaltung der Insolvenzmasse zu vermeiden, bedarf es einer Kontrolle durch Dritte. Der durch die Gläubigerbeteiligung erforderliche Abstimmungsbedarf erhöht den Rechtfertigungsdruck, Beschlussvorlagen rational zu begründen und verringert damit die Gefahr einer Selbstüberschätzung des Insolvenzverwalters.1204 Diese Kontrolle soll aber nur dann stattfinden, wenn sie sich lohnt. Das sind solche Fälle, in denen die Gläubiger den Nutzen ihrer Beteiligung höher einschätzen als die durch die Beteiligung entstehenden Transaktionskosten. Die Gläubigerbeteiligung kann man insofern – etwas vereinfacht und plakativ – als einen sich selbst regulierenden Vorstandsersatz bezeichnen.1205 Im italienischen Recht wird diese Funktion dadurch betont, dass die Ausschussmitglieder bei Vernachlässigung ihrer Kontrollpflichten von ihrer Haftung befreit sind.1206 aaa) Erster Teil des Verfahrens Betrachtet man die Fälle, in denen eine Zustimmung der Gläubigerorgane erforderlich ist, scheinen die Gläubiger in Italien gegenüber dem Insolvenzverwalter auf den ersten Blick eine dominierendere Rolle einzunehmen. Denn Art. 35 Abs. 1 LF sieht eine Zustimmung des Gläubigerausschusses auch für den Fall der Freigabe von Gegenständen, die zur Masse gehören, oder für den Fall der Anerkennung Rechte Dritter vor. Demgegenüber sind in Deutschland nur besonders bedeutsame Rechtshandlungen nach § 160 Abs. 1, 2 InsO zustimmungsbedürftig. Versteht man den Begriff der besonders bedeutsamen Rechtshandlung mit der wohl herrschenden Auffassung nicht rein quantitativ1207 und fasst unter diesen Begriff auch die Fälle, die nicht zu einer normalen Verwertung gehören, nähern sich Art. 35 Abs. 1 LF und § 160 Abs. 1, 2 InsO insoweit an. Auch bei der Anlegung von Wertgegenständen und Geld ähneln sich die beiden Rechtsgebiete. In Deutschland kann der Gläubigerausschuss initiativ über die Anle- 1203 Sog. Overconfidence bias, vgl. dazu etwa Fleischer, Immenga-Festschrift, 575 (580 f.); siehe auch Eisenberg, Washington University Law Quaterly, 979 (982). 1204 Vgl. zu dem parallelen Aspekt im Aktienrecht Fleischer, Immenga-Festschrift, 575 (580 f.). 1205 Aus diesem Grund greift der angeführte Vergleich zwischen Aufsichtsrat und Gläubigerausschuss zu kurz, siehe BGHZ 124, 86 (91); Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 67 RN 4; Pape, ZInsO 1999b, 305; Vallender, WM 2002, 2040 (2044). 1206 Siehe oben S. 187 ff. 1207 Vgl. etwa Flessner, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 160 RN 2; Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 12 ff. 219 gung von Wertgegenständen entscheiden, während in Italien darüber grundsätzlich der Verwalter mit Zustimmung des Comitato dei Creditori bestimmt. Trotzdem ist das Netz der Zustimmungserfordernisse im italienischen Recht in den ersten Phasen engmaschiger. So sind Zustimmungen des Comitato dei Creditori erforderlich, wenn der Insolvenzverwalter in einen Vertrag eintreten will, wenn dieser sich Hilfspersonen bedienen will oder wenn er auf den Erwerb von Gegenständen verzichten will. In Deutschland überlässt man diese Entscheidungen dem Verwalter, sofern kein Fall der besonders bedeutsamen Rechtshandlung vorliegt. Soweit das deutsche Recht also nur wenige Zustimmungskompetenzen der Gläubiger und eine stärkere Position des Verwalters vorsieht, wird es dadurch flexibler.1208 bbb) Verwertungsphase Im italienischen Recht, das den Gläubigern keine Mitwirkungsbefugnisse bei einzelnen Verwertungshandlungen einräumt (so etwa im Fall des Unternehmensverkaufs nach Art. 105 LF), wird die Zustimmung der Gläubiger zu der Art der Verwertung über den Liquidationsplan sichergestellt und über diesen gebündelt. Das deutsche Recht kennt zwar ebenfalls generelle Zustimmungen bzw. Rahmenzustimmungen, mit welchen die Zustimmungserfordernisse der Gläubiger konzentriert werden. Freilich geht das Gesetz davon aus, dass sich die Gläubiger mit den Verwaltungsvorhaben jeweils einzeln befassen (vgl. § 160 InsO). Ist nach deutschem Recht ein Gläubigerausschuss eingesetzt, begegnet man solchen Rahmenzustimmungen sogar mit einer großen Skepsis. Die Abgabe einer generellen Zustimmung sei mit den Überwachungspflichten des Ausschusses nicht vereinbar und sie begründe im Haftungsfall sogar den Anscheinsbeweis dafür, dass die schädigende Rechtshandlung bei Notwendigkeit einer ordnungsgemäßen Zustimmung unterblieben wäre.1209 Ein Unterschied zwischen der Zustimmungskonzentration über den Liquidationsplan der Legge fallimentare und der generellen Zustimmung nach deutschem Recht ist, dass an die Detailgenauigkeit der anvisierten Vorhaben im italienischen Recht höhere Anforderungen gestellt werden. So müssen im Liquidationsprogramm zwingend die Verkaufskonditionen von einzelnen Ertragsquellen genannt werden, Art. 104-ter Abs. 2 lit. e LF. Eine Rahmenzustimmung kann den Insolvenzverwalter demgegenüber auch dazu ermächtigen, alle Gegenstände mit einem Wert bis zu einem bestimmten Betrag ohne weitere Rücksprache zu verkaufen. Daher muss man einem direkten Vergleich von Liquidationsplan und genereller Zustimmung mit einer gewissen Vorsicht begegnen. Trotzdem bleiben aber Unterschiede bestehen. Der Hauptgrund wird darin liegen, dass man durch die Reform in Italien bestrebt war, dass Verfahren zu beschleunigen. 1208 Siehe zu diesem Aspekt Häsemeyer, Insolvenzrecht, RN 2.08. 1209 BGHZ 49, 121 (123 f.); 124, 86 (96); Balthasar, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 160 RN 18; Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 6. 220 Zum einen empfand man die Gläubigerbeteiligung in Italien von jeher in der Verwertungsphase als störend.1210 Zum anderen ist man sich unter der Geltung der Legge fallimentare von 1942 allgemein darüber klar geworden, dass eine Vielzahl von Zustimmungserfordernissen den Verfahrensablauf hemmen könnte.1211 Demgegen- über kann man es sich in Deutschland angesichts der vergleichsweise kurzen Verfahrensdauer erlauben, etwas mehr Aufwand bei der Mitwirkung bei den einzelnen Verwertungshandlungen zu fordern. Darüber hinaus muss man sich auch vergegenwärtigen, dass die Verfahren, in denen ein Gläubigerausschuss in Deutschland überhaupt eingesetzt wird (und eine hohe Sorgfalt des Ausschusses gefordert wird), in der Regel größere Verfahren sind.1212 Daher werden auch die anstehenden Verwertungshandlungen von gewichtigerer Bedeutung sein und einen erhöhten Aufwand rechtfertigen. Demgegenüber gelten die Regelungen zu dem Liquidationsplan in Italien für alle Verfahren, insbesondere die kleinen und mittleren Verfahren, während die großen Verfahren im Falle der Sanierungsfähigkeit gesondert über die amministrazione straordinaria geregelt werden. Dieser Unterschied macht sich auch in der Vergütung des Ausschusses bemerkbar.1213 Während man in Italien eine Vergütung bei entsprechender Entscheidung der Gläubigerversammlung, die dann auch nur sehr gering ausfällt, erhält, werden die Ausschussmitglieder in Deutschland immer entsprechend der Komplexität der von ihnen zu bewältigenden Aufgaben entlohnt. Daher kann auch ein unterschiedlicher Sorgfaltsmaßstab angesetzt werden. In einem Punkt sind sich die beiden Rechtsordnungen jedoch sehr ähnlich. Die Kontrolle der einzelnen, konkreten Verwertungshandlung ist auf ihre wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit gerichtlich nachprüfbar. In Deutschland kann dies mit einem aufwendigen Prozess und dem Erfordernis einer bestimmten Mehrheit verbunden sein, wenn der Gläubigerausschuss eine Zustimmung erteilt hat. Sie kann über § 161 InsO von der Gläubigerversammlung ersetzt werden, wenn die vorgeschriebene Mehrheit vorhanden ist. Entscheidet die Gläubigerversammlung wie bereits zuvor der Gläubigerausschuss, kann ihre Entscheidung über § 78 InsO überprüft werden. In Italien kann die einzelne Verwertungshandlung des Insolvenzverwalters direkt nach Art. 108 LF angegriffen werden.1214 Unterschiedlich ist insoweit das Bestreben in Deutschland, eine Entscheidung auf der Ebene der Gläubiger herbeizuführen und eine gerichtliche Entscheidung nur als ultima ratio zuzulassen. Zu dem auf Beschleunigung bedachten Modell der Legge fallimentare würde eine solche Regelung, bei der unter Umständen bis zu vier Entscheidungsträger beteiligt werden (Insolvenzverwalter, Gläubigerausschuss, Gläubigerversammlung, Gericht), nicht passen. 1210 Siehe dazu oben S. 121 ff. 1211 Siehe dazu oben S. 124 ff. 1212 Siehe dazu ausführlich unten S. 230. 1213 Zu der Vergütung des Ausschusses siehe unten S. 244. 1214 Siehe dazu oben S. 171. 