197 3. Fortbestand des Vorsprungsgedanken im Rahmen des § 3 UWG? Unklar war zwischenzeitlich aber noch, ob der Vorsprungsgedanke, jedenfalls in Bezug auf nach alter Diktion wertneutrale Vorschriften, auch nach dem Paradigmenwechsel durch die Novelle 2004 noch Bedeutung erlangen kann, etwa über die Generalklausel des § 3 UWG.777 Schließlich hat der BGH die Hinfälligkeit dieses Kriteriums nur für den Bereich der werthaltigen Normen festgestellt. Auf diesem Umweg könnte von Gamms oben erwähnte Ansicht also erneut Gehör finden. Dies ist aber mit dem OLG Frankfurt zu verneinen.778 Wenn aus der »Abgasemissionen«-Entscheidung hervorgeht, dass bei nach alter Diktion werthaltigen Normen eine Anwendung nur dann in Betracht kommt, wenn diese zumindest einen sekundären Marktbezug aufweisen, und sich ein Marktbezug auch nicht dadurch herstellen lässt, dass man sich durch den Verstoß einer werthaltigen Norm einen Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft, dann ist daraus der Schluss zu ziehen, dass dies für nach alter Diktion wertneutrale Normen erst recht gelten muss.779 Im Übrigen wäre ansonsten auch nur wenig gegenüber der alten, als unbefriedigend befundenen Rechtslage gewonnen. Nicht das Erlangen eines Vorsprungs gegenüber den Konkurrenten ist maßgeblich. Das entscheidende Kriterium liegt vielmehr in der wettbewerbsbezogenen Schutzrichtung der verletzten Norm.780 Welcher Kategorie der alten Diktion man das Datenschutzrecht auch zuordnen mag, mangels zumindest sekundären Marktbezugs ist die Ableitung der Unlauterkeit aus einem Verstoß der dortigen Regelungen nach richtiger Ansicht nicht möglich. 4. Ergebnis Verstöße gegen die Regelungen des Datenschutzrechts im Rahmen von Bonusprogrammen können folglich nicht über das Lauterkeitsrecht geltend gemacht werden. II. Verbraucherdiskriminierung im Rahmen von Bonusprogrammen Ein weiteres Problemfeld ist eine mögliche Verbraucherdiskriminierung im Rahmen von Bonusprogrammen. Es kann durchaus im Interesse der Ausrichter lie- 777 So Piper/Ohly § 4.11 Rn. 11/324 ff; Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 50 Rn. 22ff. 778 Ebenso OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 56; gegen OLG Karlsruhe GRUR-RR 2001, 143. 779 Richtig OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 56. 780 Beater § 27 Rn. 24; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58. 198 gen, die Teilnahme an einem solchen System exklusiv nur ganz bestimmten Kundenkreisen zu eröffnen. So können Bonusprogramme beispielsweise nur auf Kunden einer bestimmten Altersgruppe und auf Angehörige einer Berufsgruppe oder eines Geschlechts zugeschnitten sein. Im Falle der SPD-Card sind Vergünstigungen nur deren Mitgliedern zugedacht, die Teilnahme ist also an eine gewisse politische Denkrichtung gebunden. Auch ist es vorstellbar, dass die Teilnahme an einem Bonusprogramm von der Zahlung einer Gebühr oder von einem gewissen Grundeinkommen abhängig gemacht wird. Im Extremfall kann die Teilnahme gar von der Zugehörigkeit zu einer gewissen Rasse oder Religion abhängig gemacht werden. Es ist vor allem Fezer, der sich für einen diskriminierungsfreien Zugang zu Bonusprogrammen ausspricht. Auch wenn die lauterkeitsrechtliche Entwicklung durch eine weitgehende Liberalisierung gekennzeichnet sei, so sei das Verbot von Diskriminierungen im Zusammenhang mit Maßnahmen des Produktmarketings dennoch aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 UWG selbst abzuleiten. Dies stelle gleichsam eine flankierende Maßnahme dar, welche die Konfliktlagen nach der Liberalisierung der Wertreklame sachgerecht ausgleiche.781 1. Verbraucherdiskriminierung und UWG Richtig ist, dass zu Zeiten der Geltung des RabattG Preisdifferenzierungsstrategien der Unternehmen das so genannte allgemeine rabattrechtliche Diskriminierungsverbot des § 1 Abs. 2 Rabatt entgegen stand.782 Danach war es verboten, Preisvergünstigungen nur bestimmten Verbrauchergruppen zu gewähren, zum Beispiel aufgrund deren Zugehörigkeit zu bestimmten Berufen, Vereinen, politischen Parteien, Altersgruppen etc.783 Ausnahmen waren nur zugelassen, wenn Preisdifferenzierungen aufgrund objektiver Gesichtspunkte sachlich gerechtfertigt waren.784 Eine Ermäßigung, zum Beispiel für Schüler, Studenten, Auszubildende etc., war nur dann zulässig, wenn diese allein auf einer sozialen Zielsetzung beruhte und nicht, um damit zumindest auch den Absatz zu fördern.785 Auch der Zahlung einer Aufnahmegebühr für die damals vorherrschenden Rabattkarten 781 Fezer WRP 2001, 989, 1014; in diese Richtung auch Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1386, 1398, 1407. 