179 II. Die Unlauterkeit nach Interessenabwägung In Fällen, in denen eine unlautere Zweckrichtung des Handelns nicht festgestellt bzw. nachgewiesen688 werden kann, ist entsprechend der herrschenden Meinung eine Abwägung der Interessen der Beteiligten bzw. auch der betroffenen Marktpartner vorzunehmen.689 Im Grundsatz gilt, eine Maßnahme ist dann unlauter, wenn sie sich zwar als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, das Eigeninteresse des Handelnden aber weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten.690 Hierbei ist Folgendes zu beachten: 1. Allgemeiner Maßstab (Stichwort Vorfeldthese) Referenzsysteme bei der Interessenabwägung sind in erster Linie die gesetzlichen Wertungen, insbesondere der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit. Denn nicht nur das GWB, sondern auch das UWG schützt die Freiheit des Wettbewerbs.691 Anders als nach der nunmehr als endgültig überholt zu geltenden so genannten Trennungsthese stehen UWG und GWB nämlich nicht in einem »antinomischen Spannungsverhältnis«.692 Lauterkeit und Abwesenheit von Wettbewerbsbeschränkungen sind keine Gegensätze, sondern korrelative Postulate, denn sie beziehen sich beide auf das Phänomen Wettbewerb.693 UWG und GWB sind lediglich verschiedene Erscheinungsformen des selben Schutzobjekts.694 Also auch das UWG hat die Wettbewerbsordnung selbst zum Gegenstand.695 Diese wettbewerbsfunktionale Betrachtungsweise kommt nunmehr in §§ 1 S. 2 und 3 UWG deutlich zum Ausdruck. Angesichts dieser Schutzzweckidentität ist auch von einer Gleichrangigkeit beider Gesetze auszugehen. Dies impliziert, dass durch die Heranziehung des einen Gesetzes die Wertungen des anderen Gesetzes nicht unterlaufen werden dürfen. Was den Adressaten der GWB-Verhaltensnormen gestattet ist, kann ihnen durch das UWG nicht untersagt werden, sofern nicht zusätzliche Umstände vor- 688 Zu Fragen der Beweislast vgl. Fezer/Götting § 4-10 Rn. 31. 689 BGH GRUR 2002, S. 902 (905) »Vanity-Nummern«; BGH GRUR 2001, S. 1061 (1062) »Mitwohnzentrale.de«; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11; Lettl Rn. 354; dazu auch Beater § 12 Rn. 89; Emmerich S. 65; Koppensteiner § 33 Rn 55 f. 690 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11. 691 Anerkannt durch BGH GRUR 2003, 825, 826 – Elektroarbeiten; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 38; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11. 692 Zum Begriff vgl. Koenigs NJW 1961, 1041, 1042; zur These Würdinger WuW 1953, 721, 731; v. Gamm NJW 1980, 2489; Kummer Anwendungsbereich und Schutzgut, S. 122; vgl. auch BGH WuW 1954, 450, 452; Koenigs NJW 1961, 1041, 1047. 693 Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl Rn. 6.11; Harte/Henning/Brüning Einl F Rn. 125. 694 Harte/Hennig/Brüning Einl F Rn. 125; vgl. auch Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 244. 695 Raiser Summum Ius Summa Iniuria, S. 145, 156. 180 liegen, die Unlauterkeit begründen.696 Wegen der Konvergenz von Freiheits- und Lauterkeitsschutz ist die Abstimmung von Endzielen und Wertungen des UWG und des GWB nicht nur ein methodisches Gebot juristisch widerspruchsfreier Systembildung, sondern auch eine angemessene Antwort auf das ordnungspolitische Postulat einer an sich widerspruchsfreien Anwendung wirtschaftspolitischer Maßnahmen.697 Die kartellrechtlichen Wertungen sind deshalb für das Wettbewerbsrecht zwar nicht streng verbindlich, aber dennoch wertend zu berücksichtigen.698 Anderer Ansicht sind die Vertreter der so genannten Vorfeldthese. Diese leiten aus dem gemeinsamen Zweck des GWB und des UWG, den Wettbewerb umfassend zu schützen, die Möglichkeit ab, Maßnahmen