97 2. Ungeschriebene Kompetenzen? Über die sich aus dem Gesetz ergebenden Kompetenzen hinaus hat der Gläubigerausschuss keine weiteren Rechte.465 Insbesondere hat er über die in § 160 InsO geregelten Fälle keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Insolvenzverwalters466 und er hat auch gegenüber dem Verwalter keine Weisungskompetenz.467 IV. Verfahren und Beschlussfassung, 72 InsO Das Verfahren (dazu 1.), die Beschlussfähigkeit (dazu 2.) und die Beschlussfassung (dazu 3.) sind nur teilweise in § 72 InsO geregelt. 1. Verfahren Der Ausschuss kann sich aber selbst organisieren und sich insbesondere eine Geschäftsordnung geben.468 Dahinter stand ursprünglich der Gedanke, dass die Mitglieder des Ausschusses frei sein sollten, die eigenen internen Regelungen zu gestalten, diese aber auch nicht die Unwirksamkeit eines Beschlusses zur Folge haben sollten.469 Die Vorstellung, dass Verstöße gegen das Binnenrecht keine Unwirksamkeit zur Folge haben, hat sich, wie noch zu zeigen sein wird, gewandelt. Folgt man dieser gewandelten Auffassung, erlangen auch die Regelungen der Geschäftsordnung einen anderen Stellenwert. In der Geschäftsordnung können etwa die Wahl des Vorsitzenden, die Einladungen zu den Sitzungen und die Form der Beschlussfassung geregelt werden.470 Ob 465 A.A.: Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 70. 466 BT-Drucks. 12/2443, S. 174: „Soweit Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung nicht vorgenommen werden, hat der Gläubigerausschuss keinen Einfluss auf die Geschäftsführung durch den Verwalter.“. 467 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 11; Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 69 RN 3; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 68 RN 1; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 69 RN 2; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 69 RN 4; Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2007, 1028 (1029); Vallender, WM 2002, 2040 (2046). 468 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 4; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2005, 304 (305); Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 72 RN 1; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 2; Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 5; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 328; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1375); Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 330. 469 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286. 470 Einzelheiten bei Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2005, 304 ( 305 ff.); Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1375); Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 330; Vallender, WM 2002, 2040 (2044). 98 darin auch festgelegt werden kann, dass der Insolvenzverwalter den Ausschuss einberufen kann, ist streitig,471 sollte aber mit Rücksicht auf die Belange der Praxis bejaht werden.472 Beschlussfassungen sind im Umlaufverfahren473 oder per Telefonoder Videokonferenz möglich.474 Durch die Geschäftsordnung können aber nicht die Bestimmungen des § 72 InsO geändert werden.475 2. Beschlussfähigkeit Aus § 72 InsO lässt sich schließen, dass der Gläubigerausschuss beschlussfähig ist, wenn die Mehrheit seiner Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt. Nicht ganz geklärt ist, wann die Beschlussfähigkeit vorliegt, wenn Mitglieder des Gläubigerausschusses befangen sind. Zählen auch befangene Mitglieder bei der Berechnung der nach § 72 InsO erforderlichen Mehrheit mit (Bsp.: Bei einem Ausschuss von fünf Mitgliedern ist dieser auch dann beschlussfähig, wenn zwei abwesend und zwei befangen sind)?476 Oder zählen die befangenen Mitglieder nicht zu der Mehrheit im Sinne des § 72 InsO?477 Dann muss man sich die weitere Frage stellen, ob man die Mehrheit anhand der tatsächlichen Anzahl der Mitglieder des Ausschusses berechnet oder ob man die befangenen Mitglieder von der tatsächlichen Höchstzahl herausrechnet478 (Bsp.: Sind bei einem fünfköpfigen Ausschuss zwei Mitglieder befangen und tatsächlich anwesend nur ein befangenes und zwei unbe- 471 Dafür Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 331; dagegen Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1375) m.w.N. zur Gegenansicht; differenzierend Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2005, 304 (306). 472 In der Praxis sieht es häufig auch so aus, dass der Insolvenzverwalter die Organisation der Ausschusssitzungen übernimmt, Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 69 RN 6. 473 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 3; bei Entscheidungen im Umlaufverfahren müssen selbstverständlich alle Mitglieder, nicht allein die Mehrheit des Ausschusses befragt werden, Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 4. 474 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 72 RN 1; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 72 RN 4; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 73 RN 6; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 3; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 328; vgl. Vallender, WM 2002, 2040 (2044); a.A.: Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 8. 475 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286; Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 106; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 6; vgl. auch Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1375 f.); Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 331 und 333. 476 Dafür Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 21. 477 So etwa Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 4; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 72 RN 2; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 2. 