782 Vgl. Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. RabattG Rn. 17; auch Littmann S. 60 ff. 783 Cordes WRP 2001, 867, 873 mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 784 So z.B. bei verschieden starker Incentivierung unterschiedlicher Vertriebskanäle, vgl. BGH GRUR 1992, 465 – Rent-o-Mat. Vgl. die weiteren Nachweise bei Cordes WRP 2001, 867, 873. 785 Cordes WRP 2001, 867, 873 mit Verweis auf BGH NJW 1972, 1467 – Fahrschulrabatt; KG NJW-RR 1994, 819. 199 stand man, jedenfalls anfänglich, kritisch gegenüber.786 Gegenüber Unternehmen hingegen war eine Preisdifferenzierung, soweit sie nicht gegen die Grundsätze des GWB verstieß, auch zu Zeiten des RabattG zulässig.787 Nun ist das RabattG seit einiger Zeit aufgehoben. Schon allein deshalb darf die mit der Aufhebung einhergehende Wertung nicht einfach durch einen Rückgriff auf die Generalklausel beiseite geschoben werden.788 Allerdings sprechen gegen Fezers Ansatz, wie im Übrigen bereits gegen das RabattG selbst, darüber hinaus erhebliche verfassungsmäßige Bedenken.789 Ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot stünde im Widerspruch zu dem vom Grundgesetz vorgesehenen Gefüge von Gleichheitsschutz (Art. 3 Abs. 1 GG) und Freiheitsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG).790 Zunächst ist festzustellen, dass diese Grundrechte in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat konzipiert sind. Privatrechtssubjekte sind in diesem Sinne nicht selbst Grundrechtsverpflichtete, sondern Grundrechtsträger.791 Ferner muss berücksichtigt werden, dass eine durchgängige Anwendung des Gleichheitssatzes auf den Privatrechtsverkehr den Grundsatz der Privatautonomie gänzlich aushebeln würde.792 Wenn die Gewerbetreibenden nicht selbst entscheiden dürfen, mit wem sie zu welchen Konditionen kontrahieren, dann ist das Wirtschaftssystem nicht mehr von Selbstbestimmung, sondern vielmehr von Fremdbestimmung gekennzeichnet. Insofern gebührt dem Freiheitsschutz ein prinzipieller Vorrang vor dem Gleichheitsschutz.793 Mit der wohl überwiegenden Meinung im Schrifttum muss es deshalb jedenfalls aus lauterkeitsrechtlicher Sicht hingenommen werden, wenn Unternehmen ihre Absatzstrategien unter Zugrundelegung differenzierender Kriterien unabhängig von ihrer Eigenschaft als Verbraucher oder Unternehmen auf gewisse 786 Sehr streng BGH WRP 1981, 267, 268 – Goldene Karte II; ebenso OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 1005; vgl. auch BGH GRUR 1987, 185 – Rabattkarte; dann aber OLG Celle NJWE-WettbR 1999, 57, 59 für den Fall eines kostenpflichtigen Hotelgutscheins, der den Kunden unter Inkaufnahme von bestimmten Leistungseinschränkungen zur vergünstigten Anmietung von Hotelzimmern berechtigte. Angesichts der allgemeinen Übung solcher Vermarktungsstrategien, die seither darüber hinaus unbeanstandet geblieben sind, folge, dass jedenfalls Verbrauchergruppen, denen sich jeder anschließen kann, nicht mehr als gegenüber dem restlichen Kundenkreis abgehoben und privilegiert anzusehen seien, nur weil quasi ein »Eintrittsgeld« verlangt werde. 787 BGH GRUR 1958, 487, 489 – Antibiotika. 788 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255 und Rn. 326; Eppe S. 254; Heermann WRP 2001, 855, 859. 789 Vgl. auch Littmann S. 60 f. 790 Vgl. Littmann S. 61. 791 Mangoldt/Klein/Stark Art. 3 Abs. 1 Rn. 224 ff, 266 ff; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 26; Heil/Dübbers ZRP 2001, 207, 208; Römernann/van der Moolen Rn. B. 4. 