245 unbeachtlich sein, während dies in Italien die Anfechtbarkeit des Beschlusses nach sich ziehen soll. Zum anderen hatte man in Italien bei der Reform augenscheinlich die vielen Ausschüsse in kleineren Verfahren vor Augen, deren Mitglieder unvorbereitet und desinteressiert waren, während der deutsche Gesetzgeber offenbar von Ausschüssen ausging, die in größeren Verfahren eingesetzt würden, denen man eine Selbstorganisation durchaus zumuten konnte. e) Haftung Die Regelungen zu der Haftung des Ausschusses unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass die jüngste italienische Reform die Haftung für die Verletzung von Überwachungspflichten abgeschafft hat. Außerdem werden diverse Haftungsprivilegierungen diskutiert. Auch dies mag dem Umstand geschuldet sein, dass man der geringen Vergütung zum Trotz in möglichst vielen Verfahren versucht, eine Gläubigerbeteiligung zu erreichen. II. Übertragbarkeit von einzelnen Regelungen Während im vorhergehenden Abschnitt die Regelungen des deutschen und italienischen Rechts zusammen mit ihrer jeweiligen Geschichte, ihrem Regelungskontext und ihrer ratio einander gegenübergestellt wurden, sollen im Folgenden ausgewählte Regelungen auf ihren Nutzen und eine mögliche Übertragbarkeit in das deutsche Recht untersucht werden. In den vorhergehenden Teilen hat sich gezeigt, dass die mangelnde Gläubigerbeteiligung und die Verfolgung von Partikularinteressen durch verfahrensbeherrschende Gläubiger miteinander zusammenhängende Probleme sind. Dem ist sowohl im Verhältnis der Gläubigerorgane zum Insolvenzverwalter (unten a.) als auch bei der Binnenorganisation (unten b.) Rechnung zu tragen. 1. Verhältnis der Gläubigerorgane zum Insolvenzverwalter a) Wahl des Insolvenzverwalters Die Wahl des Insolvenzverwalters durch die Gläubiger ist eines der umfochtensten Themen im Rahmen der Gläubigerbeteiligung – sowohl in Deutschland als auch in Italien. Die Lösungen, die dabei ins Spiel gebracht wurden, unterscheiden sich nur im Detail. In beiden Ländern gab es eine Diskussion um erhöhte Mehrheiten,1296 ei- 1296 Siehe dazu im Einzelnen oben S. 43 f. und S. 198. 246 ne Inhaltskontrolle des Gerichtes1297 und die Verhinderung der Wahl durch einen Großgläubiger, gegen den der Insolvenzverwalter Schadensersatz- bzw. Anfechtungsklagen angekündigt hatte.1298 Mit den ersten beiden Mechanismen hat man sich in Deutschland bereits vertieft auseinandergesetzt. Die Entwicklungen, die das deutsche Recht dabei genommen hat (die Abwendung von einem Entscheidungsermessen des Gerichts zugunsten einer Geeignetheitsprüfung, die Einführung einer Kopfmehrheit und die Interpretation von § 57 S. 2 InsO als lex specialis gegenüber § 78 InsO), scheinen der Sache angemessen zu sein.1299 Nur einen geringen Widerhall hat aber der Vorschlag gefunden, die Neutralität des Insolvenzverwalters und dessen Ernennung dann abzulehnen, wenn die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters maßgeblich auf den Gläubiger zurückzuführen ist, gegen den der Insolvenzverwalter Klagen angekündigt hat. Die Diskussion um die Stimmverbote und die fortdauernde Problemlage in Deutschland bieten Anlass, sich erneut mit diesem Thema zu beschäftigen. Dabei sei zunächst dahingestellt, ob sich eine solche Lösung de lege lata in das Insolvenzrecht (etwa durch die extensive Interpretation des § 57 InsO oder durch eine weite Ausdehnung der Stimmverbote) integrieren ließe oder ob dies eine Lösung de lege ferenda erforderlich macht. Gegen einen Ausschluss solcher Gläubiger spricht, dass auch ein durch das Verhalten des bisherigen Insolvenzverwalters betroffener Gläubiger berechtigte Gründe haben kann, den alten Insolvenzverwalter abzuwählen. So ist denkbar, dass er den bisherigen Insolvenzverwalter auch deswegen ablösen lassen will, weil dieser sich bisher als fachlich inkompetent erwiesen hat oder ihm der von ihm vorgeschlagene Verwalter geeigneter erscheint. Nicht überschätzt sollte demgegenüber die Gefahr eines opportunistischen Verhaltens des bisherigen Insolvenzverwalters werden. Zwar ist die Gefahr, dass ein Insolvenzverwalter, der im Amt bleiben will, und daher laut über eine Anfechtungsklage