478 In letzterem Sinne Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 2. 99 fangene Mitglieder, so stellt sich die Frage, ob die Mehrheit von fünf oder die Mehrheit von drei Mitgliedern für die Beschlussfähigkeit erforderlich ist). Für eine Berücksichtigung der von der Abstimmung ausgeschlossenen Mitglieder kann man nicht die Fassung des § 72 InsO abstellen,479 da die Insolvenzordnung überhaupt nicht zu Stimmverboten Stellung nimmt. Sinn des § 72 InsO ist es, Beschlüsse des Gläubigerausschusses auf eine breitere Stimmengrundlage zu stellen. Die Auffassung, auch befangene Mitglieder zählten zu dem Quorum im Sinne des § 72 InsO, wird diesem Zweck nicht gerecht. Für die sich daran anschließende Frage, ob die befangenen Mitglieder aus der für das Quorum zu berechnenden Höchstzahl herausgerechnet werden sollen, muss man abwägen, ob es eher im Sinne der Gläubiger ist, einen Beschluss mit einer geringeren Mehrheit fassen zu können oder ob die Höchstzahl im Interesse aller repräsentierten Gläubiger aufrechterhalten bleiben soll. Gegen die erste Auffassung spricht, dass das Verfahren durch die umfassende Kompetenz des Insolvenzverwalters nicht zum Erliegen kommt. Außerdem spricht gegen diese Auffassung, dass mit der Herausrechnung von befangenen Mitgliedern aus der Höchstzahl von Mitgliedern ein weiterer Unsicherheitsfaktor ins Spiel kommt. Eine völlige Immobilität des Ausschusses können die Gläubiger außerdem durch die Bestellung von Ersatzmitgliedern vermeiden. 3. Beschlussfassung, § 72 InsO Ein Beschluss ist nach § 72 InsO gefasst, wenn die Mehrheit der abgegebenen Stimmen für ihn gestimmt hat. Dabei kommt es auf die Kopfmehrheiten an.480 Haben also von fünf Mitgliedern drei an der Beschlussfassung teilgenommen und stimmen zwei für den Beschluss, so ist der Beschluss wirksam zustandegekommen.481 Die Regelung, dass es auf die Kopfmehrheit ankommt, dient – anders als dies teilweise behauptet wird –482 nicht dazu, einer Majorisierung der Großgläubiger vorzubeugen. Selbst wenn die Gläubiger Vertreter bestimmter Gläubiger oder Gruppen wären und selbst wenn der Ausschuss repräsentativ besetzt wäre, würden mit den Kopfmehrheiten nur (wenn auch in vergröberter Form) die Stimmverhältnisse der Gläubigerversammlung widergespiegelt. Entsprechend findet sich zu einer sol- 479 So aber Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 20. 480 Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 10; Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 17 ff.; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 328; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 333; Vallender, WM 2002, 2040 (2044). 481 Vgl. Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 7. 482 Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 5; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 1; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 72 RN 1; Keller, Insolvenzrecht, RN 485; Uhlenbruck, InsO, § 72 RN 5; ähnlich Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 10. 100 chen These in der Gesetzesbegründung auch nichts.483 Das Erfordernis einer Kopfmehrheit ist allein die notwendige Konsequenz der Gesetzeskonzeption, nach der die Mitglieder Vertreter aller Gläubiger sind.484 Bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt.485 V. Rechtsfehlerhafte Beschlüsse Das Gesetz enthält keine Regelung über die Unwirksamkeit von Beschlüssen. 1. Verfahrensmängel Ungeklärt ist, welche Folge Verfahrensmängel haben. Lässt man die These außen vor, dass die Anfechtungsregeln in Analogie zu den Regeln über die Fehlerhaftigkeit einer Entscheidung der Hauptversammlung auf rechtsfehlerhafte Beschlüsse Anwendung finden,486 wegen der Andersartigkeit des entscheidenden Gremiums und der damit verbundenen verschiedenartigen Qualität der in Rede stehenden Entscheidungen und ihrer potentiellen Wirkung, stehen sich im Wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber. Der Gesetzgeber der Konkursordnung ging davon aus, dass Verstöße gegen die von dem Ausschuss selbst aufgestellte Geschäftsordnung unbeachtlich seien und nur ein Verstoß gegen § 72 InsO Einfluss auf die Wirksamkeit haben könne.487 Dies scheint auch der Auffassung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung zu entsprechen488 und wird daher auch noch heute vertreten.489 Demgegenüber sieht die herrschende Auffassung einen Beschluss als unwirksam an, wenn er unter Verletzung der Normen zustande gekommen ist, die einer recht- und ordnungsgemäßen Willensbildung dienen.490 Formfehler sollen aber durch einen einstimmigen Be- 483 Vgl. Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 283 ff.; BT-Drucks. 12/2443, S. 132; BT-Drucks. 12/7302, S. 163. 484 Siehe dazu oben S. 88 ff. 485 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 5. 486 So insbesondere Kind, in: Braun/Bauch (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 72 RN 14; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 14 ff. 487 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286. 488 BT-Drucks. 12/2443, S. 132. 489 Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 90 f.; Uhlenbruck, InsO, § 72 RN 2. 490 Vgl. Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 8; Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 73 RN 5; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 6; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 12; Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 305; Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 5; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 328; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 336; vgl. auch Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2005, 304 (307 f.); Runkel, in: Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 6 RN 237.