von Unternehmen, die zwar die Voraussetzungen des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots erfüllen, die aber mangels ausreichender Marktmacht nicht in den Anwendungsbereich der entsprechenden Normen fallen, quasi in deren Vorfeld, im Wege des Lauterkeitsrechts zu untersagen. Dem Lauterkeitsrecht käme eine lückenfüllende Schutzfunktion zu.699 Danach käme es also in Betracht, Bonusprogramme ohne den Nachweis einer verwerflichen Zweckrichtung des Handelns, beispielsweise wegen des Einsatzes einer Bonusstaffel, auch dann zu untersagen, wenn zwar der Anwendungsbereich des GWB nicht eröffnet wäre, dennoch aber gewisse nachteilige Marktwirkungen für die Konkurrenten zu verzeichnen wären. Dies ist abzulehnen. Die Wertungen des GWB sind in dieser Beziehung abschließend und entfalten eine Sperrwirkung.700 Es ist zu berücksichtigen, dass mit der Einführung des § 20 Abs. 4 GWB im Zuge der 4. GWB Novelle bereits eine deutliche Absenkung der Aufgreifkriterien des Kartellrechts einhergegangen ist. Eine weitere Absenkung käme de facto einem allgemeinen Diskriminierungsverbot gleich, welches vom Gesetzgeber ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien zum GWB trotz expliziter Forderung im so genannten Böhm-Entwurf aus- 696 Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 6.17, § 4 Rn. 10.18; ders. WRP 2005 645, 647; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 10 f; MünchKommUWG/Sambuc § 3 Rn. 83; Gloy/Loschelder/ Holtorf § 3 Rn. 2. 697 Gloy/Loschelder/Holtorf § 2 Rn. 22. 698 BGHZ 107, 40, 41 – Krankentransportbestellung; BGH WRP 1999, 105, 109 – Schilderpräger im Landratsamt; Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 6.17, § 4 Rn. 10.18; ders. GRUR 2001, 1067, 176; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 12. 699 Insbesondere P. Ulmer AfP 1975, 885 f; ders. GRUR 1977, 565, 577; zustimmend Tilmann GRUR 1979, 825, 830; Baudenbacher GRUR 1981, 19, 26 f; Sambuc GRUR 1981, 796; kritisch zu diesem Aspekt insbesondere: Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb, 148 f mwN; Merz Die Vorfeldthese. 700 Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb, S. 84, 143 ff; zustimmend Harte/Henning/Brüning Einl. F Rn. 127; Gloy/Loschelder/Holtorf § 3 Rn. 2; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 5 III 3; Nordemann NJW 2001, 2505, 2512; Schricker AfP 2001, 101 f; bereits Großkomm/Köhler § 1 D 14; ders. erneut WRP 2005, 645, 647; zum Ganzen, Merz Die Vorfeldthese. 181 drücklich abgelehnt worden ist.701 Vielmehr sind die Normenkomplexe des UWG und des GWB so auszulegen und zu handhaben, dass Wertungswidersprüche vermieden werden. Insbesondere ist bei der Anwendung des UWG darauf zu achten, dass die freiheitssichernde Zielsetzung des Kartellrechts nicht beeinträchtigt wird.702 Die ausdrücklich in den §§ 4 Nr. 6 bis 9 UWG genannten Behinderungstatbestände knüpfen in der Mehrzahl grundsätzlich an den Handlungsunwert der Maßnahme an. Gleiches gilt für Behinderungen, die von einer Vernichtungsabsicht getragen sind. Ist ein Handlungsunwert indes nicht eindeutig feststellbar, sondern handelt es sich um eine wettbewerblich ambivalente Maßnahme, kommt den kartellrechtlichen Kriterien eine Wertungsprärogative zu. Liegen die dort aufgestellten Anforderungen an die Marktmacht vor, ist anzunehmen, dass der Wettbewerb keinen ausreichenden Kontrollmechanismus mehr darstellen kann. Erst diese marktliche Dysfunktionalität rechtfertigt es, Handlungen auch ohne vordergründigen Handlungsunwert auf ihre wettbewerblichen Wirkungen zu überprüfen und gegebenenfalls zu untersagen. In diesem Zusammenhang sei aber darauf hingewiesen, dass eine