792 Mangoldt/Klein/Stark Art. 3 Abs. 1 Rn. 266; vgl. auch Busche Privatautonomie S. 79 ff. 793 Mangoldt/Klein/Stark Art. 3 Abs. 1 Rn. 268; grundsätzlich BAGE 13, 103, 105 ff; vgl. Heil/Dübbers ZRP 2001, 207, 208; Römernann/van der Moolen Rn. B. 4. 200 Kundenkreise zuschneiden.794 Zulässig ist es deshalb, beispielsweise nach Lebensalter, Körpergröße oder Gewicht zu unterscheiden.795 Mindestens ebenso zahlreich sind aber die Stimmen, die eine Grenze der Auswahlfreiheit dann als gegeben sehen, wenn die Unterscheidungskriterien sittlich zu missbilligen und mit den Grundwerten unseres Gemeinwesens unvereinbar sind. So sei es unzulässig, Unterscheidungen nach Geschlecht, Rasse, Herkunft oder Religion vorzunehmen, solange diese nicht durch objektiv nachvollziehbare Gründe gerechtfertigt sind.796 Jedenfalls Köhler hat diesen Ansatz mittlerweile ausdrücklich aufgegeben.797 Dem ist zuzustimmen. Es ist in der Tat zweifelhaft, wo die Grenze des sittlich zu Missbilligenden im Falle einer Kundensegmentierung liegen soll. Es lässt sich außerdem sicher trefflich darüber streiten, ob diese Grenze nicht schon bei den oben genannten Differenzierungen nach Alter und Gewicht erreicht sein könnte. Es sind aber vor allem grundsätzliche Schutzzweckerwägungen, die zu einer Ablehnung dieser Auffassung führen müssen. Auch wenn es außer Zweifel steht, dass die Vorstellung, im Rahmen von Bonusprogrammen könnten hochgradig diskriminierende Kriterien zur Auswahl der Teilnehmer angelegt werden, abstößt, so gilt es sich zu vergegenwärtigen, dass sich das UWG nach der Novelle nun endgültig dem Marktbezug verschrieben hat. Unter der Geltung des § 3 UWG ist ein Verhalten nur dann unzulässig, wenn es geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Markteilnehmer und der Allgemeinheit nicht nur unerheblich zu verfälschen.798 Auch die Interessen der Allgemeinheit sind nach § 1 Satz 2 UWG nur insofern schutzfähig, als sie sich auf das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb beziehen.799 Diese nach neuem Recht besonders klare »kompetitive Ausrichtung« des Lauterkeitsrechts stehen Wertungen entgegen, die auf einem Verständnis des UWG (auch) als »sozialethischer ordre public« beruhen.800 Ferner ist zu betonen, dass der Ausschluss verschiedener Kundengruppen im Rahmen von Bonusprogrammen den Wettbewerb auch nicht verfälscht. Die 794 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.96; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255; Harte/Henning/Brüning § 4 Nr. 1 Rn. 90; ebenso Beater § 16 Rn. 56; Lange/Spätgens Rn. 150; Berneke WRP 2001, 615, 619; Heermann WRP 2001, 855, 861; ders./Rüss WRP 2001, 883, 886; Cordes WRP 2001, 867, 874; Littmann S. 60 f; Köhler GRUR 2001, 1067, 1076. 795 Für Rabatte Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255. 796 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255; ebenso Berneke WRP 2001, 615, 619; Heermann WRP 2001, 855, 859; ders. WRP 2001, 883, 886; Cordes WRP 2001, 867, 874; Römermann/ van der Moolen Rn. B. 5; Littmann S. 180; zunächst auch Köhler GRUR 2001, 1067, 1076 mit Hinweis auf die Ausstrahlung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr. 797 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.96; vgl. auch Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 90. 798 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 24. 799 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 54; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 36, § 3 Rn. 24; a.A. aber immer noch Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 206; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 12 V 2. 800 Micklitz/Kessler WRP 2003, 919, 926; ebenso Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 193; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 36. 