221 dd) Wirkung eines Beschlusses Weicht der Insolvenzverwalter von Beschlüssen der Gläubigergremien ab, hat dies sowohl im deutschen als auch im italienischen Recht vor allen Dingen im Innenverhältnis Folgen (dazu bbb.). Insbesondere in Italien können sich die Beschlüsse aber auch im Außenverhältnis gegenüber Dritten auswirken (dazu aaa.). aaa) Auswirkung auf das Außenverhältnis In Deutschland haben die Entscheidungen der Gläubigerorgane jedenfalls nach bisher herrschender Meinung wegen § 164 InsO keinen Einfluss im Außenverhältnis.1215 In Italien ist hingegen nach der sich bisher abzeichnenden herrschenden Lehre eine Handlung des Insolvenzverwalters, die ohne die erforderliche Zustimmung des Ausschusses vorgenommen wird, nach Art. 36 LF anfechtbar.1216 Wird die Handlung des Insolvenzverwalters mit Erfolg angefochten, hat dies deren Unwirksamkeit zur Folge. Damit gelangen das deutsche und das italienische Recht auf den ersten Blick zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen. Die deutsche Regelung scheint einen höheren Wert auf Verkehrsschutzerwägungen zu legen, während die italienische Regelung den Gläubigern einen größeren Einfluss verleiht. Trotz dieses äußerlich unterschiedlichen Befundes nähern sich die beiden Rechtsordnungen in diesem Punkt an. Auch in Deutschland trägt man den Interessen der Gläubiger Rechnung, soweit sich dies mit den Verkehrsschutzinteressen verträgt. Daher gilt § 164 InsO nicht, wenn der Insolvenzverwalter eine insolvenzzweckwidrige Handlung vornimmt und richtigerweise auch dann nicht, wenn der Dritte von einem entgegenstehenden Beschluss der Gläubiger Kenntnis hat.1217 Umgekehrt versucht man in Italien einen gewissen Verkehrsschutz zum einen dadurch zu erreichen, dass man zugunsten des Dritten, der mit dem Insolvenzverwalter kontrahiert hat, die Regeln über den gutgläubigen Erwerb anwendet. Zum anderen bewirkt auch die äu- ßerst kurz bemessene Anfechtungsfrist von nur acht Tagen (die allerdings erst ab subjektiver Kenntnis von der von dem Insolvenzverwalter vorgenommenen Handlung zu laufen beginnt), dass vergleichweise schnell Rechtssicherheit eintritt. Im Übrigen bleiben Unterschiede bestehen. Dass sich die bestehende Kluft damit erklären lässt, dass das italienische Regelinsolvenzverfahren in der Regel von einer fehlenden Sanierungsfähigkeit ausgeht1218 und daher in geringerem Umfang auf schnelle und sichere Transaktionen angewiesen ist, erscheint als These wenig plausibel. Denn auch wenn das Unternehmen nicht selbst durch die Gläubiger saniert, sondern der Betrieb nur zeitweilig fortgeführt werden soll, bedarf es für diese Be- 1215 Siehe dazu oben S. 48 ff. 1216 Siehe dazu den Abschnitt über die Auswirkungen einer fehlerhaften Mitwirkung auf S. 173 ff. 1217 Siehe oben S. 48 f. 1218 Siehe oben S. 203. 222 triebsfortführung schneller und sicherer Transaktionen. Würde über einen Lebensmittelkonzern wie Parmalat je das Regelinsolvenzverfahren eröffnet, bedürfte es auch schneller Transaktionen, um die verderblichen Produkte auf den Markt zu bringen. Vielmehr ist der Grund für den bestehenden Unterschied darin zu suchen, dass das italienische Recht nicht die Möglichkeit kennt, den Insolvenzverwalter durch aufsichtsrechtliche Maßnahmen (insbesondere die Festsetzung eines Zwangsgeldes) zu der Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Die Möglichkeit, gegen den Insolvenzverwalter, der die Beschlüsse der Gläubiger missachtet, mit aufsichtsrechtlichen Mitteln vorzugehen, war aber für den deutschen Gesetzgeber ein entscheidender Gesichtspunkt für die Regelung des § 164 InsO.1219 Ferner ist auch denkbar, dass die Regelung auch darauf basiert, dass das italienische Recht aufgrund von negativen Erfahrungen in der Vergangenheit dem Insolvenzverwalter insgesamt ein geringeres Vertrauen entgegenbringt.1220 Damit tragen in Italien Dritte, die mit dem Insolvenzverwalter kontrahieren, ein höheres Risiko. Das deutsche Recht bürdet den Gläubigern die Gefahr eines opportunistischen Verhaltens des Insolvenzverwalters auf. Freilich werden Geschäfte de facto ähnlich ablaufen. In beiden Ländern wird der Insolvenzverwalter Geschäfte mit Dritten unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des zuständigen Gläubigergremiums abschließen. Denkbar ist auch, dass dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit in Italien dadurch Rechnung getragen wird, dass bei Geschäftsabschluss bereits ein entsprechender Beschluss des Gläubigergremiums nachgewiesen wird. bbb) Wirkung im Innenverhältnis Handelt der Insolvenzverwalter ohne oder sogar gegen einen Beschluss der Gläubigergremien, hat dies in beiden Ländern im Innenverhältnis gravierende Rechtsfolgen. (1) Aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach §§ 58 f. InsO und Verfahren nach Art. 36 f. LF In Deutschland kann der Insolvenzverwalter über die aufsichtsrechtlichen Maßnahmen nach §§ 58 f. InsO dazu gezwungen werden, sich konform zu den Entscheidungen der Gläubiger zu verhalten. Die Möglichkeit, den Verwalter zu entlassen oder gegen ihn ein Zwangsgeld festzusetzen, wenn er eine Entscheidung der Gläubi- 1219 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 175: „Bei einem Verstoß des Verwalters gegen diese Vorschriften [die über die Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen] kommen aufsichtsrechtliche Maßnahmen […] und haftungsrechtliche Folgen […] in Betracht.“. 1220 Siehe oben S. 121 ff. 223 gerversammlung nicht beachtet, ist deswegen erforderlich, weil die Entscheidungen der Gläubiger sich grundsätzlich nicht im Außenverhältnis bemerkbar machen. Solche aufsichtsrechtlichen Maßnahmen sind zwar sehr selten.1221 Gleichwohl dürfte den gerichtlichen Befugnissen aber eine gewisse präventive Wirkung zukommen. In Italien besteht die Möglichkeit, den Insolvenzverwalter über Art. 36 LF zu einer Handlung anzuhalten, die er nach dem Beschluss der Gläubiger auszuführen hatte. Verhält der Insolvenzverwalter sich nicht gemäß der Entscheidung des beauftragten Richters, kann dies einen Grund für seine Entlassung darstellen oder die Quelle für eine Haftung sein.1222 Das deutsche Recht sieht damit durch die zusätzliche Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung etwas empfindlichere Rechtsfolgen im Innenverhältnis vor. (2) Entlastung Weder in Deutschland noch in Italien ist die Frage, unter welchen Umständen der Insolvenzverwalter durch einen Beschluss der Gläubigergremien entlastet wird, abschließend geklärt. Die Entscheidung dieser Frage setzt voraus, dass es gelingt, das Spannungsverhältnis zwischen Minderheitenschutz und Gläubigerautonomie aufzulösen. Das deutsche wie auch das italienische Recht eröffnen zwar die Möglichkeit, diese Interessen teilweise zum Ausgleich zu bringen.1223 Die in beiden Rechtsordnungen zu diesem Thema bestehende Meinungsvielfalt bedingt aber eine starke Rechtsunsicherheit, die sich durch eine klare gesetzliche Regelung vermeiden ließe. ee) Bindung an das Interesse der Gläubiger außerhalb von gesetzlichen Zustimmungskompetenzen Die Zustimmungs- und Stellungnahmekompetenzen der Gläubiger umfassen nicht jede einzelne Rechtshandlung. Über die Frage, ob ein kleiner Anfechtungsprozess geführt wird, hat der Insolvenzverwalter autonom zu entscheiden. In Deutschland erhält die Bindung des Insolvenzverwalters an das Interesse der Gläubiger darüber hinaus in den Fällen Bedeutung, in denen die Gläubiger ihre Mitwirkungsbefugnisse nicht wahrnehmen. Denn während in Italien in solchen Fällen der beauftragte Richter anstelle des Ausschusses entscheidet, kann der Insolvenzverwalter in Deutschland allein bestimmen, welche Alternative er wählt. 1221 Vgl. Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 225; siehe auch Uhlenbruck, KTS 1989, 229 (243). 1222 Abete, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 613 f. 1223 Siehe dazu oben S. 52 ff. und S. 102 ff. und S. 181 ff. 224 Das Insolvenzrecht stellt in beiden Ländern verschiedene Instrumente bereit, um sicherzustellen, dass sich der Insolvenzverwalter auch gemäß dem Interesse der Gläubiger verhält. aaa) Haftung Die Interessen der Gläubiger muss der Insolvenzverwalter sowohl in Deutschland als auch in Italien wegen der ihm auferlegten Haftung berücksichtigen. Damit besteht im Grundsatz eine effektive Bindung an die Interessen der Gläubiger. Diese Haftung ist aber ihrerseits überspitzt und ineffizient, wenn sie verhindert, dass der Insolvenzverwalter auch vernünftige Risiken nicht eingeht. In Deutschland wird diese Haftung von den Insolvenzverwaltern subjektiv als sehr bedrohlich eingestuft.1224 Dabei sind die Wahrscheinlichkeit eines Haftungsfalles und in der Regel auch die Haftungssummen tatsächlich sehr gering.1225 Daraus kann man ableiten, dass die Insolvenzverwalter ihre eigene Haftung überproportional wahrnehmen.1226 Diese Schlussfolgerung ist aber nicht zwingend. Denkbar ist auch, dass ein Insolvenzverwalter sein Haftungsrisiko realistisch einschätzen kann und er die risikoreichen Handlungsalternativen (eben wegen ihrer Bedrohlichkeit) meidet. Wer in der Rush-hour einer italienischen Großstadt mit dem Fahrrad unterwegs ist, kann die Bedrohung, die von rasanten Verkehrskombattanten ausgeht, durchaus realistisch einschätzen und trotzdem unzufrieden über den Umweg sein, den er durch die verwinkelten Gassen und über die verkehrsberuhigten, aber touristenüberfüllten Plätze nehmen muss. Eine solche auf Sicherheit bedachte Verwaltung würde durch zwei weitere Umstände gefördert. Zum einen unterliegen Insolvenzverwalter ebenso wie andere Berufsgruppen (wie etwa Anwälte1227) auch unabhängig von ihrer eigenen Haftung dem sog. framing-Effekt,1228 so dass sie sie Entscheidungsvariante bevorzugen, die mit einem geringeren Risiko verbunden ist. Zum anderen drohen wie bei der Haftung des Gläubigerausschusses auch hier bei einer späteren Beurteilung durch den Richter hindsight bias.1229 Der Insolvenzverwalter der das antizipiert, wird daher die risikoärmere Entscheidung wählen, obwohl die riskantere Alternative (etwa wegen besonders hoher Gewinnaussichten) u.U. sinnvoller sein könnte.1230 Diese Faktoren sorgen zusammen dafür, dass die Insolvenzverwalter risikoreiche Entscheidungen meiden. 1224 Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 216 f. 1225 Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 217; vgl. auch Pape, ZInsO 2005, 953. 1226 So in ihrer Einschätzung Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 217. 1227 Babcock et al., International Review of Law and Economics 1995, 289 (300). 1228 Rachlinsky/Guthrie/Wistrich, JITE 163 (2007), 167 ff. 1229 Siehe dazu ausführlich unten S. 221. 1230 Vgl. Fleischer, Immenga-Festschrift, 575 (579). 