Aufklärung der relevanten Fragen im Rahmen des Lauterkeitsrechts einige verfahrenstechnische Nachteile mit sich bringt. Im Rahmen von lauterkeitsrechtlichen Streitigkeiten ist das Gericht an das Parteivorbringen gebunden. Die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien wiederum sind im Gegensatz zu denen der Kartellbehörden beschränkt. Die Wettbewerbsgerichte sind zwar bemüht, durch sachgerechte Fragestellungen die Marktverhältnisse möglichst vollständig zu erhellen. Sie können jedoch kaum die gleiche Sorgfalt aufwenden wie in einem kartellrechtlichen Verfahren.703 Zu denken ist deshalb daran, solche Verfahren in Zukunft verstärkt an die Kartellspruchkörper abzugeben, welche aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes weitreichendere Befugnisse haben als die Zivilgerichte. 701 Der Vorschlag Böhms richtete sich zunächst generell gegen Verstöße wider die Grundsätze des Leistungswettbewerbs. Siehe Anl. I zum Protokoll der 104. Sitzung, auszugsweise abgedruckt in »Für und Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot«, FIW Heft 74 (1976) S. 82 ff.. Nachdem sich dies als nicht durchsetzbar erwiesen hatte, beantragte Böhm das Konzept wenigstens auf ‚marktbeeinflussende Unternehmen’ anzuwenden. Auch dieser Vorschlag wurde abgelehnt. Siehe Protokoll der 168. Sitzung, abgedruckt in FIW (1976) S. 92 ff.; siehe auch Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 144; BGH WuW/ E 1787, 1792 - Garant. 702 Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 6.13; Harte/Henning/Brüning Einl. F Rn. 125 ff; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 5 III 3. 703 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 12.2; Beater § 24 Rn 14; Kraft GRUR 1980, 966, 968; BGH GRUR 1986, 397, 400 – Abwehrblatt II; BGH GRUR 1992, 191, 194 – Amtsanzeiger. 182 2. Behandlung der Fälle des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG Problematisch ist, wie sich die Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB in das Wertungsgefüge des § 4 Nr. 10 UWG einzufügen vermag. Entsprechend des dargestellten Funktionszusammenhangs zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht herrschte vor Einführung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ein weitgehender Wertungsgleichklang in der Handhabe von Verlustpreisen nach UWG und GWB. So wurden Unterschreitungen des Einstandspreises und der Selbstkosten bislang gleich behandelt.704 Das unternehmerische Interesse an einer Mischkalkulation war anerkannt.705 Schließlich war für eine Untersagung auch stets eine Vernichtungsabsicht oder aber der Nachweis gewisser Marktwirkungen Voraussetzung.706 Wie bereits aufgezeigt, ist nun mit § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ein stark wirtschaftspolitisch motivierter abstrakter Gefährdungstatbestand eingeführt worden, der speziell für den Bereich der Unterschreitung des Einstandspreises wesentlich strengere Voraussetzungen aufstellt.707 Insofern passt er sich ebenso wenig in das bisherige Wertungsgefüge des UWG ein wie in das des GWB. Entsprechendes würde für die oben angesprochene geplante Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gelten, mit der Verkäufen unter Einstandspreis im Bereich des Lebensmittelhandels noch engere Grenzen gezogen werden sollen.708 Für die Integration dieser Wertung in das UWG kommen nun zwei Vorgehensweisen in Betracht. Einerseits könnte man die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an Verkäufe unter Einstandspreis entsprechend der Wertungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB absenken und damit einen Verstoß gegen dessen Wertungen zu einem originär lauterkeitsrechtlichen