201 Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der am Wettbewerbsprozess Beteiligten verdient nur Schutz, soweit die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs betroffen sind. Es muss also (lediglich) vermieden werden, dass es zu Marktsituationen kommt, in denen die maßgeblichen Zielfunktionen des Wettbewerbs beeinträchtigt werden – vornehmlich Innovation und Allokationseffizienz. Der Ausschluss einzelner Gruppen von Endabnehmern führt jedoch nicht zu einer dysfunktionalen Nachfrageentscheidung, wie beispielsweise im Falle der Irreführung oder unsachlichen Beeinflussung.801 Anders als beim Ausschluss oder der Behinderung anderer Mitbewerber hat der Ausschluss eines Kundenkreises auch nicht zur Folge, dass der Produktions- bzw. Innovationsprozess suboptimal verläuft, mit der Folge, dass es zu nicht marktgerechten Ergebnissen kommt. Der Verbraucher selbst ist nämlich an diesem Prozess gar nicht direkt beteiligt, sondern nur dessen letztes Glied – quasi dessen Adressat. Liegt aber keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor, so besteht auch keine Möglichkeit, eine Maßnahme nach Wettbewerbsrecht zu verbieten.802 Geis formuliert pointiert: »Das UWG hat den Wettbewerb zu schützen. Andere Gesetze haben andere Schutzzwecke«.803 Es ist also dem Gesetzgeber vorbehalten, eine die Grundwerte verletzende Wettbewerbshandlung als regelnden Beispielsfall804 in das UWG aufzunehmen oder zum Gegenstand eines Verbots außerhalb des UWG zu machen.805 Nach dem Gesagten ist letzterer Alternative allerdings entschieden der Vorzug zu geben, denn sonst würde der mit der Novelle einhergehende konzeptionelle Fortschritt wieder in Frage gestellt.806 Mit der Verabschiedung des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes807 (AGG) im Jahre 2006 hat der Gesetzgeber dem Grundsatz nach den letzteren Weg 801 § 4 Nr. 1 UWG sieht unter anderem vor, dass Wettbewerbshandlungen unlauter sind, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit in »menschenverachtender Weise« zu beeinträchtigen. Da aber auch dies nur insoweit relevant ist, als dadurch zugleich der Wettbewerb beeinträchtigt wird (§ 3 UWG), wird im Schrifttum diesem Tatbestand weitgehend keine oder nur eine äußerst geringe Bedeutung zugemessen. Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.146; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr.1 Rn. 105. 802 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 24; Ohly GRUR 2004, 890, 895. 803 Geis FS Tilmann, 2003, 121, 128. 804 Vgl. zum Beispiel den Vorschlag bei Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1395; auch MünchKommUWG/Micklitz EG K Rn. 137 mwN. 805 Vgl. in Bezug auf menschenverachtenden Werbung Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 105; Harte/Hennig/Schünemann § 3 Rn. 200; ebenso Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 24; Ohly GRUR 2004, 890, 895. 806 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 64; vgl. auch § 3 Rn. 200: außerwettbewerbliche »Rechtswert(e) hingegen über das Lauterkeitsrecht gleichsam als Platzhalter für anderweit fehlende Sanktionsmöglichkeiten zur Geltung zu bringen, erscheint geradezu unangemessen«. 807 BT-Drucks. 16/1780; dieses Gesetz geht auf folgende Richtlinien zurück: Richtlinien 2000/43/EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG Nr. L 180 S. 22), 2000/78/ EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16), 2002/73/EG vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG zur Ver- 202 gewählt. In den §§ 19, 20 AGG hat er eine Regelung getroffen, durch die Diskriminierungen aus Gründen der Rasse, der ethischen Herkunft, des Geschlechts, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität im Zivilrechtsverkehr unterbunden werden sollen. Der Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen ist hiervon allerdings explizit ausgenommen. So heißt es in § 20 Abs. 1 Nr. 3 AGG, dass eine unterschiedliche Behandlung zulässig ist, wenn besondere Vorteile gewährt werden und ein Interesse an der Durchsetzung der Gleichbehandlung fehlt. In der Gesetzesbegründung wird dann auch ausdrücklich das Interesse der Unternehmen anerkannt, gewisse Kundenkreise gezielt durch Vergünstigungen anzusprechen.808 Anders verhält es