225 Insgesamt lässt sich daher weiterhin feststellen, dass diese Rechtslage das Verhalten des Verwalters sehr stark beeinflusst und ihn daran hindert, eventuell bestehende Spielräume zu unternehmerischem Handeln zu nutzen.1231 So notwendig die Bindung an die Interessen der Gläubiger über eine Haftung des Insolvenzverwalters ist, so wichtig erscheint zugleich auch die Schaffung eines Spielraums für unternehmerische Entscheidungen für den Insolvenzverwalter. Ein solcher Spielraum könnte durch die Einführung einer business judgment rule geschaffen werden.1232 Auch dann kommt eine Haftungsprivilegierung nur dann in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter ausreichend informiert ist, seine Handlungen an dem Insolvenzzweck orientiert und er frei von Interessenkonflikten handelt; in den Fällen der notwendigen Mitwirkung der Gläubigergremien darf der Insolvenzverwalter nicht ohne oder gegen den Willen der Gläubiger handeln.1233 bbb) Vergütung In Deutschland hat der Insolvenzverwalter darüber hinaus einen starken Anreiz, sich entsprechend dem Interesse der Gläubiger zu verhalten, weil sich seine Vergütung nach § 1 InsVV nach dem Wert der Insolvenzmasse bestimmt, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Der Insolvenzverwalter wird daher in der Regel versuchen, die anfangs vorhandene Masse mit dem größtmöglichen Gewinn zu veräußern. Gleichwohl bleibt eine gewisse Restgefahr, dass sich der Verwalter opportunistisch verhält, vorhanden. Die Vergütung des Insolvenzverwalters in Italien wird gemäß Art. 39 LF und dem Decreto ministeriale 28 luglio 1992, n. 570 bestimmt. Danach erhält der Verwalter eine von der realisierten Aktivmasse abhängige Vergütung. Die Mechanismen ähneln sich insoweit also und es besteht in beiden Ländern auch durch die Vergütung eine Bindung an das Interesse der Gläubiger. ccc) Wiederwahl Die Loyalität des Insolvenzverwalters gegenüber den Interessen der Gläubiger wird nicht zuletzt durch die Wahlmöglichkeit der Gläubiger sichergestellt. Die Abwahlmöglichkeit des gerichtlich bestellten Insolvenzverwalters oder die Wahl in einem späteren Verfahren dürften einen starken Anreiz auf den Verwalter ausüben, sich an dem Interesse der Gläubiger zu orientieren. Das gilt jedenfalls in Deutschland. In Italien hegte man bis zu der Reform durch das Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 ähnliche Hoffnungen.1234 Durch das Erfordernis von Gründen 1231 Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 217. 1232 So jetzt auch Berger/Frege, ZIP 2008, 204 ff. 1233 Im Einzelnen Berger/Frege, ZIP 2008, 204 (208). 1234 Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (384). 226 für die Wahl eines neuen Insolvenzverwalters und die gerichtliche Überprüfbarkeit der Wahl ist dieser Mechanismus insoweit etwas in Frage gestellt worden. Reichen allein Vertrauensgesichtspunkte oder der Ruf eines Verwalters für seine Neuwahl nicht aus, bleibt der Anreiz für den Insolvenzverwalter nur insoweit erhalten, als diese Orientierung auch die Anerkennung durch das Gericht findet, das den Verwalter jedenfalls zu Beginn des Verfahrens bestellt. Findet die interessengerechte Verwaltung auch die Anerkennung durch das Gericht, kann man erwarten, dass sich die Möglichkeit einer erneuten Bestellung in einer erhöhten Professionalität des Verwalters bemerkbar machen wird.1235 Demgegenüber birgt eine Wahl durch die Gläubiger immer auch die Gefahr, dass der Verwalter in besonderer Weise auf die Interessen der größten Gläubiger Rücksicht nimmt, die voraussichtlich auch in zukünftigen Verfahren beteiligt sein werden. c) Verhältnis zu den gerichtlichen Organen aa) Allgemeines Im italienischen Recht sind die gerichtlichen Organe präsenter als in der deutschen Rechtsordnung. Insbesondere trifft nicht der Insolvenzverwalter die Entscheidungen, wenn die Gläubiger ihre Rechte nicht wahrnehmen. Vielmehr entscheidet gemäß Art. 41 Abs. 5 LF der beauftragte Richter statt des Gläubigerausschusses. Durch diese richterliche Kompetenz, die in der Diskussion um die Delegierungsbefugnis der Gläubiger an das Gericht in Deutschland ihre Entsprechung findet, werden die Beteiligungsrechte der Gläubiger nicht beeinträchtigt. Denn sie haben es ja in der Hand, selbst eine Entscheidung zu treffen. In diesen Fällen übernimmt das Gericht vielmehr nur eine Kontrolle des Verwalters, die die Gläubiger nicht wahrnehmen wollen.1236 Eine Einschränkung der Gläubigerautonomie findet aber statt, wenn das gerichtliche Organ den Verfahrenslauf möglicherweise sogar entgegen des von den Gläubigern gesetzten Willens beeinflussen kann. Die grundlegenden Züge sind in Deutschland und Italien ähnlich: In beiden Ländern kann ein unparteiisches1237 und nur ein- 1235 So für Italien Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (385). 1236 Die unterschiedliche Beteiligungsintensität des Gerichts in Deutschland und Italien mag auch historisch-kulturelle Gründe haben. In Italien hat man nicht nur unter dem bisher geltenden Konkursrecht, sondern auch vor den Reformen der 30er und 40er Jahre eher schlechte Erfahrungen mit dem Insolvenzverwalter oder der Beteiligung der Gläubiger gemacht. Dort scheint es auch in „einigen Regionen […], in denen die Präsenz von und die Beeinträchtigung durch Kriminalität groß ist“ auch ein großes Bedürfnis für eine erhöhte zusätzliche Kontrolle zu geben, Minutoli, Il fallimento 2005, 1460 (1468); ähnlich Nardecchia, Informazione prevedenziale 2006, 1 (9); Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (380). 1237 Corte di Cassazione 28.02.2005, n. 13919 m. Anm. Palamara, Cassazione Penale 2006, S. 2140 ff.; Minutoli, Il fallimento 2005, 1460 ff. 227 geschränkt haftendes1238 gerichtliches Organ eine Entscheidung treffen, die die Entscheidung der Gläubiger aufhebt oder ändert. Allerdings sind die Fälle, in denen das Gericht auf das Verfahren einwirken kann, nicht deckungsgleich. In Deutschland findet eine Korrektur einer Gläubigerentscheidung auf Antrag eines einzelnen Gläubigers gemäß § 78 InsO statt.1239 Eine ähnliche Wirkung versucht man in Italien durch das Institut des abuso di potere zu erreichen. Denn mit dieser Rechtsfigur sollen diejenigen Entscheidungen einer Anfechtung nach Art. 36 LF zugänglich gemacht werden, in denen die Gläubigermehrheit Sonderinteressen verfolgt.1240 Ob sich neben der Haftung der Ausschussmitglieder1241 diese Kontrolle durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Unumstritten kann aber in Italien der mehrheitliche Gläubigerwille im Falle der Betriebsfortführung durch das Gericht geändert werden. bb) Einfluss der gerichtlichen Organe Die Rolle der gerichtlichen Organe ist im italienischen Recht besonders ausgeprägt bei der Entscheidung über die Betriebsfortführung. Während im deutschen Recht das Gericht nur im Eröffnungsbeschluss und anschließend die Gläubigerversammlung über die Betriebsfortführung entscheidet, § 158 InsO, können das Gericht und der beauftragte Richter im italienischen Recht an verschiedenen Stellen den Entscheidungsprozess beeinflussen.1242 So entscheidet das Gericht im Eröffnungsbeschluss über die Betriebsfortführung. Dabei richtet es sich aber nicht allein nach den Interessen der Gläubiger, sondern muss ebenfalls auch die Interessen Dritter in seine Entscheidung einbeziehen, Art. 104 Abs. 1 LF.1243 Ob der beauftragte Richter anschließend, wenn die Betriebsfortführung von dem Insolvenzverwalter vorgeschlagen und ihr durch den Gläubigerausschuss zugestimmt wurde, ebenfalls einen Entscheidungsspielraum hat, ist zwar streitig.1244 Jedenfalls kann aber das Gericht (ebenso wie der Gläubigerausschuss) jederzeit die Einstellung der Betriebsfortführung beschließen, Art. 104 Abs. 6 LF. Abgesehen von dem massiven Einfluss der gerichtlichen Organe fällt auf, dass die Stilllegung rechtlich wie tatsächlich überproportional begünstigt wird. Denn zum 1238 Nach Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Haftung von magistrati (legge 13.04.1988, n. 117) kann derjenige vom Staat Schadensersatz verlangen, der unrechtmäßig einen Schaden durch die Maßnahme oder eine richterliche Entscheidung erlitten hat, wenn diese in Ausübung des Amtes durch einen magistrato vorgenommen wurde und der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde. Diese Regelung findet auch auf die Handlungen des beauftragten Richters Anwendung (vgl. dazu Minutoli, in: Ferro, La legge fallimentare, S. 177 und 209). 1239 Dazu ausführlicher unten S. 66 ff. 1240 Siehe oben S. 192 f. 1241 Siehe dazu unten S. 238 ff. 1242 Siehe dazu im Besonderen S. 166 ff. 1243 Dazu im Besonderen oben S. 166 ff. und S. 205 ff. 1244 Siehe dazu oben S. 166. 