124 Mit der Abschaffung der Wahlrechte der Gläubiger ließ sich auch die erste anzuberaumende Gläubigerversammlung abschaffen, die ohnehin als wild („tumultuosa“) und srörend für den weiteren Verfahrensverlauf beschrieben wurde.633 Trotz der umfangreichen Einschränkungen blieb neben einigen anderen Befugnissen das Recht der Gläubiger erhalten, in einer späteren Versammlung über die Betriebsfortführung zu entscheiden.634 Bereits zu dieser Zeit wurde allerdings der Sinn der gesetzgeberischen Entscheidung, die Ernennung eines Organs den Gläubigern zu entziehen, das gerade die Interessen dieser Gläubiger wahrnehmen sollte, in Frage gestellt.635 Die Reform sei eher auf die antidemokratische und autoritative Tendenz des Gesetzgebers zurückzuführen und sie habe letztlich dazu geführt, dass das private Interesse als Antrieb des Insolvenzverfahrens abhanden gekommen sei.636 IV. Das Königliche Dekret von 1942 Das königliche Dekret von 1942 sollte auf die zu liberale Konzeption des Codice di Commercio von 1882 reagieren und die im Gesetz von 1930 angelegten Prinzipien im Sinne eines energischeren Schutzes des allgemeinen Interesses gegenüber dem Einzelinteresse ausbauen.637 Der Schutz der Gläubiger wurde als höchstes Interesse der Allgemeinheit anerkannt.638 Um diesen Schutz zu verwirklichen, sollte das Gesetz so ausgestaltet werden, dass das allgemeine Interesse nicht durch Sonderinteressen des Schuldners oder einzelner Gläubiger unterlaufen werden konnte.639 Das beinhaltete zum einen eine Steigerung der gerichtlichen Kompetenzen und die Konzentration der Kompetenzen, die nach der vorherigen Gesetzgebung der Gläubigerversammlung zugewiesen wurden, im Gläubigerausschuss.640 Zum anderen sollte aber die allgemeine Wirtschaft dadurch geschützt werden, dass die Sicherheit und Verlässlichkeit von geschäftlichen Beziehungen durch die Beseitigung der Unternehmer gestärkt wurden, die ihre Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllten.641 633 Relazione ministeriale alla camera dei deputati, Le Leggi 1930, S. 562 (565). 634 Vgl. Brunetti, Diritto fallimentare, S. 228. 635 Navarrini, Le nuove disposizioni in materia fallimentare, S. 68. 636 Vgl. die Nachweise bei Caselli, in: Bricola/Galgano/Santini (Hrsg.), Commentario Scialoja- Branca, S. 243, FN 1. 637 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (4). 638 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (4). 639 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (4). 640 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (4). 641 Vgl. Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 15; Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 2; siehe auch Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (4). 125 Das Insolvenzrecht erhielt auf diese Weise auch eine Sanktionsfunktion.642 Der Schutz des allgemeinen Interesses entsprach den Tendenzen der Zeit.643 Das königliche Dekret entzog den Gläubigern das Recht, die Mitglieder des Gläubigerausschusses („Comitato dei creditori“) zu benennen, und wies diese Kompetenz allein dem beauftragten Richter zu, dessen Ermessen nur insoweit eingeschränkt war, als er die Mitglieder unter den Gläubigern auszuwählen hatte.644 Die Gläubigerversammlung als Organ wurde abgeschafft, so dass die einzige Möglichkeit für die Gläubiger, auf das Verfahren Einfluss zu nehmen, in einer Mitwirkung im Ausschuss bestand. Der Gläubigerausschuss wurde zu einem beratenden Organ, das nach der Vorstellung des Gesetzgebers häufig von dem beauftragten Richter angerufen werden sollte.645 Das Recht, über die Betriebsfortführung zu entscheiden, wurde von