Unrecht stilisieren. Die Rechtsprechung verfolgt bislang aber zu Recht einen anderen Weg. Dort wird ein Verstoß gegen § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB lediglich unter dem Topos Rechtsbruch des § 4 Nr. 11 UWG thematisiert.709 Damit wird deutlich gemacht, dass ein Verstoß gegen § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht als originär lauterkeitswidrig, sondern als derivatives Unrecht begriffen wird. Nur diese Sichtweise geht mit dem hergebrachten Grundsatz konform, dass das UWG wirtschaftspolitisch neutral ist.710 Anderer Ansicht war hier vornehmlich Sack, der dem UWG unter anderem die Funktion zuschrieb, den leistungsfähigen Mittelstand gegen marktmachtbedingte 704 Vgl. z.B. BGH GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I einerseits BGH GRUR 1984, 204, 206 – Verkauf unter Einstandspreis II andererseits. 705 Vgl. BGH GRUR 1984, 204, 206 – Verkauf unter Einstandspreis II; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 10.186. siehe auch Fezer/Götting § 4-10 Rn. 28 ff; Lettl JZ 2003, 662. 706 Vgl. BGH GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I; allgemein Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.191; siehe auch Fezer/Götting § 4-10 Rn. 28 ff; Lettl JZ 2003, 662. 707 Siehe oben Kap. 4 C. II. 3. 708 BT-Drucks. 16/5847; vgl. oben Kap. 4 C. II. 3. d). 709 BGH GRUR 2003, 363, 365 – WalMart; vgl. auch OLG Hamburg Beschluss vom 20.11.2003 Az. 3 W 127/03 (nicht veröffentlicht). 710 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 34, § 3 Rn. 126 ff; vgl. auch Lettl JZ 2003, 662, 668. 183 Wettbewerbsverzerrungen zu schützen.711 Aus der Konvergenz der Schutzzwecke des UWG und des GWB leitet er ab, dass die kartellrechtlichen, mittelstandsschützenden Normen (§§ 4 und 20 Abs. 3 und 4 GWB) als richtungweisende Wertentscheidung des Gesetzgebers zu verstehen seien, die auch im UWG Berücksichtigung finden müsse.712 Auch in der Rechtsprechung haben solche strukturpolitischen Erwägungen vereinzelt Bedeutung erlangt.713 Dem ist allerdings nicht zu folgen. Bereits in den Ausführungen zum GWB wurde deutlich, dass aus wettbewerbstheoretischer Sicht Unternehmen nicht allein deshalb wettbewerbsrechtlich schutzwürdig sind, weil sie klein oder mittelgroß sind. Es muss vielmehr grundsätzlich der Auslesefunktion des Wettbewerbs überlassen bleiben zu entscheiden, ob und zu welchen Bedingungen solche Unternehmen sich am Markt halten können.714 Eine über die allgemeinen Erwägungen zur Marktmacht des handelnden Unternehmens hinausgehende Einbeziehung wirtschafts- oder industriepolitischer Zielsetzungen, wie sie im GWB zuweilen zum Ausdruck kommen, verbietet sich.715 Das UWG gilt vielmehr – worauf Schricker zu Recht hinweist – für alle Wettbewerber gleichermaßen (sog. par conditio concurrentium).716 Aber auch – oder besser – gerade in Fällen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ist es anzuraten, wegen der aufgezeigten Defizite des Zivilverfahrens in Zukunft solche Sachverhalte an die entsprechenden Kartellspruchkörper zu verweisen. Soweit aber im Wege des § 4 Nr. 11 UWG verfahren wird, muss darauf geachtet werden, dass ein Verstoß gegen § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB über § 4 Nr. 11 UWG nur von demjenigen geltend gemacht werden kann, der auch nach GWB antragsberechtigt gewesen wäre. Mit anderen Worten, agieren zwei große Einzelhandelsunternehmen mit relativer Marktmacht auf einem Markt, unterschreitet aber nur eines den Einstandspreis, so kann der Konkurrent dies nicht als unlauter geltend machen.717 Die Sanktionsregeln des Kartellrechts sind nämlich abschließend. Soweit danach bestimmte