228 einen werden die Beteiligten und namentlich auch das Gericht in der Regel von mehreren Alternativen diejenige auswählen, die mit dem geringsten Risiko verbunden ist.1245 Zum anderen kann die Betriebsfortführung nur durch ein Zusammenwirken von Insolvenzverwalter, Gläubigerausschuss und beauftragtem Richter erreicht werden, während sowohl Gläubigerausschuss als auch das Gericht unabhängig voneinander eine Stilllegung durchsetzen können. Wie lassen sich der gerichtliche Einfluss und die starke Favorisierung einer Betriebsstilllegung erklären? Das Problem verschärft sich, wenn man sich vor Augen hält, dass die Begünstigung der Betriebsstilllegung auch einen Widerspruch zu der Regelung des Art. 104 Abs. 1 LF darzustellen scheint, die in dem Bestreben, die Dritt- und die Gläubigerinteressen auf ihren größtmöglichen Nenner zu bringen, eine Betriebsfortführung begünstigt, wenn dies nicht zum Nachteil der Gläubiger gereicht.1246 Denn den Drittinteressen ist kaum gedient, wenn die Einstellung der Betriebstätigkeit von praktisch jedem einzelnen Organ angeordnet werden kann, die Fortführung aber nur durch Zusammenwirken aller. Die Entscheidungsbefugnis des Gerichts nach Art. 104 Abs. 6 LF lässt sich wohl kaum mit den Erwägungen begründen, aus denen man in Deutschland eine Delegierung der Entscheidung der Versammlung an das Gericht namentlich für den Fall der Betriebsfortführung vorschlägt. Denn die Diskussion in Deutschland kreist um das Problem, wie zur Verhütung eines Schadens ein anderer schnellerer und flexiblerer Entscheidungsträger gefunden werden soll. In Italien ist aber bis zu einer Entscheidung des Gerichts noch die Anhörung des Verwalters und des Gläubigerausschusses erforderlich, so dass die Entscheidung des Gerichts nicht schneller und flexibler sein kann als eine des Gläubigerausschusses. Die Gründe für das bestehende Regelungsregime liegen wohl eher darin, dass das italienische Recht ein tief verwurzeltes1247 Misstrauen gegenüber der als risikoreich und missbrauchsanfällig empfundenen Betriebsfortführung hegt.1248 Zu diesem Misstrauen gesellt sich die Befürchtung, dass die Mehrheit der Mitglieder des Gläubigerausschusses mit der Betriebsfortführung Partikularinteressen verfolgen könnte, 1245 Vgl. zu dem sog. framing-Effekt speziell bei Insolvenzrichtern Rachlinsky/Guthrie/Wistrich, JITE 163 (2007), 167 (173 ff.); in Bezug auf Richter im Allgemeinen vgl. Guthrie/Rachlinsky/Wistrich, Cornell Law Review 86 (2001), 777 (794 ff.). 1246 Siehe dazu oben S. 205 ff. 1247 Vor der Reform des Codice Civile von 1882 durch das Gesetz 10.07.1930, Nr. 995 hatte man schlechte Erfahrungen mit (nach damaligem Recht noch nicht haftenden) Insolvenzverwaltern gemacht, die das Institut der vorläufigen Betriebsfortführung zum Zwecke eigener Spekulationen missbrauchten. Um Verluste für die Gläubiger zu vermeiden, führte man die Regelung ein, dass von dem Gericht eine Betriebsfortführung nur dann angeordnet werden durfte, wenn ansonsten ein schwerer Schaden für die Gläubiger entstünde (Relazione ministeriale al Re, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, Nr. 81, S. 10). Diese Regelung wurde vom Gesetzgeber von 1942 übernommen (Relazione ministeriale al Re, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, Nr. 81, S. 10). 1248 Meoli, Il fallimento 2005, 1042 (1043 f.); vgl. aber Liconti, in: S. 398. 229 die den Interessen der gesamten Gläubigerschaft widersprechen.1249 Danach stellt die Entscheidungskompetenz des Gerichts nach Art. 104 Abs. 6 LF also einen Gegenpol zu der Befugnis des Gläubigerausschusses nach Art. 104 Abs. 2 LF dar, nach der der Ausschuss den beauftragten Richter zu der Fortführung des Betriebs anweisen kann.1250 Dieses Konzept mag aus deutscher Sicht verwundern, assoziiert man die Entscheidung über die Betriebsfortführung doch in der Regel mit dem Konflikt zwischen ungesicherten und gesicherten Gläubigern, wobei man davon ausgeht, dass Letztere eine Stilllegung wegen ihrer erhöhten Präsenz und Stimmmacht ohnehin durchsetzen, um möglichst schnell an ihr Sicherungsgut zu kommen. Ein Teil dieser Prämissen trifft zwar auch für das italienische Recht zu. Das gilt bis zu einem gewissen Grad für den Interessengegensatz der gesicherten (die wie in Deutschland häufig Banken sind)1251 und ungesicherten Gläubiger1252 ebenso wie für ihre Macht in dem Gläubigerausschuss.1253 Andererseits unterscheiden sich aber einige Faktoren doch stark von der deutschen Situation. Während nämlich die gesicherten Gläubiger in Deutschland wegen Befriedigungsquoten von ca. 70 % bis 80 %1254 an den möglichen Gewinnen einer Betriebsfortführung nur eingeschränkt partizipieren,1255 mag es aus der Sicht eines gesicherten Gläubigers in Italien, der in der Regel nur eine Befriedigungsquote von 30 % bis 40 % erhält,1256 viel aussichtsreicher sein, auf den Erfolg einer Betriebsfortführung zu spekulieren. Denn durch die unterschiedlichen Privilegien wird das Risiko auf eine breitere Masse von Gläubigern gestreut und der maximale Gewinn beträgt durchschnittlich nicht 20 % bis 30 %, sondern 60 % des Nennbetrags der Forderung. Zum anderen mag es durchaus Fälle geben, in denen die Gläubiger mit hoher Absicherung in der Minderheit sind und sich die ungesicherten Gläubiger (und die gesicherten Gläubiger mit einer wegen Ihres Rangs verhältnismäßig schlechten Absicherung) auch bei hohem Risiko und auf Kosten der Gläubiger mit hoher Absicherung für eine Betriebsfortführung entscheiden. In solchen Fällen soll das Gericht einschreiten können, weil die ungesicherten Gläubiger die möglichen Verluste, die sie mangels einer zu § 172 InsO vergleichbaren Regelung im italienischen Recht, 1249 Fimmanò, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, II, S. 1617; Meoli, Il fallimento 2005, 1042 (1047). 1250 Abete, Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2005, 659 (666 f.). 1251 Vgl. dazu den Abschnitt über das Bankenprivileg S. 131 f. 1252 Vgl. dazu im Besonderen Meoli, Il fallimento 2005, 1042; siehe zu dem Konflikt von gesicherten und ungesicherten Gläubigern im italienischen Insolvenzrecht im Allgemeinen Inzitari, Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2007, 306 (318 f.). 1253 Vgl. dazu den Abschnitt über die Zusammensetzung des Gläubigerausschusses oben S. 150. 1254 Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 124; vgl. auch Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 45. 1255 Vgl. das Beispiel in der Einleitung (FN 26), das entsprechend auch für die Betriebsfortführung gilt. 1256 Siehe dazu oben S. 124 ff. 230 nicht in ihr Entscheidungskalkül aufnehmen müssen und damit aus Sicht der gesamten Gläubigerschaft nachteilige Entscheidungen treffen können. 2. Die Rollenverteilung zwischen den beiden Organen Einer der augenfälligsten Unterschiede des deutschen und des italienischen Rechts ist die Verteilung der Entscheidungszuständigkeit auf die unterschiedlichen Gläubigergremien bzw. die Organisation des Entscheidungsprozesses innerhalb dieser Gremien. Der deutschen Dichotomie von Gläubigerversammlung und Gläubigerausschuss setzt das italienische Recht ein einheitliches Organ – das Comitato dei Creditori – gegenüber. In Deutschland ist das Hauptorgan die Gläubigerversammlung. Sie entscheidet in aller Regel über alle maßgeblichen Fragen, da ein Gläubigerausschuss nur in ca. 20 % aller Fälle eingesetzt wird.1257 Selbst dann entscheidet sie zwingend über die Betriebsfortführung (§ 157 InsO) und im Fall einer Betriebsveräußerung an besonders Interessierte (§ 162 InsO). Sie kann darüber hinaus einen Großteil der Entscheidungen des Gläubigerausschusses ersetzen.1258 In kritischen Fällen wie dem der Betriebsveräußerung an besonders Interessierte ist ihre Zustimmung ebenfalls zwingend erforderlich. In Italien bestimmt grundsätzlich der Gläubigerausschuss, ob das Unternehmen vorläufig fortgeführt oder stillgelegt werden soll. Auch über besonders bedeutsame Rechthandlungen entscheidet allein der Ausschuss, ohne dass diese Entscheidung durch die Gesamtheit der Gläubiger ersetzt werden könnte. Während also in Deutschland daher das Basisorgan für Sachentscheidungen die Gläubigerversammlung ist, ist dies in Italien der Gläubigerausschuss. Daher sind auch vornehmlich die Grundstrukturen und die Funktionsweise dieser beiden Organe einander gegenüberzustellen (unten 3.). Der Vergleich von den sich zwar namentlich entsprechenden, in der tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung jedoch verschiedenen Organen Gläubigerausschuss und Comitato dei Creditori soll auf einige wesentliche Punkte beschränkt werden (unten 4.). 3. Vergleich von Gläubigerversammlung und Comitato dei Creditori a) Grundlegende Aspekte der Entscheidungszuweisung Die Gläubigerversammlung und das Comitato dei Creditori unterscheiden sich in mehreren grundlegenden Aspekten. Erstens entscheidet in der Gläubigerversammlung grundsätzlich die Gesamtheit der Gläubiger als Prinzipal selbst, während der Ausschuss ein die Gläubigergesamtheit vertretendes Organ ist (unten aa.). Zweitens 1257 Siehe oben S. 88; vgl. auch Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 200; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 67 RN 3 ff.; Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 126.] 