der Gläubigerversammlung auf den Gläubigerausschuss übertragen.646 Die Legge fallimentare stieß anfangs zwar auf einige Kritik, erhielt aber später auch häufig positive Resonanz in der italienischen Literatur.647 Erst Anfang der achtziger Jahre wurde die Wissenschaft aus ihrem „tiefen dogmatischen Schlaf“648 durch die lauter werdenden Stimmen der Kritiker an den hergebrachten Regelungen der Legge fallimentare geweckt. Die Gründe für die schließlich umgesetzte Reform sind vielgestaltig und bedingen einander. Zum einen kam es zu einer Neuorientierung hinsichtlich der mit dem Insolvenzverfahren anzustrebenden Verfahrensziele. So wurde die Legge fallimentare von 1942, die die Insolvenz des Schuldners auf verschiedene Weise sanktionierte und sich damit als Hemmnis auswirken konnte,649 überhaupt eine wirtschaftliche Aktivität aufzunehmen, als nicht mehr zeitgemäß 642 Relazione sullo Schema di decreto legislativo recante “la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”, abgedruckt in: Terranova (Hrsg.), La nuova legge fallimentare,, S. 395: “L’attuale disciplina si ispira ad una finalità essenzialmente liquidatoria dell’impresa insolvente e ad una tutela accentuata dei diritti dei creditori […]. In tale quadro, la finalità recuperatoria del patrimonio imprenditoriale ha finito per trovare collocazione secondaria rispetto allo scopo sanzionatorio del fallimento.”; vgl. auch Costa, ZInsO 2006, 1071 (1072); Marchesi, Anche la legge fallimentare scoraggia gli investimenti, 585 (587); Marchesi, Anche la legge fallimentare scoraggia gli investimenti, S. 2. 643 Vgl. Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (4). 644 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (7). 645 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (7). 646 Relazione ministeriale al Re sul regio decreto 16.03.1942, Nr. 267, Gazzetta Ufficiale 06.04.1942, S. 3 (10). 647 Vgl. insbesondere Caselli, in: Bricola/Galgano/Santini (Hrsg.), Commentario Scialoja- Branca, S. 243 ff. 648 Vgl. Bonsignori, Inattualità del fallimento, S. 169 (“profondo sonno dogmatico”). 649 Costa, ZInsO 2006, 1071 (1072); Marchesi, Anche la legge fallimentare scoraggia gli investimenti, S. 2. 126 empfunden.650 In eine neue Richtung wies auch die Diskussion um die Frage, inwieweit das Unternehmen als solches zum Schutz von Dritten dienen sollte.651 In der Hauptsache besann man sich aber darauf, eine möglichst hohe Befriedigung der Gläubiger zu erreichen. Daher galt es, das Insolvenzverfahren gegenüber der früher bestehenden Regelung effizienter zu gestalten.652 Unter dem Regime der Legge fallimentare von 1942 war das Insolvenzverfahren bei einer Dauer zwischen sechs und acht Jahren deutlich langwieriger als andere Verfahren in Europa653 und fand daher nicht nur im Inland, sondern auch international deutliche Kritik.654 Darüber hinaus erhielten die Gläubiger am Ende des Verfahrens vergleichsweise geringe Quoten. So erhielt ein gesicherter Gläubiger im Durchschnitt 33 % bis 38 % des Nennbetrages seiner Forderung.655 Ungesicherte Gläubiger durften sogar nur mit einer durchschnittliche Quote von 8 % bis 10 % rechnen.656 Der objektive Wert einer Forderung war zu Beginn des Insolvenzverfahrens sogar noch deutlich geringer als dieser Nominalbetrag, da die Forderung durch die lange Verfahrensdauer weiter entwertet wurde.657 Daher schätzte man, dass die Forderung eines gesicherten Gläubigers zu Beginn des Verfahrens tatsächlich nur etwa 25 % des Nennbetrages wert war;658 die Forderungen von ungesicherten Gläubigern sogar noch wesentlich weniger. Diese negative Bilanz wirkte sich freilich nicht nur auf die Kosten aus, zu denen man Kredite erhielt.659 Vielmehr blieben auch ander- 650 Vgl. Costa, ZInsO 2006, 1071 (1072); Minutoli, Il fallimento 2005, 1460 (1461); Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 spricht sogar von einer “superatissima logica sanzinonatoria”. Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 15 f. weist darauf hin, dass de facto die Sanktionszüge des alten Rechts durch später hinzugekommene Verfahren und durch die Rechtsprechung verschwunden waren. 651 Inwieweit dieser Gedanke tatsächlich Eingang in die bestehenden Regelungen gefunden hat, wird unten auf S. 204 ff. untersucht. 652 Vgl. Nigro, Diritto della banca e del mercato finanziario 2006, 197 (198 f.). 653 Die Angaben variieren geringfügig je nach Quelle und betrachtetem Zeitraum: Brogi/Santella, Two new measures of Bankruptcy efficiency, sprechen von sechs (S. 21) bzw. sieben Jahren (S. 35); Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 2 nennt einen Zeitraum von sieben Jahren; nach den Statistiken des ISTAT lag die Verfahrensaduer in den Jahren 2000 bis 2004 zwischen 6,6 und 7,9 Jahren; vgl. dazu auch Rebecca/Baretta, Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2007, 598 (602). 654 Vgl. Costa, ZInsO 2006, 1071 (1072); Fimmanò, La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali, S. 1. 655 Brogi/Santella, Two new measures of Bankruptcy efficiency, S. 19, 36. 656 Die Werte variieren je nach Quelle: Nach den Statistiken des ISTAT, am 15.12.2007 abrufbar unter www.istat.it, haben die ungesicherten Gläubiger in den Jahren 2000 bis 2004 Quoten von 6 % bis 9 % erhalten; Fimmanò, La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali, S. 2 spricht von 10 % bis 12 %; Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 2 spricht ebenfalls von 12 %; zu älteren Erhebungen vgl. Bonsignori, Inattualità del fallimento, S. 169 (171). 657 Vgl. im Einzelnen von Brogi/Santella, Two new measures of Bankruptcy efficiency, S. 35 ff., die von einem weiteren jährlichen Wertverlust von 1,2 % ausgehen. 658 Brogi/Santella, Two new measures of Bankruptcy efficiency, S. 37. 659 Fimmanò, La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali, S. 2; Marchesi, Anche la legge fallimentare scoraggia gli investimenti, S. 1. 127 weitig nutzbare Produktionsfaktoren auf Jahre in dem Verfahren gebunden.660 Auch die niedrigen Auslandsinvestitionen in Italien insgesamt führte man auf die Missstände im Insolvenzrecht zurück.661 Damit wuchs die Erkenntnis, dass nicht nur die Quote selbst verbessert, sondern auch die Beschleunigung des Verfahrens vorangetrieben werden müsste. Diese Beschleunigung als eines der Hauptziele der Reform sollte auf verschiedene Weise erreicht werden.662 Unter anderem sollte die Komplexität des Verfahrens reduziert werden, denn der Gesetzgeber von 1942 hatte in dem Bestreben, eine möglichst umfassende Kontrolle über den Insolvenzverwalter zu erhalten, viele Zustimmungserfordernisse des beauftragten Richters vorgesehen. Die Vielzahl von Handlungen, die einer Zustimmung bedurften, machte das Verfahren langsam und vergleichweise ineffizient.663 Neben einer Reduktion der Zustimmungserfordernisse sollten zum anderen die Entscheidungsprozesse (etwa die Beschlüsse des Gläubigerausschusses) beschleunigt werden. Die Idee, dass das Unternehmen als solches einen Wert darstellt und der Zusammenhalt der einzelnen assets, den Gläubigern einen höheren Ertrag bringen könnte, war der Legge fallimentare von 1942 im Wesentlichen fremd.664 Daher nahm auch das Institut der Betriebsfortführung, dem das Gesetz misstrauisch