gegen seinen größten Kritiker nachdenkt, durchaus gegeben. Ein wirklich unfähiger Verwalter muss aber damit rechnen, dass er auch von den übrigen Gläubigern abgewählt wird. Auch wird die missbräuchliche Instrumentalisierung der Ankündigung einer Klage zum Zwecke des Ausschlusses unliebsamer Kritiker auf längere Sicht schwerlich eine erfolgversprechende Strategie sein. Schließlich kann ein solches Verhalten auch den Grund für eine Entlassung darstellen. Angesichts dieser berechtigten Interessen, die auch ein verfahrensbeherrschender Gläubiger an der Neuwahl eines Insolvenzverwalters haben kann, erscheint ein Stimmverbot als zu starker Eingriff; eine Überprüfung, inwieweit der neue Insolvenzverwalter (etwa wegen laufender Mandatsbeziehungen) neutral ist, erscheint ausreichend. 1297 Siehe dazu im Einzelnen oben S. 46 ff. und S. 134. 1298 Siehe dazu im Einzelnen oben S. 46 f. und S. 143 ff. 1299 Siehe oben S. 44, 46 f. und 68 f. 247 b) Entlastung durch Beschlüsse der Gläubigerorgane Daher ist zu fragen, ob man eine starke Begünstigung des maßgeblichen Gläubigers durch den Insolvenzverwalter auch auf andere Weise sicherstellen kann. So könnte man auf den Sachentscheidungen gerichteten Beschlüssen der Gläubigerversammlung eine Bindungswirkung versagen, wenn sie nicht durch eine noch näher festzulegende Mindestzahl der Gläubiger gefasst werden. Zwar erscheinen die Veränderungen gegenüber dem bestehenden Recht auf den ersten Blick marginal, wenn man den Insolvenzverwalter ohnehin über seine Haftung dazu anhält, gegen Beschlüsse, die dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widersprechen, nach § 78 InsO vorzugehen. Denn die Folgen bestünden allein darin, dass der Insolvenzverwalter nicht durch aufsichtsrechtliche Mittel zu der Befolgung eines bestimmten Beschlusses angehalten werden kann und er im Falle eines insolvenzzweckwidrigen Beschlusses demzufolge auch keinen Antrag nach § 78 InsO stellen müsste. Auf diese Weise wird aber ein größerer Zeitrahmen geschaffen, in dem der Insolvenzverwalter die Rechtshandlungen, die im Interesse der Allgemeinheit der Gläubiger sind, ergreifen kann. Werden seine Zweifel an der Zweckmäßigkeit eines bestimmten Beschlusses (eventuell auch durch in der Versammlung nicht erschienene Gläubiger) genährt, so sind ihm die Hände nicht immer gebunden, wenn versäumt wurde, in der Versammlung, in der über die Vornahme der Handlung entschieden wurde, einen Antrag nach § 78 InsO zu stellen. Ein positiver Nebeneffekt ist, dass das Verfahren nicht durch einen Antrag nach § 78 InsO verzögert wird. Mit dem Zweck der Gläubigerbeteiligung ließen sich diese Vorschläge durchaus zu vereinbaren. Ihren Sachverstand können die Gläubiger, die sich beteiligen wollen, auch dann einbringen, wenn Beschlüsse, die nur durch wenige Gläubiger getragen werden, keine bindende Wirkung haben. Die Gleichschaltung von Verfügungsgewalt und wirtschaftlicher Betroffenheit wird freilich bis zu einem gewissen Grad aufgehoben – dies aber aus der Erwägung heraus, dass die teilnehmenden Gläubiger eben auch nicht die Mehrheit repräsentieren und daher auch nur eingeschränkt die wirtschaftlichen Folgen der Entscheidung zu tragen haben. Auch im Hinblick auf die Regelungen der §§ 72, 160 InsO würde sich das Erfordernis einer Mindestbeteiligung für bindende Beschlüsse gut in die Insolvenzordnung einfügen. Sowohl die Regelung über die Beschlussfähigkeit des Gläubigerausschusses (§ 72 InsO) als auch die Regelung über die Ersetzung von solchen Entscheidungen (§ 160 InsO), die ein Tätigwerden einer in § 75 InsO bezeichneten Mehrheit erforderlich macht, gehen davon aus, dass Entscheidungen, bei denen die Kompetenz des Gläubigerausschusses begründet ist, von einer bestimmten Mehrheit von Gläubigern getragen wird. Es ist nur schwer verständlich, warum bei einem Fehlen eines Gläubigerausschusses nur ein einzelner Gläubiger auch über die Schicksalsfragen de Verfahrens entscheiden können soll. Auch wenn das Erfordernis einer bestimmten Mehrheit für Entscheidungen der Gläubigerversammlung sich danach systematisch gut in die Insolvenzordnung einfügen würde, bedeutet dies aber nicht, dass man