Personen nicht geschützt werden sollen, geht es nicht an, diesen 711 Sack WRP 1975, 65, 73; ders. WRP 1975, 261, 262 f; ders. WRP 1978, 489, 492 f; ders. WRP 1983, 63, 67 f; ders. BB-Beilage 3/1988, 1, 26 f. vgl. auch Sambuc GRUR 1981, 796, 797 ff. 712 Diese Ansicht ausführlich darstellend Ballmann Machtaspekt, S. 45 f mwN. 713 BGHZ 23, 365, 372 – SUWA; dagegen BGH GRUR 1965, 489 – Kleenex; erneute Anklänge bei BGH GRUR 1974, 156, 157 – Geld-Gewinnspiel; BGH GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion; BGH GRUR 2000, 820, 821 – Space-Fidelity-Peepshow. 714 Beater § 17 Rn. 30; Sambuc GRUR 1981, 796, 797 f; Köpfle Die marktbezogene Unlauterkeit, S. 114. 715 Beater § 12 Rn 67; MünchKommUWG/Sosnitza § 1 Rn. 30 ff. und § 3 Rn. 84; Raiser GRUR Int. 1973, 443, 445; auch Kraft FS Bartholomeyczyk, 223, 234 f; Merz Vorfeldthese, S. 245; Möschel Pressekonzentration, S. 147 f. 716 Schricker AfP 2001, 101 mwN. 717 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.207; Wrage WUW 1984, 548, 557 ff; vgl. OLG Hamburg Urteil vom 20.11.2003 Az. 3 W 127/03; bestätigt durch BGH GRUR 2006, 773 – Probeabonnement. 184 Schutz über das UWG zu begründen.718 Zu beachten ist aber, dass mit der 7. GWB Novelle in § 33 Abs. 2 GWB ein Klagerecht für Unternehmensvereinigungen und Verbraucherverbände eingeführt wurde, das sich auch auf die Missbrauchstatbestände bezieht.719 3. Ergebnis Unterhalb der kartellrechtlichen Aufgreifschwellen kommt eine Untersagung von Bonusprogrammen nach § 4 Nr. 10 UWG nur in Betracht, wenn der Einsatz kritischer Aktionsparameter, wie vor allem Verlustpreise oder Bonusstaffeln, von einer auf einen oder bestimmte Mitbewerber gerichtete Vernichtungsabsicht getragen ist. Ist dies nicht der Fall oder nicht nachweislich, muss die vorzunehmende Interessenabwägung die Wertungen des Kartellrechts berücksichtigen. Sie darf keinesfalls strengere Maßstäbe anlegen. In Fällen, die in den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB fallen würden, sollte entweder bei den allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Entscheidungsgrundsätzen zu diesem Fragenkreis geblieben werden oder aber der Sachverhalt an den zuständigen Kartellspruchkörper abgegeben werden. III. Die Vereinbarkeit mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Die von Seiten der Gemeinschaft vorangetriebene Harmonisierung des europäischen Lauterkeitsrechts betrifft ausschließlich das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu den Verbrauchern (B2C).720 So heißt es in Erwägungsgrund 8 der Unlauterkeitsrichtlinie: »Diese Richtlinie schützt unmittelbar die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Sie schützt somit auch mittelbar rechtmäßig handelnde Unternehmen vor Mitbewerbern, die sich nicht an die Regeln dieser Richtlinie halten, und gewährleistet damit einen lauteren Wettbewerb in dem durch sie koordinierten Bereich. Selbstverständlich gibt es andere Geschäftspraktiken, die zwar nicht den Verbraucher schädigen, sich jedoch nachteilig für die Mitbewerber und gewerblichen Kunden auswirken können. Die Kommission sollte sorgfältig prüfen, ob auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs über den Regelungsbereich dieser Richtlinie hinausgehende gemeinschaftliche Maßnahmen erforderlich sind, und sollte gegebenenfalls einen Gesetzgebungsvorschlag zur Erfassung dieser anderen Aspekte des unlauteren Wettbewerbs vor- 718 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.12; OLG Hamburg Urteil vom 20.11.2003 Az. 3 W 127/03; bestätigt durch BGH GRUR 2006, 773 – Probeabonnement. 719 Ausführlich hierzu Hempel WuW 2004, 362. 720 Siehe nur Lettl WRP 2004 1079, 1109 f.