gegenüber stand, eine marginale Rolle ein.665 Erst in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts setzte sich der Gedanke durch, dass das Unternehmen in seinem Verbund wertvoller ist als in einzelnen Teilen.666 Die damals eingeführten Regelungen über die amministrazione straordinaria haben mit der Reform auch Eingang in das Regelinsolvenzverfahren gefunden.667 Nach der Legge fallimentare von 1942 wurde das Verfahren durch die staatlichen Organe, insbesondere den beauftragten Richter geführt. Dieser ernannte den Insolvenzverwalter und kontrollierte ihn, während die Gläubiger praktisch keine Mitwirkungsbefugnisse hatten. Das weitgehende Fehlen einer effektiven Kontrolle der finanziell Betroffenen führte nicht nur zu Korruption und Unterschlagungen der Verfahrensorgane.668 Vielmehr waren der Insolvenzverwalter und der beauftragte Richter, die zwar weitgehend unabhängig, aber auch finanziell unbeteiligt waren, nicht in 660 Fimmanò, La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali, S. 2. 661 Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 2. 662 Im Einzelnen Nigro, Diritto della banca e del mercato finanziario 2006, 197 (201 ff.). 663 Forgillo, Il nuovo ruolo del curatore, S. 6; Minutoli, Il fallimento 2005, 1460 (1464); vgl. auch Bonfatti/Censoni, Manuale di diritto fallimentare, S. 330 f.; Schiavon, Informazione prevedenziale 2005, 549 (560). 664 Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 2. 665 Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 2. 666 Nigro, Diritto della banca e del mercato finanziario 2006, 197 (203). 667 Vgl. Nigro, Diritto della banca e del mercato finanziario 2006, 197 (203). 668 Vgl. etwa Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (380); siehe auch Corte die Cassazione 28.02.2005, n. 13919 sowie Palamara, Cassazione Penale 2006, 2147. 128 der Lage, das Verfahren zügig zu führen und die Masse effizient zu verwerten.669 Kritisch beurteilt wurde auch, dass es sich bei dem beauftragten Richter in erster Linie um einen Juristen handelte, während der Einsatz von wirtschaftlich versierteren Personen als sinnvoller erachtet wurde.670 Aus diesen Überlegungen gewann man auch im Vergleich mit anderen Rechtsordnungen die Erkenntnis, dass die Gläubiger als finanziell Betroffene zu dem Zweck eines effizienteren und schnelleren Verfahrensablaufes eine aktivere Rolle in dem Verfahren einnehmen müssten.671 Dass daher eine Beschränkung der Befugnisse der gerichtlichen Organe und eine Stärkung der Gläubiger erforderlich seien, war zuletzt672 weitgehend unumstritten.673 In den verschiedenen der Reform vorausgegangenen Kommissionen war man sich aber uneins, in welchem Maße eine Beteiligung der Gläubiger stattfinden sollte und inwieweit die Befugnisse des Gerichts eingeschränkt werden sollten.674 Teilweise meinte man, dass die Gläubiger als finanziell Betroffene auch die entscheidende Rolle in dem Verfahren einnehmen sollten, während den gerichtlichen Organen nur die Kontrolle der Rechtmäßigkeit zukommen sollte.675 Dieser häufig als „privatistica“ bezeichneten Konzeption stellte sich die These entgegen, dass die Befugnisse des Richters nur eingeschränkt für die Missstände der Legge fallimentare verantwortlich seien. Vielmehr stelle der beauftragte Richter als „kostenloser juristischer Berater“676 die Rechtmäßigkeit des Verfahrens sicher, rege den konstanten Fortgang des Verfahrens gegenüber dem Verwalter an und sorge damit auch für die Effizienz des Verfahrens. Schließlich schütze der beauftragte Richter die verschiedenen in dem Verfahren betroffenen Interessen.677 Daher plädierte man dafür, dem beauftragten Richter auch die Lösung von eventuellen Konflikten zwischen dem Insolvenzverwalter und den Gläubigervertretern zuzuweisen, die Fragen der der Zweckmäßigkeit betrafen.678 669 Cabras, La governance del fallimento, S. 3; Cabras, Il sistema di governance nelle imprese in crisi, S. 22; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (380); vgl. auch Fimmanò, La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali, S. 4. 