dieses Erfordernis ohne eine entsprechende Gesetzesänderung in die Insolvenzordnung hineindeuten kann. Zwar lie- 248 ße es sich konstruktiv bewerkstelligen, das Mehrheitserfordernis über das Ermessen des Gerichts bei der Frage einfließen zu lassen, ob aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen den Insolvenzverwalter verhängt werden sollen oder ob der Insolvenzverwalter für die fehlende Befolgung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung haftet: Beschlüsse, die nur von Gläubigern getroffen würden, die die Forderungsgesamtheit nicht in ausreichendem Maße repräsentieren, lösten dann keine aufsichtsrechtlichen oder haftungsrechtlichen Folgen aus. Mit einer solchen Konstruktion führt man schleichend neue Mehrheitserfordernisse ein und unterläuft auf diese Weise den vom Gesetzgeber instituierten Kompetenzkatalog zwischen den Verfahrensorganen. Beschlüsse der Versammlung wären auch dann nicht bindend, wenn es sich zwar um eine bedeutsame Rechtshandlung im Sinne des § 160 InsO handelt, der Beschluss aber nicht von einer bestimmten Mehrheit getragen wird. Darüber hinaus ist ohne eine gesetzliche Vorgabe nur schwer begründbar, welche Schwellenwerte für die Bindungswirkung einer Entscheidung maßgeblich sein sollen. 2. Stärkere Einbindung der gerichtlichen Organe Das italienische Recht ist dadurch charakterisiert, dass die gerichtlichen Organe stärker in das Verfahren eingebunden sind als im deutschen Recht. Eine solche Einbindung kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn aus der fehlenden Teilnahme der Gläubiger ein Kontrolldefizit des Insolvenzverwalters resultiert. Sie kann dar- über hinaus auch dann sinnvoll sein, wenn einzelne Gläubiger ihre Rechte nicht wahrnehmen und daher die Mehrheit der Forderungen nicht von den teilnehmenden Gläubigern repräsentiert wird. Der Einsatz einer neutralen gerichtlichen Instanz, die bei geringer Teilnahme der Gläubiger das entstehende Kontrolldefizit deckt, ist aber nur dann sinnvoll, wenn die durchschnittlichen Kosten einer solchen zusätzlichen Kontrolle geringer sind als die durchschnittlichen Verluste für die Gläubiger. Denn die dauernde Beschäftigung eines beauftragten Richters mit dem Verfahren verursacht – entweder für die Masse oder für den Staat – ebenfalls Kosten, die in Beziehung zu dem dadurch entstehenden Nutzen zu setzen sind. Der Richter ist daher kein „kostenfreier juristischer Berater“.1300 In Bezug auf die Kontrolle des Insolvenzverwalters lässt sich der Nutzen eines eine zusätzliche Kontrolle ausübenden Richters nicht allgemein bestimmen, sondern hängt auch von anderen Mechanismen ab, die ein opportunistisches Verhalten des Verwalters verhindern. So können die Funktionsfähigkeit des Strafrechts und die Effizienz der Strafverfolgungsbehörden ebenso wie ein gut funktionierendes System für die Berufung zum Insolvenzverwalter diese Gleichung beeinflussen. In Bezug auf die Kontrolle von wenigen Gläubigern, die das Nichterscheinen von einzelnen Kleingläubigern zu ihrem Vorteil nutzen, ist die der Nutzen einer zusätzli- 1300 Siehe oben S. 128 f. 249 chen Kontrollinstanz mindestens ebenso schwierig zu beurteilen, weil die Wohlfahrtsverluste, die durch ein missbräuchliches Verhalten von Großgläubigern entstehen, nur schwer bezifferbar sind. Die Einbeziehung einer gerichtlichen Instanz bringt verschiedene weitere Nachteile mit sich. Auf das Problem, dass ein nur beschränkt haftender und daher finanziell unbeteiligter Richter einen geringen Anreiz hat, eine effiziente Entscheidung zu treffen, wurde bereits mehrfach hingewiesen. Hinzu kommt, dass ein Richter, wenn sich seine Fehlentscheidungen häufen, nicht einfach vom Markt ausgesondert wird und daher kein Korrekturmechanismus besteht. Schließlich bringt der Umstand, dass ein Richter eine wertende Entscheidung neben die der Gläubiger setzen kann, das Problem mit sich, dass Fehlentscheidungen nicht mehr zweifelsfrei zuzuordnen sind. Eine solche Zuordnung ist aber sinnvoll, um das Verantwortungsbewusstsein und die Initiative der Beteiligten zu fördern. Außerdem sollte es den Gläubigern auch möglich sein, die Qualität der Verwaltung durch eine Person beurteilen zu können, um Konsequenzen für zukünftige Verfahren zu ziehen. Gerade dies ist aber dann erschwert, wenn mehrere Beteiligte die Entscheidungen beeinflussen. Die Beteiligung eines Richters auch an inhaltlichen Entscheidungen in dem Verfahren erscheint daher wenig ratsam. 