sich nur, wenn die Gewährung gezielter Vorteile dazu dient, eine diskriminierende Verhaltensweise nur zu tarnen. Das soll etwa dann der Fall sein, wenn das regulär geforderte Entgelt weit über dem Marktpreis liegt, so dass es dem Anbietenden im Ergebnis nur darum geht, den Kundenkreis auf diejenigen Personen zu beschränken, die Adressaten der »besonderen Vorteile« (tatsächlich aber des Normalpreises) sind. Nur dann bestünde ein Interesse im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 3 AGG diese Ungleichbehandlung zu unterbinden.809 Solange die Leistungen also nicht zu völlig überhöhten Preisen auch dem breiten Publikum zugänglich sind, können Bonusprogramme nach Belieben auf verschiedene Kundenkreise ohne Rücksicht auf die Auswahlkriterien zugeschnitten werden. Die getroffenen Wertungen stehen auch in vollem Einklang mit der aktuellen Unlauterkeitsrichtlinie. Zwar steht diese ganz im Zeichen des Verbraucherschutzes, beschränkt ihren Anwendungsbereich aber ausdrücklich nur auf die »wirtschaftlichen Interessen« der Verbraucher.810 Folgerichtig spricht sie ein etwaiges Diskriminierungsverbot nicht an. Sie gesteht vielmehr den Mitgliedsstaaten zu, (weiterhin) Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands zu verbieten, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrau- 808 wirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 269 S. 15) sowie Richtlinie 2004/ 113/EG vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EG 2004 L 137, S. 37). Das Gesetz geht aber bewusst über die europarechtlichen Vorgaben hinaus, denn es berücksichtigt auch Ungleichbehandlungen aufgrund von Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexueller Identität im zivilrechtlichen Verkehr (§§ 19, 20). 808 BT-Drucks. 16/1780, S. 44; vgl. auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.96 und 11.156. 809 BT-Drucks. 16/1780, S. 44. 810 Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/ 65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/ 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) ABl. 2005 L 149/22, Erwägungsgrund (8). 203 chers nicht beeinträchtigen,811 was nach dem Gesagten innerhalb eines nach kompetitiven Maßstäben ausgerichteten Lauterkeitsrechts aber abzulehnen ist. 2. Verbraucherdiskriminierung und GWB Im Rahmen der Prüfung eines möglichen Aufnahmeanspruchs von nicht angeschlossenen Unternehmen in ein Bonusprogramm wurde bereits ausgeführt, dass Unternehmen ab einer gewissen Marktstärke verschiedene diskriminierende Verhaltensweisen untersagt sind.812 Deshalb gilt es der Frage nachzugehen, ob nicht jedenfalls die dort genannten Normadressaten verpflichtet sind, allen Verbrauchern Zugang zu ihrem Bonusprogramm zu gewähren. Vor diesem Hintergrund forderte Köhler zunächst das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB um einen eigenen Tatbestand der Verbraucherdiskriminierung für marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen zu erweitern.813 Dies lehnt Steinbeck zutreffend ab. Das Regelungsgefüge des § 20 GWB bezieht sich nämlich ausschließlich auf das Spannungsfeld zwischen den Marktstufen, also auf das Verhältnis zwischen Unternehmen.814 Eine Verortung der Problematik an dieser Stelle wäre insofern systembrüchig.815 In neuerer Zeit verfolgt Köhler diesen Ansatz nun auch nicht weiter. Ausdrücklich aufgegeben hat er ihn jedoch nicht. Vielmehr verweist er nunmehr in Fragen der Verbraucherdiskriminierung lapidar auf die bereits vorhandene Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB816 sowie die »Tatbestände des Kontrahierungszwangs, die zum Abschluss zu den üblichen, d.h. nicht diskriminierenden Bedingungen verpflichten«.817 Gemeint ist der allgemeine Kontrahierungszwang nach § 826 BGB.818 Jedenfalls der Verweis auf § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB geht fehl. Nach dieser Vorschrift ist es missbräuchlich, ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen zu fordern, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dies ist sachlich gerechtfertigt. Voraussetzung für einen Anspruch auf gleichartige Konditionen ist also ein abweichendes Verhalten auf einem anderen Markt. Bei Bonusprogrammen erfolgt die Ungleichbehandlung aber gerade auf ein und demselben Markt. Die Vorschrift ist also schon dem Wortlaut nach nicht anwendbar. 