670 Bonsignori, Inattualità del fallimento, S. 169 (181). 671 Brogi/Santella, Two new measures of Bankruptcy efficiency, S. 6 f.; Fimmanò, La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali, S. 4; Stanghellini, Il fallimento 2006, 377 (380); vgl. auch Nigro, Diritto della banca e del mercato finanziario 2006, 197 (203 ff.). 672 Siehe aber noch die kritische Haltung von Caselli, in: Bricola/Galgano/Santini (Hrsg.), Commentario Scialoja-Branca, S. 243 ff. 673 Vgl. etwa Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 25; Nigro, Diritto della banca e del mercato finanziario 2006, 197 (198). 674 Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 25; vgl. auch Meoli, Il fallimento 2005, 1042 (1043). 675 Vgl. Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 25. 676 Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 25. 677 Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 25. 678 So insbesondere Nardecchia, Informazione prevedenziale 2006, 1 (9 f.); Minutoli, Il fallimento 2005, 1460 (1465 ff.); vgl. auch Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 25. 129 Es ist nicht völlig klar, welche der beiden unterschiedlichen Konzeptionen in der aus den unterschiedlichen Entwürfen des Justiz- und Wirtschaftsministeriums hervorgegangenen Legge fallimentare letztlich überwogen hat.679 Der Streit um das richtige Maß der Gläubigerbeteiligung setzt sich in der Interpretation der einzelnen Regelungen fort. V. Die Reformen von 2006 und 2007 Die Legge fallimentare von 1942 wurde durch das Decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 grundlegend reformiert. Die ersten erkannten Mängel hat der Gesetzgeber durch das Decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 zu beheben versucht, das zum 01.01.2008 in Kraft getreten ist. Beide sind Gegenstand der folgenden Darstellung. C. Einteilung der Gläubigergruppen Wie in Deutschland unterscheidet man im italienischen Insolvenzrecht verschiedene Gläubigergruppen. I. Privilegierte Gläubiger (Creditori privilegiati) In Italien unterscheidet sich die Stellung der gesicherten Gläubiger stark von der Art des jeweiligen Sicherungsrechts. Daher bedarf es nicht nur einer kurzen Darstellung der Rechtslage im Insolvenzrecht (dazu 1. und 2.), sondern auch eines kurzen Überblicks über die Sicherungsrechte in Italien (dazu 3.). 1. Grundsatz Nach Art. 54 Abs. 1 LF können Gläubiger, die durch Hypothek, Pfandrecht oder durch Privileg (ein gesetzliches, akzessorisches Sicherungsrecht für bestimmte Forderungen an beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen, das dem Pfandrecht und der Hypothek in der Regel vorrangig ist680) gesichert sind, ihr Vorrecht in Bezug auf den erzielten Erlös des jeweiligen Gegenstands geltend machen. Nach Art. 111 Abs. 1 LF werden sie aus dem Verwertungserlös des jeweiligen Sicherungsgegenstands nach Abzug der vorab zu begleichenden Forderungen (insbeson- 679 Jorio, in: Jorio/Fabiani (Hrsg.), Il nuovo diritto fallimentare, I, S. 26. 680 Zu den privilegi im italienischen Recht siehe Greving, Der Treuhandgedanke bei Sicherungs- übertragungen im italienischen und deutschen Recht, S. 141 ff.