1258 Siehe oben S. 37 ff. 231 ist die Gläubigerversammlung darauf ausgelegt, dass eine Entscheidung von einer Vielzahl von Individuen getroffen wird, während bei dem Gläubigerausschuss ein kleineres Gremium entscheidet (unten bb.). Die Gläubigerversammlung und das Comitato dei Creditori unterscheiden sich in tatsächlicher Hinsicht auch dadurch, dass unterschiedliche Gläubigerinteressen repräsentiert werden (unten cc.). Ferner muss man auch berücksichtigen, dass die Beteiligung der Gläubiger, die ihren Sachverstand im Rahmen der Gläubigerversammlung einbringen, ohne Kosten für die sich nicht beteiligenden Gläubiger ist (unten dd.). Schließlich ist der Einsatz eines kleineren Gremiums, bei dem sich nur eine kleine Anzahl von Gläubigern beteiligt, mit geringeren Transaktionskosten verbunden (unten ee.). aa) Entscheidung durch den wirtschaftlich Betroffenen Bei manchen Entscheidungen lässt sich auch im Nachhinein nur schwer sagen, ob die bessere von mehreren Alternativen gewählt worden ist. Denn es fehlt regelmäßig ein Vergleichsmaßstab, der es Außenstehenden oder den Beteiligten selbst erlauben würde, ein Urteil über die Richtigkeit der Entscheidung zu fällen.1259 So mag auch später eine Beurteilung schwierig sein, ob es günstiger gewesen wäre, den Betrieb fortzuführen oder ihn stillzulegen. In solchen Fällen stellt sich gar nicht erst die Frage, auf welche Weise man sicherstellen kann, dass das Vertretungsorgan im Sinne der Gläubiger handelt, denn keiner der Beteiligten verfügt über die Erkenntnis, wie die Entscheidung auszusehen hätte. Daraus lässt sich aber nicht im Umkehrschluss folgern, dass es gleich wäre, wer die Entscheidung trifft. Die Gläubiger treffen die Folgen der jeweiligen Entscheidungen immer. Sie profitieren von positiven Entscheidungen und erleiden Einbußen bei negativen Entscheidungen. Treffen die Gläubiger die Entscheidung selbst, erleiden diejenigen, die besonders häufig schlechte Entscheidungen treffen, auf längere Sicht einen Wettbewerbsnachteil. Das wird bei einem Rohstoffhändler, dessen Lieferant als einer unter mehreren ausfällt (und der sich auch nur in Ausnahmefällen mit einer Insolvenz beschäftigt) nicht stark ins Gewicht fallen. Ist die Realisierung einer möglichst hohen Quote jedoch der Kern des Geschäfts – man denke an eine Bank oder einen Kreditversicherer – wird es sich früher oder später bemerkbar machen, wenn wiederkehrend falsche Entscheidungen im Insolvenzverfahren getroffen werden. Das kann derart weit gehen, dass diese Nachteile die Konditionen beeinflussen, zu denen man das eigene Produkt am Markt anbieten kann (etwa die Zinsen, zu denen Kredite vergeben werden); seltener wird es deswegen zu einer vollständigen Verdrängung vom Markt kommen. Immerhin werden sich langfristig unter diesen Gläubigern diejenigen als Entscheidungsträger durchsetzen, die das bessere Gespür haben. Daher kann es sinnvoll sein, Entscheidungen mit stark spekulativem Charakter in die Hand der unmittelbar wirtschaftlich betroffenen Gläubiger zu legen. 1259 Siehe auch De Alessi/Staaf, JITE 145 (1989), 561 (573). 232 Dieser Gedanke mag dafür maßgeblich gewesen sein, dass nach der deutschen Insolvenzordnung über die Betriebsfortführung die Gläubigerversammlung entscheidet. Diese Idee steht vielleicht auch hinter den Regelungen der Legge fallimentare, die vorsieht, dass nur Gläubiger Mitglieder des Ausschusses werden können. Besonders deutlich bringt das italienische Recht dies mit dem Kriterium zum Ausdruck, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses auch mit Bezug auf die Befriedigungsmöglichkeiten ausgewählt werden müssen. Die Gesamtheit der Ausschussmitglieder internalisieren in ihrer Stellung als Gläubiger aber nur die Vor- und Nachteile ihrer eigenen Forderungen, die nur einen mehr oder minder großen Bruchteil der Forderungsgesamtheit ausmachen. Die Haftung, die einen Ausgleich für die überschießende Verfügungsgewalt darstellt, eignet sich demgegenüber nicht, um bei den beschriebenen spekulativen Entscheidungen alle negativen Folgen für den Entscheidungsträger spürbar zu machen, wenn die Nachteilhaftigkeit einer Entscheidung nicht feststeht oder nicht beweisbar ist.1260 bb) Pluralitätsaspekt Hinter der Zuweisung einer Entscheidungsbefugnis an einen größeren Personenkreis mag auch die Idee stehen, dass die Qualität einer Entscheidung durch die Anzahl der Personen, die diese Entscheidung treffen, beeinflusst wird. Der Gedanke, dass eine höhere Anzahl von Entscheidungsträgern auch eine höhere Richtigkeitsgewähr bietet, findet sich auch in anderen Lebensbereichen. So spricht einiges dafür, dass ein Aktienmarkt, an dem eine Vielzahl von Akteuren agiert, besser den Wert eines Unternehmens einschätzen kann als ein einzelner Gutachter. Auch die Besetzung von höheren Gerichtsinstanzen durch mehrere Richter beruht auf diesem Gedanken. Die Qualität einer Entscheidung wird allerdings nicht nur durch die absolute Anzahl der Beteiligten beeinflusst. Vielmehr wird auch die Information des einzelnen Entscheidungsträgers eine Rolle bei der Qualität der Entscheidung spielen.1261 Je größer aber das Meer der Gläubiger ist, desto größer ist auch die Chance, dass sich dort Inseln des Wissens befinden. Mit anderen Worten haben die Gläubiger kein einheitliches Informationsniveau. Vielmehr werden einige von ihnen bereits von sich aus mehr wissen als andere und auch der Aufwand, den sie zur Vorbereitung auf eine bestimmte Entscheidung betreiben, wird variieren. Die Zahl von sachverständigen und zugleich gut informierten Gläubigern wird mit auch mit der Menge der sich insgesamt beteiligenden Gläubiger zunehmen. Der von den Gläubigern betriebene Informationsaufwand und das Beteiligungsniveau hängen auch von der Bedeutung der Entscheidung ab. Wichtige Entscheidungen (wie etwa Gesetze, die durch ein Parlament entschieden werden oder wesentliche Grundentscheidungen bei einer Aktiengesellschaft, die von der Hauptversammlung statt von dem Vorstand entschieden werden), werden von einer größeren Zahl 1260 Vgl. hierzu Wagner, AcP 206 (2006), 352 (459 f.); siehe auch unten S. 238. 1261 Siehe dazu bereits oben S. 216 f. 233 von Personen getroffen. Das ist gemessen an den Folgewirkungen solcher Entscheidungen auch sinnvoll. So mag sich erklären, dass im deutschen Insolvenzrecht über die zentrale Frage der Betriebsfortführung zwingend die Gläubigerversammlung entscheiden muss, während andere Entscheidungen dem Gläubigerausschuss als kleinerem Gremium zugewiesen sind, wenn ein solcher eingesetzt ist. Um optimale Ergebnisse zu erzielen, muss man also die Wichtigkeit der Entscheidung in Beziehung zu dem zu betreibenden Aufwand setzen. Daher erscheint es plausibel, je nach den unterschiedlichen Auswirkungen, die eine Entscheidung haben kann, die Zahl der Beteiligten zu staffeln. cc) Repräsentation Die Gläubigerversammlung der InsO und das Comitato dei Creditori der Legge fallimentare unterscheiden sich auch insoweit als sie im Verhältnis eine unterschiedliche Beteiligung der einzelnen Gläubigergruppen in ihrem Verhältnis zueinander sicherstellen. Eine angemessene Repräsentation bietet Minderheiten die Möglichkeit, ihre Interessen zu artikulieren und Einfluss auf das Verfahren zu nehmen.1262 Damit hat eine ausgewogene Repräsentation eine Verteilungsgerechtigkeitskomponente. Eine angemessene Repräsentation ist aber auch sinnvoll, um eine Gleichschaltung von Verfügungsgewalt und möglichem Ausfall bzw. Gewinn zu erreichen. Der Verfügungsberechtigte soll im Idealfall alle positiven bzw. negativen Effekte internalisieren können.1263 Freilich unterstellt eine solche Sichtweise, dass sowohl Inhaber großer Forderungen als auch Inhaber geringerer Forderungen bei gleichem Kenntnisstand auch gleich geeignet sind, wirtschaftliche Entscheidungen zu treffen. Das wird in der Regel aber nicht der Fall sein. Denn es spricht viel für die Annahme, dass Vertreter von Banken oder Kreditversicherern über eine höhere Sachkenntnis1264 und eine bessere Infrastruktur verfügen als der typische Inhaber einer geringeren Forderung. Zwar werden formal die Interessen der unterschiedlichen Gläubigergruppen sowohl von der Insolvenzordnung als auch von der Legge fallimentare in gleicher Weise berücksichtigt. Denn während die Gläubiger nach der Insolvenzordnung in der Gläubigerversammlung in der Proportion zu den jeweiligen Forderungen die gleichen Stimmrechte erhalten, werden sie im streng repräsentativ1265 besetzten Comitato dei Creditori im gleichen Verhältnis von den Ausschussmitgliedern repräsentiert. Trotz dieser formal angemessenen Repräsentation der Gläubigerinteressen wird 1262 Vgl. Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 54. 1263 Vgl. dazu allgemein Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 109 ff. 1264 Schmidt, La riforma del diritto concorsuale italiano, 123 (127); Westphal/Janjuah, ZIP Beilage 2008, 1 (11); siehe zu diesem Aspekt auch Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 67 RN 3, der darauf hinweist, dass die häufig beteiligten Kreditversicherer sehr gut über das Insolvenzgeschehen bescheid wissen. 1265 Vgl. dazu oben 150 ff. 234 das Bild in der Praxis im Fall der Gläubigerversammlung in der Regel anders aussehen, weil sich eine Beteiligung für die Inhaber geringerer Forderungen weniger lohnt als für die Inhaber mit größeren Forderungsbeträgen. Je größer der Anteil der Inhaber von kleineren Forderungen an dem summierten Forderungsbetrag insgesamt ist und je geringer die Relevanz der jeweiligen Entscheidung für den einzelnen Gläubiger im Verhältnis zum Aufwand ist, umso verzerrter ist auch die Entscheidung der in der Versammlung teilnehmenden Gläubiger.1266 Diesem Problem versucht das italienische Insolvenzrecht gerecht zu werden, wenn es nahezu alle wichtigen Sachentscheidungen einem repräsentativ besetzten Ausschuss zuweist. Freilich ist auch der italienische Gläubigerausschuss nicht vor dem rationalen Desinteresse der Inhaber kleinerer Forderungen und einer angemessen Repräsentation gefeit. Denn in dem Bestreben, Verfahren mit geringen Massen nicht noch weiter auszumergeln (und damit aus einer ähnlichen Erwägung heraus, die in Deutschland zu der Fakultativität des Ausschusses überhaupt geführt hat), hat der Gesetzgeber die Vergütung der Ausschussmitglieder einer Entscheidung der Gläubiger überlassen (Art. 37-bis LF). Immerhin erhalten aber die Ausschussmitglieder einen Aufwendungsersatz. Auch der Abstimmungsmodus zu der Vergütung erleichtert es den Inhabern geringerer Forderungen, eine Vergütung der Ausschussmitglieder zu beschließen, um auf diese Weise Vertreter aus ihren Reihen für die Arbeit im Ausschuss weiter zu motivieren. Damit trägt das italienische Insolvenzrecht einer ausgewogenen Berücksichtigung der unterschiedlichen Gläubigerinteressen eher Rechnung als das deutsche Insolvenzrecht. dd) Positive externe Effekte Durch die Abhaltung von