811 Erwägungsgrund (7). 812 Vgl. oben Kap. 4 C. V. 813 Köhler BB 2001; 265, 266. 814 Dies erkennt Köhler bezeichnenderweise auch ausdrücklich an; vgl. Hefermehl/Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 1.96. 815 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255. 816 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.211. 817 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.96. 818 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 26. 204 Nun könnte man im Sinne Köhlers ein Verbot der Verbraucherdiskrimi-nierung durch marktbeherrschende Unternehmen schließlich in der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB verankern wollen.819 Angesichts des dortigen pauschalen Verbots der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ließe sich dies jedenfalls mit dem Wortlaut der Norm vereinbaren. Dem läge aber ein gravierender konzeptioneller Fehler zugrunde. Wie bereits des Öfteren angesprochen, ist die Offenhaltung der Märkte zur Gewährleistung wettbewerblicher Prozesse das Ziel der kartellrechtlichen Missbrauchstatbestände. Mit anderen Worten soll vermieden werden, dass durch Ausbeutung, Behinderung, Diskriminierung oder gar Ausschluss einzelner Marktteilnehmer die Wettbewerbsintensität mit der Folge eingeschränkt wird, dass die Zielfunktionen des Wettbewerbs (vornehmlich Innovation und Allokationseffizienz) konterkariert werden. Das GWB verbietet Diskriminierungen also nicht aus allgemeinen Gleichheits- oder Gerechtigkeitserwägungen heraus, sondern legt den Normadressaten eine Kontrahierungspflicht alleine deshalb auf, weil die Funktionsfähigkeit der Institution des Wettbewerbs, die auf möglichst großer allseitiger Handlungsfreiheit basiert, gewährleistet werden soll.820 Ein Ausschluss einzelner Endverbraucherkreise hat aber, wie bereits im Rahmen des UWG festgestellt, in diesem Sinne keine (wettbewerbliche) Auswirkung. Das GWB schützt den Verbraucher also nicht direkt, sondern vielmehr nur mittelbar über die Gewährleistung freier Wettbewerbsprozesse.821 Ein unmittelbarer Schutz der Verbraucher vor Diskriminierungen lässt sich deshalb mit der Konzeption des GWB nicht vereinbaren.822 3. Verbraucherdiskriminierung und EG Für das europäische Recht verweist Köhler in Fragen der Verbraucherdiskriminierung auf das Kartellrecht. Konkret hält er Art. 82 Abs. 2 c) EG für einschlägig.823 Dies stimmt dem Grundsatz nach mit der wohl überwiegenden Auffassung im Schrifttum zu Art. 82 EG überein. Allerdings ist nach dieser nicht, wie von Köhler befürwortet, Abs. 2 lit. c), sondern die Generalklausel des Art. 82 Abs. 1 EG einschlägig, da Verbraucher keine »Handelspartner« im Sinne von lit. c) seien.824 Richtig ist, dass die Regelungen des EG eine deutliche Ausrichtung auf den Verbraucherschutz (vgl. Art. 95 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 1 EG) aufweisen. Dementsprechend misst man auf Gemeinschaftsebene, auch im Rahmen der Wettbe- 819 Tendenziell auch Cordes WRP 2001, 867, 877. 820 Busche Privatautonomie, S. 301 ff. 821 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 150, 156; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255. 822 Vgl. Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 255. 823 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.211 vgl. auch Rn. 1.96. 824 Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 241; Dauses/Emmerich II H I. Rn. 384; Grabitz/Hilf/Jung III Art. 82 Rn. 167; S/J/M/Schröter Art. 82 Rn. 250. 