100 chen These in der Gesetzesbegründung auch nichts.483 Das Erfordernis einer Kopfmehrheit ist allein die notwendige Konsequenz der Gesetzeskonzeption, nach der die Mitglieder Vertreter aller Gläubiger sind.484 Bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt.485 V. Rechtsfehlerhafte Beschlüsse Das Gesetz enthält keine Regelung über die Unwirksamkeit von Beschlüssen. 1. Verfahrensmängel Ungeklärt ist, welche Folge Verfahrensmängel haben. Lässt man die These außen vor, dass die Anfechtungsregeln in Analogie zu den Regeln über die Fehlerhaftigkeit einer Entscheidung der Hauptversammlung auf rechtsfehlerhafte Beschlüsse Anwendung finden,486 wegen der Andersartigkeit des entscheidenden Gremiums und der damit verbundenen verschiedenartigen Qualität der in Rede stehenden Entscheidungen und ihrer potentiellen Wirkung, stehen sich im Wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber. Der Gesetzgeber der Konkursordnung ging davon aus, dass Verstöße gegen die von dem Ausschuss selbst aufgestellte Geschäftsordnung unbeachtlich seien und nur ein Verstoß gegen § 72 InsO Einfluss auf die Wirksamkeit haben könne.487 Dies scheint auch der Auffassung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung zu entsprechen488 und wird daher auch noch heute vertreten.489 Demgegenüber sieht die herrschende Auffassung einen Beschluss als unwirksam an, wenn er unter Verletzung der Normen zustande gekommen ist, die einer recht- und ordnungsgemäßen Willensbildung dienen.490 Formfehler sollen aber durch einen einstimmigen Be- 483 Vgl. Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 283 ff.; BT-Drucks. 12/2443, S. 132; BT-Drucks. 12/7302, S. 163. 484 Siehe dazu oben S. 88 ff. 485 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 5. 486 So insbesondere Kind, in: Braun/Bauch (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 72 RN 14; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 14 ff. 487 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286. 488 BT-Drucks. 12/2443, S. 132. 489 Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 90 f.; Uhlenbruck, InsO, § 72 RN 2. 490 Vgl. Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 8; Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 73 RN 5; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 6; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 12; Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 305; Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 5; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 328; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 336; vgl. auch Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2005, 304 (307 f.); Runkel, in: Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 6 RN 237. 101 schluss aller Mitglieder geheilt werden können.491 Diese im Ergebnis zwar angemessene Auffassung stimmt deswegen bedenklich, weil es (nicht zufällig) an einer konkreten Rechtsnorm fehlt, aus der man die Unwirksamkeitsfolge ableiten könnte. Anders als im Gesellschaftsrecht gibt es keine Normen, die das Verfahren regeln. Eine unter Umständen nicht einstimmig beschlossene Geschäftsordnung lässt sich nicht als Vertrag qualifizieren und es fehlt auch an einer Satzungsautonomie, mit der sich eine Unwirksamkeit eventuell begründen ließe. Letztlich wird man daher eine Unwirksamkeit von formfehlerbehafteten Beschlüssen aus dem Insolvenzzweck herleiten müssen. Seine Erreichung ist in den Fällen gefährdet, in denen mangels Quantifizierbarkeit der wirtschaftlichen Folgen ein missbräuchliches Verhalten eines Teils der Ausschussmitglieder nicht durch die Haftung gemäß § 71 InsO unterbunden werden kann. Dann besteht die Gefahr, dass das Repräsentationsprinzip noch weiter durch die schlichte Nichtladung der dissentierenden Ausschussmitglieder untergraben wird. 2. Materielle Fehler Materielle Fehler – insbesondere Verstöße gegen § 72 InsO – führen zu einer Unwirksamkeit des Beschlusses. 3. Folgen von fehlerhaften Beschlüssen Formelle wie materielle Fehler können nicht durch das Gericht aufgehoben werden,sondern nur inzident im Rahmen eines Haftungsprozesses492 oder mittels einer Feststellungsklage geltend gemacht493 oder inzident bei der Entscheidung über aufsichtsrechtliche Maßnahmen durch das Insolvenzgericht überprüft werden.494 491 Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 5; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 336. 492 Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 22; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 14; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 331; Uhlenbruck, InsO, § 72 RN 10. 493 Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 14; nach teilweise vertretener Auffassung soll die Unwirksamkeit des Beschlusses auch analog § 78 InsO festgestellt werden können, Vallender, WM 2002, 2040 (2046). 494 Vgl. auch Schmid-Burgk, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 72 RN 22 a.E.: „Bei Verstößen gegen zwingende Formvorschriften, die einen Beschluss nichtig machen, hat das Gericht eine eigene Prüfung vorzunehmen, und zwar aus seiner Aufgabe heraus, das Verfahren gesetzeskonform abzuwickeln.“. 102 VI. Bindungswirkung und Rechtsfolgen Fraglich ist, ob Beschlüsse des Gläubigerausschusses eine Bindungswirkung für den Insolvenzverwalter haben. Wie bereits bei der Gläubigerversammlung bedarf es hier einer Differenzierung nach den unterschiedlichen Rechtsfolgen.495 1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen Fraglich ist insbesondere, ob eine Nichtbefolgung von Beschlüssen des Gläubigerausschusses die gleichen Konsequenzen wie die Nichtbefolgung eines Beschlusses der Versammlung (§§ 58, 59 InsO) hat. Relativ unproblematisch ist der Fall, dass der Ausschuss seine Zustimmung zu einer von dem Insolvenzverwalter vorzunehmenden Handlung erteilt. Ebenso wenig wie eine Zustimmung der Versammlung den Insolvenzverwalter bindet, die jeweilige Handlung vorzunehmen, so hat auch die Zustimmung des Ausschusses keine verpflichtende Wirkung.496 Andernfalls missachtet man den Unterschied zwischen Initiativ- und Zustimmungskompetenzen. Der Gläubigerausschuss hat insoweit kein Weisungsrecht.497 Aufsichtsrechtliche Maßnahmen kommen im Falle von Zustimmungskompetenzen daher aber dann in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter sich anschickt, die zustimmungsbedürftige Handlung ohne Zustimmung vorzunehmen. Würde man auf jede Durchsetzbarkeit verzichten, würden die Entscheidungskompetenzen des Ausschusses entwertet.498 Daher kann der Insolvenzverwalter mit aufsichtsrechtlichen Mitteln dazu gezwungen werden, die erforderliche Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen oder, soweit die Zustimmung versagt wurde, die jeweilige Handlung nicht auszuführen.499 2. Entlastende Wirkung für den Insolvenzverwalter Streitig ist auch, ob ein Beschluss des Gläubigerausschusses eine entlastende Wirkung für den Insolvenzverwalter hat. 495 Die Bindungswirkung aber allgemein ablehnend Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (364). 496 Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 71. 497 Siehe oben S. 96 f. 498 Siehe oben S. 48 ff.; vgl. zu diesem Problem auch Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2007, 1028 (1029 f.). 499 So auch Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 71 und 79.