37 Im Falle so genannter Upgradings, also beispielsweise der Möglichkeit einen Business Class Flug zum Preis eines Economy Class Fluges wahrzunehmen, geht Maluga erneut von einem Rabatt aus. Es liege der Fall einer Leistungssteigerung vor, bei der eine qualitativ höherwertige Ware oder Leistung zum Preis für die geringerwertige angeboten wird.107 Fritzsche und Achtnich gehen aus rabattrechtlicher Sicht von einer zulässigen Preisspaltung aus.108 Das Zugaberecht hält Fritzsche schon deshalb nicht für einschlägig, da nur eine einheitliche Flugleistung erbracht werde, es also schon von vorneherein an der Nebenleistung fehle.109 Handele es sich allerdings um ein Upgrade bei einem angeschlossenen Partnerunternehmen wie einem Hotel oder einem Mietwagenunternehmen, liege ein Rabattverstoß vor, da die Vergünstigungen nicht allgemein an deren Stammkunden, sondern nur an Kunden von Fluggesellschaften gewährt werden. Dies erfülle den Tatbestand des rabattrechtlichen Diskriminierungsverbots.110 II. Kategorisierung der Verkaufsförderungsmaßnahme Bonusprogramm Nach der Liberalisierung ist nun der Weg frei Bonusprogramme als eine Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art zu betrachten.111 Für die rechtliche Betrachtung kommt es fortan maßgeblich darauf an, ob ein Bonusprogramm die Möglichkeit der Auszahlung des erwirtschafteten Guthabens vorsieht. Ist dies nicht der Fall, ist es weiter maßgeblich, ob die Incentivierung umsatzbezogen erfolgt oder nicht bzw. ob eine Bonusstaffel vorgesehen ist. Im Einzelnen: 1. Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion Sehen Bonusprogramme die Möglichkeit vor, dass das Guthaben alternativ zur Einlösung gegen Prämien auch in Bar- oder Buchgeld ausgezahlt werden kann, so kann die jeweilige Gutschrift aufgrund ihres realmonetären Wertes vom Verbraucher bereits beim jeweiligen Einzelgeschäft gedanklich vom Preis der Hauptware abgezogen werden und ist insofern mit einem Rabatt vergleichbar. Die Tatsache, dass die Vergünstigung erst ab Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes realisiert werden kann, schadet hierbei nicht. Im Unterschied zu einer reinen Rabattkarte besteht aber bei Bonusprogrammen die Möglichkeit, das Gut- 107 Maluga WRP 1996, 184, 186. 108 Fritzsche BB 1999, 273, 274; Achtnich WRP 1993, 731, 735. 109 Fritzsche BB 1999, 273, 275 f. 110 Fritzsche BB 1999, 273, 274 f. 111 Vgl. den Ansatz bei Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1404 und 1407; zutreffend auch Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 9: »Allerdings bestehen Kundenbindungsprogramme häufig auch aus einer Kombination von Preis- und Produktvorteilen und werden deshalb nicht ohne weiteres randscharf entweder als Rabatt- oder Zugabesystem zu klassifizieren sein.« 38 haben auch in Prämien einzutauschen. Da der Zugang zu den so genannten Prämienwelten aber ausschließlich mittels dieser Punkte (wenn auch mitunter gegen Zuzahlungen) möglich ist, deren Auskehr also vom vorherigen Bezug im System incentivierter Waren oder Dienstleistungen abhängig ist, kann hier ein gewisser Kopplungsaspekt ausgemacht werden. 2. Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion Auch Bonusprogramme, die keine Auszahlungsmöglichkeit vorsehen, stellen eine Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art dar. Die (überkommenen) Begriffe Rabatt, Zugabe oder Sammelgutscheinsystem vermögen dies nicht ausreichend abzubilden. In Bezug auf die jeweilige Punkte- oder Meilengutschrift bei solchen Programmen kommt zunächst kein Vergleich mit einem Rabatt in Betracht. Anders als bei Programmen mit Auszahlungsfunktion fehlt dem Guthaben hier der realmonetäre Wert, der sich auch außerhalb des Systems realisieren ließe. Aber auch der Ansatz, in der einzelnen Meile etc. eine Zugabe zu sehen, trifft den Kern der Sache nicht. Die Meile selbst besitzt keinen eigenständigen Wert. Sie stellt lediglich eine Kenngröße und damit einen Zwischenschritt für die Erlangung von Prämien oder sonstigen Vorzügen dar. Wegen dieses Zwischenschrittcharakters wird deshalb häufig der Vergleich zu Sammelgutscheinen bemüht. Aber auch dies verstellt nach hier vertretener Ansicht den Blick auf die eigentlichen Probleme. Der Verbraucher sieht beispielsweise in einer Bonusmeile von Miles & More mehr als bloß einen Gutschein. Zunächst ist eine Meile nicht, wie für einen Gutschein typisch, auf eine bestimmte oder jedenfalls bestimmbare Ware oder Dienstleistung ausgeschrieben. Vielmehr lassen sich Meilen ganz vielfältig einlösen. Es besteht gar die Möglichkeit, dass zum Zeitpunkt der Gutschrift ausgeschriebene Prämien zum Zeitpunkt der Einlösung überhaupt nicht mehr angeboten werden.112 Ferner können die Punkte, wie beispielsweise im Miles & More-System, ab einer gewissen Höhe auch eine Ausweisfunktion für besondere Serviceleistungen oder andere Privilegierungen haben. Auch in Bezug auf die Prämie führt es nicht weiter, die Begriffe Zugabe oder Rabatt fruchtbar zu machen. Zum einen ist eine Prämie nicht, wie für eine Zugabe oder einen Rabatt typisch, einem bestimmten Geschäft zuzuordnen. Vielmehr kann sich gerade bei Multi-Partner-Programmen das Guthaben aus Geschäften der verschiedensten Branchen zusammensetzen. Weiter ist eine Prämie aus Sicht des Kunden auch keine kostenlose Draufgabe. Das zeigt schon die Tatsache, dass man das erreichte Guthaben nur ungern verfallen lassen würde. Vielmehr hat man sich den Zugang zu den Prämienwelten durch Treue »erkauft«. Deshalb ist auch ein Upgrade im Rahmen eines Vielfliegerprogramms, was mit guten Gründen isoliert möglicherweise als Rabatt bezeichnet werden könnte, eben kein Preisnach- 112 Deutlich in diese Richtung BGH GRUR 2004, 350 – Pyrex. 39 lass und ein gegen Flugmeilen gewährtes Rollkofferset keine Zugabe – schließlich muss man sie mit Punkten bezahlen.113 Angesichts dieser Gegebenheiten liegt für den Fall von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion vielmehr der Vergleich zu einem Währungssystem nahe. Allerdings handelt es sich aus Mangel an einer Auszahlungsmöglichkeit bei Meilen etc. lediglich um eine systeminterne, also bloß virtuelle Währung. Für einen solchen Vergleich spricht auch, dass die Meilen innerhalb des Systems durchaus wirtschaftlich oder unwirtschaftlich verausgabt werden können. Es gibt nämlich auch innerhalb des Systems günstige oder ungünstige Einsatzmöglichkeiten. Schließlich hat Guthaben bei Programmen ohne Auszahlungsfunktion in der Regel auch einen Statuswert, der bei der Inanspruchnahme des Systems berücksichtigt wird, was ebenfalls eine Parallele zu einem Währungssystem nahe legt. Zwar hat auch bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion jedes einzelne Element – Gutschrift wie Prämie – seinen eigenständigen Werbeanreiz. Dennoch wäre es nicht angemessen, diese nur einzeln zu betrachten. Vielmehr lässt sich die wettbewerbliche Gefahr nur im Wege einer Gesamtbetrachtung erfassen. 113 Zwar unter anderen Vorzeichen Achtnich WRP 1993, 731, 735; deutlich auch Competitive Airlines, S. 52 »A bonus trip is, in other words, no ordinary rebate.« S. 78 «It is more reasonably understood as a reward for loyalty«.