Gläubigerversammlungen, bei denen die teilnehmenden Gläubiger die ihnen entstehenden Kosten selbst tragen, entstehen auch sogenannte positive externe Effekte. Von positiven externen Effekten spricht man, wenn durch die Aktivität eines Akteurs anderen ein Vorteil entsteht, ohne dass ein Markt dies mit einem Preis belegt.1267 Die Beteiligung eines Gläubigers im Insolvenzverfahren trägt – im Idealfall – dazu bei, dass die Masse einer besseren Verwertung zugeführt 1266 Das sei an folgendem, bewusst extrem gewählten Beispiel verdeutlicht: G1-100 haben eine Forderung i.H.v. 1. Ihr Nutzen durch eine Teilnahme am Verfahren ist 0,1. Insgesamt haben sie einen potentiellen Nutzen von 10, an dem Verfahren teilzunehmen. Die Kosten für jeden einzelnen betragen aber 0,2. Daher wird keiner von ihnen an dem Verfahren teilnehmen. Der Großgläubiger Gx hat eine Forderung i.H.v. 10 und einen Nutzen, an dem Verfahren teilzunehmen, von 1. Auch für ihn betragen die Kosten 0,2. In Deutschland würde in dieser Situation die Betriebsfortführung von der Versammlung entschieden, an der nur Gx teilnimmt. In Italien würde über die Betriebsfortführung ein Ausschuss entscheiden, der möglicherweise aus G1 und G2 als Vertreter von G1-100 und Gx bestünde. Widersprechen sich die Interessen von G1-100 auf der einen und die von Gx auf der anderen Seite, kommt man durch die unterschiedliche Teilnahme und das unterschiedliche Stimmgewicht zu ganz anderen Ergebnissen. 1267 Weimann, WISU 2002, 249 (251). 235 wird. An diesen Vorteilen partizipieren die nicht teilnehmenden Gläubiger, ohne dass sie auch nur einen Teil des bei dem sich beteiligenden Gläubiger entstehenden Aufwands tragen müssen. Diese positiven externen Effekte sind deswegen problematisch, weil sie zur Folge haben, dass zu wenig von der positiven Aktivität entfaltet wird, weil eben nicht alle die Vorteile den Akteur erreichen, der auch mit den Nachteilen belastet ist. Dieses unerwünschte Ergebnis vermeidet das italienische Insolvenzrecht bis zu einem gewissen Grad, indem es zumindest einen Teil der Kosten, die bei den sich im Gläubigerausschuss beteiligenden Gläubiger entstehen, aus der Masse erstattet und damit auf alle profitierenden Gläubiger umlegt. ee) Geringere Transaktionskosten Ein kleineres Gremium verringert die Transaktionskosten nicht allein dadurch, dass statt einhundert Gläubigern nur drei oder fünf eingeladen werden müssen und auch nur diese Zeit investieren müssen. Vielmehr erlaubt sie auch eine vereinfachte Abstimmung der Mitglieder untereinander, die sich sogar selbst organisieren können. Das Verfahren für Abstimmungen ist flexibler. Mit anderen Worten wird also nicht nur das Treffen selbst stark verbilligt, sondern auch der Entscheidungsfindungsprozess. Es ist erheblich leichter, mit wenigen Gläubigern Argumente auszutauschen als mit einer Vielzahl von sich möglicherweise auch noch taktisch verhaltenden Gläubigern. ff) Tragweite und Relevanz der Aspekte Diese Aspekte haben in den beiden Rechtsordnungen je nach Größe des Verfahrens aber eine unterschiedliche Tragweite. Die Entscheidungen durch die Gläubiger nähern sich im Wesentlichen an, wenn die Befriedigungsaussichten so gering sind, dass für keinen Gläubiger eine Beteiligung sinnvoll ist. In diesen Fällen werden Entscheidungen in Deutschland durch den Insolvenzverwalter getroffen, während in Italien die Entscheidungen durch den beauftragten Richter und den Insolvenzverwalter getroffen werden. Sind die Aussichten so gering, dass sich aus eigenem Antrieb, also ohne einen entsprechenden Aufwendungsersatz nur eine kleine Gruppe beteiligen würde, entstehen allerdings größere Unterschiede. In Deutschland würden sich in der Regel nur die Inhaber der größten Forderungen beteiligen, während sich in Italien Vorteile (insbesondere die Vorteile einer Internalisierung der negativen und positiven externen Effekte) des repräsentativ besetzen Ausschusses bemerkbar machen. 236 Auch bei großen Insolvenzen, wo sich die Beteiligung für viele Gläubiger lohnt,1268 können Unterschiede zwischen den beiden Rechtsordnungen auftreten. Größere Verfahren, in denen viele Entscheidungen von großer Tragweite getroffen werden, machen eine Beteiligung auch für Inhaber geringerer Forderungen attraktiver, so dass sich das oben beschriebene Problem zumindest relativiert. Gleichzeitig kommen die Vorteile einer Entscheidung durch eine Vielzahl von Gläubigern1269 zu ihrer vollen Geltung. Soweit die Legge fallimentare in diesen Fällen zur Anwendung kommt, entbehrt sie die Vorteile der deutschen Regelungen. Es ist aber zu beachten, dass Verfahren, in denen auch relativ viele Gläubiger mitwirken werden, in der Regel eine große Masse voraussetzen. Eine solche Masse wird vor allen Dingen bei großen Unternehmen gegeben sein. In Italien werden aber solche Unternehmen in einem besonderen Verfahren auf ihre Sanierungsfähigkeit überprüft. Wird die Sanierungsfähigkeit negativ beurteilt, wird es in den seltensten Fällen zu einer weiteren Betriebsfortführung kommen. Dann wird es ohnehin zu einer Zerschlagung des Unternehmens und einer Verwertung der einzelnen assets kommen. In allen übrigen Rechtsfragen ist bei größeren Verfahren (bei denen dann auch davon auszugehen ist, dass ein Gläubigerausschuss eingesetzt wird) ja nach beiden Rechtsordnungen der Gläubigerausschuss zuständig. Zu Unterschieden bei der Entscheidung über die Betriebsfortführung kommt es im Regelinsolvenzverfahren wahrscheinlich also nur in den Fällen, in denen die Masse so groß ist, dass sich nach der deutschen Insolvenzordnung mehr als fünf Gläubiger beteiligen, die aber andererseits ein Unternehmen betreffen, das nicht mehr unter die amministrazione straordinaria fällt. b) Innen- und Verfahrensrecht Bedingt durch die Größe der Gläubigerversammlung sind die Verfahrensregeln deutlich formalistischer als bei dem Comitato dei Creditori. Das belegt nicht nur die Form, in der Beschlüsse gefasst werden können (Beschlüsse des Comitato dei Creditori können auch im Umlaufverfahren gefasst werden),1270 sondern auch die Formalia hinsichtlich der Einberufung der Gläubigerversammlung im deutschen Recht.1271 1268 Ein Beispielsfall aus der Tagespresse ist etwa der des Möbelherstellers Schieder, bei dem fünfzig unterschiedliche Banken und Hedgefonds Kredite halten (FAZ vom 06.06.2007, Wirtschaftsteil S. 1). 1269 Siehe oben S. 232 f. 1270 Siehe oben S. 158. 1271 Siehe oben S. 32. 237 c) Mehrheiten und Stimmrecht, Stimmverbote aa) Mehrheiten und Stimmrecht Würden sich in der deutschen Gläubigerversammlung alle Gläubiger beteiligen, würde das Abstimmungsergebnis ein sehr differenziertes Bild widerspiegeln. Das liegt zum einen daran, dass das deutsche Recht bei der Zuweisung des Stimmrechts differenzieren kann.1272 Zum anderen liegt dies daran, dass jeder Gläubiger mit seiner Stimme auch nur für sich selbst abstimmt. Das italienische Recht verfährt demgegenüber (in dem Bestreben, das Verfahren zu vereinfachen) etwas pauschaler. Zum einen werden in der Regel nur solche Gläubiger Mitglieder des Gläubigerausschusses sein, deren Forderung bereits zugelassen worden sind. Inhaber von Forderungen, die bestritten worden sind, die aber eine hohe Wahrscheinlichkeit haben, später zur Tabelle zugelassen zu werden, haben demgegenüber keine Chance, in dem Gläubigerausschuss vertreten zu sein. Sind sie der einzige Vertreter ihrer Gläubigergruppe, können ihre Interessen nur nachträglich (nach Abschluss des Prozesses) über die Ersetzungskompetenz des beauftragten Richters in den Ausschuss finden. Zum anderen wird zwar jedes Mitglied des repräsentativ besetzten Ausschusses auch die Interessen der Gruppe vertreten, der es zugehört. Es ist aber unwahrscheinlich, dass die fünf Mitglieder, aus denen das Comitato dei Creditori höchstens bestehen kann, alle unterschiedlichen Interessen der verschiedenen Gläubigergruppen berücksichtigen können. bb) Stimmverbote Sowohl die Regelungen zur Gläubigerversammlung im deutschen Recht als auch die Regelungen zu dem Gläubigerausschuss im italienischen Recht sehen Stimmverbote vor. aaa) Abstimmung über Anfechtungsklage Der Fall, dass in den Gläubigergremien über eine Anfechtungsklage gegen einen mit entscheidenden Gläubiger entschieden wird, wird praktisch gleich gelöst. Beide Rechtsordnungen schließen den Gläubiger, der hier zum Richter in eigener Sache wird, von der Abstimmung mittels Stimmverboten aus. 1272 Dazu bereits oben S. 213. 