3. Der Gläubigerausschuss als Basisorgan für Sachentscheidungen? Fraglich ist, ob es sinnvoll ist, wie im italienischen Recht die Hauptentscheidungskompetenz obligatorisch auf ein kleineres und (durch Aufwendungsersatz und Vergütung) subventioniertes Gremium zu verlagern. Eine solche Lösung brächte zwar den Vorteil mit sich, dass die Kosten des Verfahrens in sehr großen Verfahren reduziert würden. Den Beteiligungskosten einer Vielzahl von Gläubigern stünde der Aufwand, der mit einem kleineren Gremium verbunden ist, gegenüber.1301 Trotzdem scheint ein obligatorischer Gläubigerausschuss in Verfahren jeder Grö- ße als Repräsentativorgan der Gläubiger statt einer Gläubigerversammlung für das deutsche Recht nicht vorteilhaft. Zum einen sind die erhöhten Beteiligungskosten der einzige wesentliche Nachteil einer großen Gläubigerversammlung. Zwar werden die Inhaber geringerer Forderungen immer unterrepräsentiert sein. Dies wird sich aber nur in kleinen bis mittleren Verfahren auswirken, während in größeren Verfahren damit zu rechnen ist, dass auch kleinere Gläubiger vermehrt teilnehmen. Eine große Gläubigerversammlung hat demgegenüber die beschriebenen Vorteile.1302 In Verfahren mittlerer Größe, in denen diese Vorteile allerdings kaum zum Tragen kommen,1303 hat ein streng repräsentativ besetzter kleinerer Ausschuss, dessen Mitglieder durch eine Haftung dazu angehalten werden, im Interesse aller Gläubiger 1301 Siehe oben S. 235. 1302 Siehe oben S. 231 f. und S. 232 f. 1303 Siehe oben S. 235. 250 zu agieren, durchaus seinen Sinn.1304 Die Vorteile, die sich daraus ergeben, muss man freilich noch mit den Nachteilen – namentlich eines erhöhten Aufwandes für die Einrichtung und Organisation eines solchen Ausschusses – und den Kosten einer etwaigen Vergütung (also eines Entgelts, das über den Aufwendungsersatz hinausgeht) abwägen. Demgegenüber fällt der Beteiligungsaufwand der einzelnen Mitglieder, der den Mitgliedern aus der Masse erstattet würde, in der Makroperspektive nicht ins Gewicht. Denn dieser Aufwand würde ja auch bei den Mitgliedern anfallen, die sich bei den mittleren Verfahren ohnehin beteiligen würden. Der Unterschied ist also gewissermaßen der, dass Vertreter von Inhabern geringerer Forderungen gegenüber dem bestehenden System auf Kosten der Insolvenzmasse (und damit letztlich zu Lasten der größeren Gläubiger) „subventioniert“ würden. An dieser Stelle mag man angesichts der Kritik der italienischen Literatur1305 einwenden, dass doch auch bei der Einrichtung eines solchen Gläubigerausschusses eine äußerst geringe Beteiligung zu befürchten ist. Der Kern dieses Einwands verdient Beachtung. Daher wird hier nicht ein obligatorischer Ausschuss für alle Verfahren vorgeschlagen. Vielmehr scheint ein Gläubigerausschuss als Voraussetzung für bindende Entscheidungen nur für mittlere Verfahren realisierbar zu sein. Im Übrigen gründet sich der Pessimismus im italienischen Schrifttum auch auf Erfahrungen der Vergangenheit, in der das immer wieder monierte Desinteresse der Gläubiger angesichts ihrer spärlichen Einflussmöglichkeiten kaum überraschend war.1306 Außerdem sind die Zahlen, die im italienischen Schrifttum genannt werden,1307 auf die Situation in Deutschland nicht übertragbar. Zum einen beruhen auch sie auf den Erfahrungen, die man mit den früheren Regelungen der Legge fallimentare gemacht hat; zum anderen resultieren sie aus einer Perspektive, bei denen die großen Verfahren (die in Deutschland ebenso wie die kleineren Verfahren von der InsO erfasst werden) wegen der Anwendbarkeit des Sonderverfahrens für insolvente Großunternehmen („amminstrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza“) aus dem Blickwinkel geraten. 1304 Siehe dazu bereits oben S. 235 f. 1305 Siehe dazu oben S. 198 f. 1306 Vgl. dazu den 146. 1307 Siehe Schiavon, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 674.