238 bbb) Insichgeschäft Während man in Deutschland Stimmverbote bei Insichgeschäften heiß diskutiert werden, wird diese Problemgruppe in Italien kaum erwähnt. Das ist deswegen wenig verwunderlich, weil die Gläubiger in der Liquidationsphase kaum beteiligt werden und daher etwa die Problematik des Unternehmenskaufs durch einen Großgläubiger kaum auftritt. ccc) Unterschiede in den Rechtsfolgen Greift ein Stimmverbot ein, sind die Rechtsfolgen unterschiedlich. Das deutsche Recht wertet die Stimmen der befangenen Mitglieder einfach nicht mit und kalkuliert die Mehrheiten allein nach den Stimmen derer, die keinem Stimmverbot unterlagen. Damit kann sich der Beschluss inhaltlich ändern. Ein unter Mitwirkung eines befangenen Mitglieds zustande gekommener Beschluss, der eine Anfechtungsklage ablehnt, ist tatsächlich eine Zustimmung, wenn die nicht befangenen Mitglieder dafür gestimmt haben. Das italienische Recht belässt es bis zur Anfechtung bei der Wirksamkeit des unter Verstoß gegen das Stimmverbot zustande gekommenen Beschlusses. Der Umstand, dass zwischen Rechtsverstoß und Unwirksamkeitsfolge noch ein gestaltender richterlicher Akt geschoben wird, erlaubt es auch, den Tatbestand des Interessenkonflikts weit zu fassen. Würde man Stimmverbote im deutschen Recht tatbestandsmäßig ähnlich weit wie im italienischen Recht fassen, käme es zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, wenn man nicht zugleich die Rechtsfolge anpassen würde. Welche Form man als sinnvoller beurteilt, hängt davon ab, wie groß man etwa die Gefahr durch Vetternwirtschaft (also solche Konstellationen, bei denen ein Rechtsgeschäft mit einem Verwandten eines Gläubigers abgeschlossen wird) einschätzt. Denn der verbesserten Kontrolle, die auch eine Anwendung von Stimmverboten jenseits der Fallgruppen des Insichgeschäfts und des Richtens in eigener Sache erlaubt, steht ein erhöhter Aufwand gegenüber. So muss das Stimmverbot nicht nur von Fall zu Fall festgestellt und gegebenenfalls eine richterliche Entscheidung herbeigeführt werden. Vielmehr bedarf es auch der Herausbildung einer ausgefeilten Kasuistik. d) § 78 InsO und Haftung des Comitato dei Creditori Bereits zuvor wurde dargelegt, dass Entscheidungen, bei denen auch ex post nur schwer zu beurteilen ist, ob diese wirtschaftlich sinnvoll sind, am besten von demjenigen getroffen werden, der durch die Entscheidung unmittelbar betroffen ist.1273 1273 Siehe oben S. 231 ff. 239 Freilich gibt es auch eine Vielzahl von Entscheidungen, bei denen man bereits zu dem Entscheidungszeitpunkt oder unmittelbar danach mit hinreichender Wahrscheinlichkeit sagen kann, welche Entscheidungsalternative die günstigere war. Die beiden Grundorgane, die Gläubigerversammlung nach der Insolvenzordnung und das Comitato dei Creditori, sehen unterschiedliche Mechanismen vor, um eine optimale Entscheidung durch die Mitwirkenden sicherzustellen.1274 So bezwecken zwar sowohl § 78 InsO als auch die Haftung gemäß Art. 40 Abs. 7 LF, Entscheidungen zum Nachteil der Gläubigergesamtheit zu vermeiden. Während aber § 78 InsO ermöglicht, eine falsche Entscheidung aufzuheben, haben die benachteiligten Gläubiger nach der Legge fallimentare in der Regel nur die Möglichkeit, Schadensersatz zu verlangen. Welche Regelung ist nun sinnvoller, wenn man mit möglichst geringem Aufwand möglichst viele richtige Entscheidungen herbeiführen will? aa) Die Gemeinsamkeit: Wirkungslosigkeit bei unsicheren Entscheidungen Sowohl § 78 InsO als auch die Haftung der Mitglieder des Comitato dei Creditori leiden unter demselben Defizit, dass sie die Nachteilhaftigkeit einer Entscheidung nicht spürbar machen, wenn die richtige Entscheidung unsicher oder der entstandene Schaden gegenüber dem Gericht nicht beweisbar ist.1275 Dabei ist in der Regel die gerichtliche Bewertung einer wirtschaftlichen Entscheidung schwierig und wird in Grenzfällen auch mitunter zu Fehlern führen.1276 Dessen sind sich auch die Gerichte bewusst und werden daher eine gewisse Zurückhaltung bei der Anwendung der beiden Instrumente an den Tag legen. Bei Unsicherheit über die richtige Entscheidung sind beide Instrumente gleichermaßen ungeeignet. bb) Die Unterschiede Die beiden Mechanismen unterscheiden sich in verschiedenen Aspekten. aaa) Schnelleres Verfahren Ein erster Vorteil des Haftungsinstruments gegenüber der Aufhebungsmöglichkeit nach § 78 InsO ist, dass es Streitigkeiten über die richtige Entscheidungen auf den anschließenden Haftungsprozess verlagert und damit eine schnellere Abwicklung des Insolvenzverfahrens zulässt. 1274 Das deutsche Recht würde sich an das italienische insoweit dann annähern, wenn sich Anerkennung von Treuepflichten durchsetzte, die im Fall einer missbräuchlichen Abstimmung auch Schadensersatzverflichtungen gegenüber Minderheit auslösen würde. 1275 Dazu bereits oben S. 231 ff. 1276 Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 52. 240 bbb) Prävention Wirkt eine Norm präventiv, so bedarf es eines nur geringen Verwaltungsaufwands, um die in ihr enthaltene Regel durchzusetzen. Sowohl der Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses als auch der Aufhebungsmöglichkeit nach § 78 InsO wird eine solche Präventionswirkung zugeschrieben, die verhindern soll, dass keine Entscheidungen wider das gemeinsame Interesse der Gläubiger getroffen werden. Im Fall des § 78 InsO ist allerdings nicht ganz offensichtlich, wie die vom Gesetzgeber intendierte Präventionswirkung1277 zustande kommen soll, wenn die benachteiligten Gläubiger nicht anwesend sind. Bei Entscheidungen, die offenkundig zum Nachteil der Insolvenzgläubiger ausfallen, hilft zwar die Haftung des Insolvenzverwalters. Denn er muss als „Wahrer der Interessen aller Gläubiger“ gegen solche Entscheidungen einen Antrag nach § 78 InsO stellen, um der eigenen Haftung zu entgehen.1278 Weiß der Insolvenzverwalter aber nichts von der Nachteilhaftigkeit der Entscheidung, hilft seine Haftung wenig. Gerade in den Fällen von Informationsasymmetrien mögen die dominierenden Gläubiger versucht sein, probehalber einen Beschluss zu fassen, der einseitig ihren Sonderinteressen dient – es kostet sie ja nichts. Die Präventionswirkung läuft in diesen Fällen leer. Die Instrumente, die den Handelnden wie eine Haftung persönlich treffen, sind demgegenüber effektiver. Denn wer kann schon sicher sein, dass sich nicht im Nachhinein das Informationsgefälle doch noch nivelliert? Das mag auch ein Grund sein, warum man in Deutschland über Treuepflichten nachdenkt. Denn anders als ihr ebenfalls aus dem Gesellschaftsrecht stammender italienischer Verwandter, die Rechtsfigur des abuso di potere,1279 sollen sie im Insolvenzrecht auch Schadensersatzpflichten auslösen können.1280 ccc) Nachteile einer Haftung Eine Haftung hat demgegenüber auch verschiedene Nachteile. Zum einen kann sie die Bereitschaft hemmen, die mit dem Haftungsrisiko verbundene Tätigkeit auszuüben. Und zum anderen verhindert sie unter Umständen, dass vernünftige Risiken eingegangen werden. Die Diskussion um die durch das Decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 eingeführte Haftung der Mitglieder des Comitato dei Creditori hat gezeigt, dass das Haftungsrisiko die Bereitschaft der Gläubiger hemmen kann, im Ausschuss mitzuwirken. Diese Bereitschaft wird nicht nur durch die Haftung überhaupt, sondern auch durch die Haftungsintensität beeinflusst. Das Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 hat die Haftung der Ausschussmitglieder einschränkt, um die Mitwirkung im Ausschuss attraktiver zu gestalten. 1277 Vgl. noch einmal BT-Drucks. 12/2443, S. 134. 1278 Siehe dazu oben S. 57 f. 1279 Siehe dazu oben S. 192. 1280 Siehe dazu oben S. 105 ff. 241 Damit ein Gläubiger auch ein nur geringfügiges Haftungsrisiko nimmt, bedarf es zudem eines finanziellen Vorteils, der auch die übrigen Aufwendungen abdeckt, die mit der Tätigkeit im Ausschuss verbunden sind. Der finanzielle Ausgleich, den eine Person für die Arbeit im Ausschuss erwartet, wird daher nicht nur von seinen Aufwendungen und dem Vorteil abhängen, den er sich unabhängig von seiner Vergütung erhofft (höhere Quote, Informationsvorteil, bessere Reputation). Vielmehr wird man auch umso mehr die Höhe der Vergütung im Blick haben, je schärfer das Haftungsschwert gewetzt ist. Ein effektives Haftungsinstrument ist daher für die Gläubigerschaft nicht kostenlos. Dieser Gedanke liegt auch der Insolvenzordnung zugrunde, die eine Haftung erst bei einer Entscheidung des vergüteten Ausschusses vorsieht.1281 Auch wenn sich Gläubiger zu der Mitwirkung bereit erklären, hat eine Haftung überdies den Nachteil, dass unternehmerische Entscheidungen gehemmt werden. Ohnehin besteht bereits eine psychologische Tendenz, von mehreren Entscheidungsalternativen diejenige zu wählen, die mit einem geringeren Risiko verbunden ist.1282 Eine Haftung mag eine solche Risikoaversion noch erhöhen.1283 Ein weiteres Problem stellt die Tendenz von Richtern dar, bei einem ex post zu beurteilenden Schadensverlauf die Schadensneigung eines bestimmten Verhaltens höher einzuschätzen als sie tatsächlich ist.1284 Diese verzerrte Perspektive droht die in der Hand der Zivilgerichte liegende Steuerungsleistung des Haftungsrechts zu unterlaufen1285 und verleitet den Entscheidungsträger, der dies antizipiert, die Eingehung auch vernünftiger Risiken zu meiden.1286 Die Zögerlichkeit institutioneller Großgläubiger, persönlich ein Amt in dem Ausschuss zu übernehmen,1287 mag sich auch aus diesem Umstand erklären. Die Bereitschaft, im Ausschuss mitzuwirken und höhere Risiken einzugehen, könnte man dadurch fördern, dass man die Haftungsintensität reduziert. Der Weg, den der italienische Gesetzgeber mit der Reform des Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 gegangen ist, fördert nur die Bereitschaft überhaupt im Ausschuss mitzuwirken oder gibt jede Kontrolle der Ausschussmitglieder preis.1288 Denn abhängig von der Interpretation des neu gefassten Verweises in Art. 40 Abs. 7 LF wird die Haftung entweder auch für Beschlüsse, mit denen der 1281 Vgl. auch FN 1274. 1282 Sog. framing-Effekt, vgl. die Nachweise in den FN 1227, 1228 und 1245. 1283 Vgl. zum Gesellschaftsrecht Hansmann/Kraakman, in: Kraakman, The anatomy of corporate law, S. 52. 1284 Sog. hindsight bias, vgl. dazu Fleischer, Festschrift Wiedemann, 827 (832); Fleischer, Immenga-Festschrift, 575 (580); Guthrie/Rachlinsky/Wistrich, Cornell Law Review 86 (2001), 777 (799 ff.); Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 17; zu hindsight bias siehe auch Ben-Shahar, JITE 151 (1995), 613 ff. 1285 Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, 17. 1286 Fleischer, Immenga-Festschrift, 575 (580). 1287 Vgl. Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 68 RN 22: „Bemerkenswert ist, dass institutionelle Großgläubiger des privaten Rechts (z.B. Banken, Kreditversicherer) in der Praxis nur äußerst selten Wert darauf legen, als jurstische Personen im Ausschuss vertreten zu sein.“. 1288 Siehe dazu bereits oben S. 187 ff. 242 Ausschuss seine Mitwirkungsbefugnisse wahrnimmt, ausgeschlossen (womit jede Kontrolle entfiele) oder von der Haftung werden nur Verletzungen der Überwachungspflicht ausgenommen (dann aber besteht das Hemmnis, vernünftige Risiken einzugehen, fort). Die Begünstigung von unternehmerischen Entscheidungen kann unter Beibehaltung einer gewissen Kontrolle dadurch begünstigt werden, dass den Entscheidungsträgern entsprechend einem Vorschlag in der italienischen Literatur1289 ein Ermessen (business judgment rule) bei unternehmerischen Entscheidungen eingeräumt wird.1290 Diese Privilegierung würde ebenso wie im Fall des Insolvenzverwalters selbstverständlich dann nicht eingreifen, wenn die Ausschussmitglieder auf einer ausreichenden Inrmationsgrundlage entscheiden und mit ihrer Entscheidung Sonderinteressen verfolgen.1291 Folgt man der Einordnung des Gläubigerausschusses als sich selbst regulierender Vorstandsersatz,1292 drängt sich die Einführung einer solchen Regelung gerade zu auf. cc) Zwischenergebnis Ein richtig gestaltetes Haftungsinstrument ist wegen seiner weiter reichenden präventiven Wirkung daher in der Regel wirksamer als die Möglichkeit, nachteilige Entscheidungen aufzuheben. e) Zusammenfassung Insgesamt erscheinen die Regelungen der Legge fallimentare insbesondere in den Verfahren besonders überzeugend, in denen es zu einer geringen Beteiligung der Gläubiger kommt. Die Legge fallimentare hat in solchen Verfahren gegenüber dem deutschen Recht gleich zwei Vorteile. Es stellt eine angemessene Berücksichtigung der Gläubigergruppen durch einen repräsentativ besetzten Ausschuss sicher und vermeidet auf diese Weise Externalitäten. Darüber hinaus wird der Gefahr der Verfolgung von Sondervorteilen durch Großgläubiger, die gerade in solchen Verfahren gegeben ist, da § 78 InsO einen nur geringen Schutz bietet, wirksam durch das Haftungsinstrument begegnet. 1289 Siehe oben S. 191. 1290 Siehe dazu Fleischer, Festschrift Wiedemann, 827 (829 ff.); Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 17. 1291 Siehe dazu bereits oben S. 224 f. 1292 Siehe dazu S. 216 f. 243 4. Gläubigerausschuss und Comitato dei Creditori In kleinen bis mittelgroßen Verfahren sind die Basisorgane Gläubigerversammlung und Comitato dei Creditori funktional miteinander vergleichbar. In großen Verfahren kann es aber auch zu einer Parallelität von Gläubigerausschuss und Comitato dei Creditori kommen. Denn in solchen Verfahren wird in der Regel in Deutschland ein Gläubigerausschuss eingesetzt, der wie das Comitato dei Creditori alle wesentlichen Sachentscheidungen anstelle der Gläubigerversammlung trifft. a) Wahl, Besetzung und Entlassung Grundsätzlich ähneln sich Gläubigerausschuss und Comitato dei Creditori. Dieser Befund vermag kaum zu überraschen, hat das Comitato dei Creditori doch seine Wurzeln in der Delegazione dei creditori, die ihrerseits durch das deutsche Recht inspiriert war.1293 In beiden Ländern bestimmt in der Regel zunächst das Gericht die Besetzung des Ausschusses, während die Gläubiger einen neuen Ausschuss bestimmen können. Bei dieser Wahl ist der Forderungsbetrag für das Stimmgewicht des einzelnen Gläubigers maßgeblich. Der Ausschuss soll in beiden Ländern auch repräsentativ besetzt sein. In Deutschland ist dieses Prinzip allerdings nur über § 78 InsO durchsetzbar. Bemerkenswert ist die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern in diesen beiden Ländern. Während in Deutschland nach § 67 Abs. 2 S. 1 InsO dem Ausschuss ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören soll, können Arbeitnehmer in Italien nicht Mitglieder des Gläubigerausschusses sein.1294 Freilich wird dies an der unterschiedlichen Absicherung der Arbeitnehmer in den beiden Ländern liegen. In Deutschland soll ein Arbeitnehmervertreter auch nicht wegen des Interesses der Arbeitnehmer an dem Fortbestand des Unternehmens beteiligt werden, sondern nur, wenn die Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen am Insolvenzverfahren beteiligt sind. In Italien sind die Arbeitnehmer hingegen über den Lohnausgleichsfond weitgehend abgesichert.1295 Ebenso wie bei dem Insolvenzverwalter ist festzustellen, dass die Stellung der Ausschussmitglieder im deutschen Recht etwas gefestigter ist. So können Ausschussmitglieder nach der Insolvenzordnung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes entlassen werden, während die Legge fallimentare bereits einfache berechtigte Gründe für eine Ersetzung ausreichen lässt. 1293 Vgl. dazu oben S. 121 f. 1294 Siehe dazu oben S. 150 f. 1295 Siehe dazu oben S. 150 f. 244 b) Aufwandsentschädigung und Vergütung Betrachtet man die Aufwandsentschädigung und die Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses, fällt formal der Unterschied auf, dass die Mitglieder des Comitato dei Creditori, anders als die Mitglieder des Gläubigerausschusses, nur für ihren Aufwand entschädigt werden und eine darüber hinaus gehende Vergütung von einem entsprechenden Beschluss der Gläubiger abhängig ist. Dabei ist allerdings zu beachten, dass diese Aufwandsentschädigung sich in dem Maße einer Vergütung annähert, in dem auch ein Ausgleich für Zeitverlust und Haftungsrisiken gewährt wird. Setzt sich etwa die Auffassung durch, die den Aufwand für einen Vertreter des Mitglieds des Comitato dei Creditori für ersatzfähig hält, ist ein Unterschied zwischen der im deutschen Recht gezahlten Vergütung und der im italienischen Recht gezahlten Aufwandsentschädigung in erster Linie von terminologischer Art. Soweit diese Strömung sich aber nicht durchsetzt, ist zu beachten, dass die Höhe der Vergütung ebenso wie die Haftungsintensität die Bereitschaft beeinflussen kann, im Ausschuss mitzuwirken. Während die Haftung die Mitglieder dazu anhält, ihre Aufgaben möglichst sorgfältig zu erledigen, mag nicht selten die Qualität der Arbeit des Ausschusses von der Höhe der Vergütung abhängen. Denn mit einer hohen Vergütung kann man nicht nur qualifizierte Mitglieder anwerben. Darüber hinaus kann man es den Mitgliedern auch eher zumuten, sich eingehender mit den aufkommenden Fragen zu beschäftigen. c) Höchstpersönlichkeit Auch die Wahrnehmung des Amtes durch den Gewählten selbst wird unterschiedlich geregelt. In Italien ist die Möglichkeit, sich im Ausschuss vertreten lassen zu können, beinahe zwingend, weil einerseits nur Gläubiger als Mitglieder des Ausschusses gewählt werden können und andererseits ein dringendes Bedürfnis gegeben ist, das aktuelle Tagesgeschäft des Ausschusses durch Dritte abwickeln zu lassen und Fachkräfte für die Arbeit im Ausschuss zu gewinnen. d) Verfahrensregeln Hinsichtlich der Verfahrensregeln variieren die beiden Rechtsordnungen nur geringfügig. Das deutsche Recht überlässt dem Ausschuss seine eigene Organisation und gibt nur Regeln zu der Beschlussfähigkeit und zu den zu erreichenden Mehrheiten vor. Die Legge fallimentare sieht zwar auch ein recht flexibles System vor, enthält aber immerhin Regeln zu der Einberufung und zur Wahl des Vorsitzenden. Die unterschiedliche Regelungsdichte lässt sich zum einen aus den unterschiedlichen Rechtsfolgen erklären, die der jeweilige Gesetzgeber im Falle eines Verfahrensverstoßes beabsichtigt hatte: In Deutschland sollte ein Verstoß gegen Verfahrensregeln 245 unbeachtlich sein, während dies in Italien die Anfechtbarkeit des Beschlusses nach sich ziehen soll. Zum anderen hatte man in Italien bei der Reform augenscheinlich die vielen Ausschüsse in kleineren Verfahren vor Augen, deren Mitglieder unvorbereitet und desinteressiert waren, während der deutsche Gesetzgeber offenbar von Ausschüssen ausging, die in größeren Verfahren eingesetzt würden, denen man eine Selbstorganisation durchaus zumuten konnte. e) Haftung Die Regelungen zu der Haftung des Ausschusses unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass die jüngste italienische Reform die Haftung für die Verletzung von Überwachungspflichten abgeschafft hat. Außerdem werden diverse Haftungsprivilegierungen diskutiert. Auch dies mag dem Umstand geschuldet sein, dass man der geringen Vergütung zum Trotz in möglichst vielen Verfahren versucht, eine Gläubigerbeteiligung zu erreichen. II. Übertragbarkeit von einzelnen Regelungen Während im vorhergehenden Abschnitt die Regelungen des deutschen und italienischen Rechts zusammen mit ihrer jeweiligen Geschichte, ihrem Regelungskontext und ihrer ratio einander gegenübergestellt wurden, sollen im Folgenden ausgewählte Regelungen auf ihren Nutzen und eine mögliche Übertragbarkeit in das deutsche Recht untersucht werden. In den vorhergehenden Teilen hat sich gezeigt, dass die mangelnde Gläubigerbeteiligung und die Verfolgung von Partikularinteressen durch verfahrensbeherrschende Gläubiger miteinander zusammenhängende Probleme sind. Dem ist sowohl im Verhältnis der Gläubigerorgane zum Insolvenzverwalter (unten a.) als auch bei der Binnenorganisation (unten b.) Rechnung zu tragen. 1. Verhältnis der Gläubigerorgane zum Insolvenzverwalter a) Wahl des Insolvenzverwalters Die Wahl des Insolvenzverwalters durch die Gläubiger ist eines der umfochtensten Themen im Rahmen der Gläubigerbeteiligung – sowohl in Deutschland als auch in Italien. Die Lösungen, die dabei ins Spiel gebracht wurden, unterscheiden sich nur im Detail. In beiden Ländern gab es eine Diskussion um erhöhte Mehrheiten,1296 ei- 1296 Siehe dazu im Einzelnen oben S. 43 f. und S. 198.