205 werbsregeln des Art. 81 und 82 EG, den Verbraucherinteressen einen hohen Stellenwert zu. Deutlich wurde dies zum Beispiel in der »Hoffmann-La Roche«-Entscheidung. Danach zielt das Missbrauchsverbot sowohl auf Praktiken ab, durch die Verbraucher unmittelbar geschädigt werden, als auch auf Verhaltensweisen, die sie mittelbar dadurch beeinträchtigen, dass sie einen Zustand wirksamen Wettbewerbs iSd Art. 3 lit. f) (jetzt lit. g)) EG beeinträchtigen.825 Es gilt sich aber zu vergegenwärtigen, dass Art. 153 Abs. 1 EG ausdrücklich von den wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher spricht, die im Rahmen des EG besondere Berücksichtigung zu finden haben. Die Ausführungen in der »Hoffmann-La Roche«-Entscheidung beziehen sich dementsprechend auch auf einen Sachverhalt, in dem es um eben solche wirtschaftlichen In-teressen (Schutz vor überhöhten Preisen etc.) ging. Insofern dürfte an Verbraucherschutz gegenüber dem GWB noch nichts gewonnen sein. Weiter als das GWB geht das europäische Recht aber im Bereich der Diskrimi-nierungen nach Staatsangehörigkeit. Solche sind nach Art 12 EG im Anwendungsbereich des Vertrages verboten. Diese Vorgabe wäre auch im Rahmen des Art. 82 EG zu berücksichtigen. Allerdings erfolgte eine Berücksichtigung nicht deshalb, weil sie Ausfluss einer allgemeinen Gerechtigkeitserwägung wäre. Sie ist vielmehr Ausdruck des ureigensten Ziels des EG, eine Durchdringung der Märkte zur Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes zu gewährleisten.826 Insofern wäre auch hier ein wettbewerblicher Bezug gegeben. Ob jedoch weitere Diskriminierungen, so wie sie hier in Rede stehen, vom EG erfasst sind, ist zweifelhaft. Zwar ermächtigt Art. 13 EG den Rat, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen. Da diese Vorschrift aber eben nur eine Kompetenzzuweisung an den Rat darstellt, entfaltet sie keine ummittelbare Wirkung.827 Dem darf durch eine entsprechende Auslegung der Wettbewerbsregeln nicht vorgegriffen werden. Im Übrigen wäre dies auch deshalb zweifelhaft, weil derartige Kriterien keinen Wettbewerbsbezug aufweisen.828 Eine Berücksichtung solcher Erwägungen im Rahmen des Art. 82 EG wäre, soweit ersichtlich, jedenfalls Neuland. 4. Ergebnis Gesetze mit rein kompetitiver Ausrichtung wie das UWG, das GWB und der EG bieten keinen Schutz vor Diskriminierungen von Verbrauchern im Rahmen von 825 EuGH Slg. 1979, 461, 463 7. Leitsatz und 450, Tz. 398 f – Hoffmann-La Roche; vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 241; auch EuGH Slg. 1973, 215, 246 Tz. 26 – Continental Can. 826 Streinz/Streinz Art. 12 Rn. 11. 827 Streinz/Streinz Art. 13 Rn. 17; Lenz/Borchardt/Lenz Art. 13 Rn. 11. 828 Zutreffend Mestmäcker/Schweitzer § 17 Rn. 21; vgl. auch Korah S. 364. 206 Bonusprogrammen. Gegen diskriminierende Differenzierungskriterien ließe sich, solange keine spezialgesetzlichen Regelungen bestehen, allenfalls mit Mitteln des Zivilrechts, beispielsweise im Wege des allgemeinen Kontrahierungszwangs nach § 826 BGB vorgehen. Denn dort können in Einzelfällen allgemeine Gerechtigkeitserwägungen Platz greifen.829 Jedenfalls insofern wäre Köhler zuzustimmen. Angesichts des thematischen Zuschnitts dieser Arbeit kann dieser Fragenbereich hier aber nicht weiterverfolgt werden. III. Die Bedrohung der Institution Wettbewerb durch Bonusprogramme (Allgemeine Marktbehinderung) Abschließend ist auf die angesprochenen Bedenken einzugehen, attraktive Bonusprogramme brächten vor allem für den qualifizierten Fachhandel Einbußen mit sich, dessen Fortbestand aber im Interesse der Allgemeinheit liege (sog. Brancheneinbruch).830 Es bestünde weiter die Gefahr, dass sich durch ein Umsichgreifen von Bonusprogrammen der bisherige Wettbewerb um Preis und Qualität von Waren und Dienstleistung hin zu einem Wettbewerb der Vergünstigungssysteme verschiebe (sog. Nachahmungsgefahr).831 Ferner könnten Bonusprogramme eine vollständige Marktabschottung bzw. »Verkrustung« der Wettbewerbsstrukturen bewirken, mit der Folge, dass der Wettbewerb gänzlich zum Erliegen käme.832 Die angesprochenen Problemfelder sind dem Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung zuzuordnen. Nach gängiger Definition liegt eine solche vor, wenn ein nicht von vorneherein unlauteres, aber dennoch wettbewerblich bedenkliches Verhalten nach den Gesamtumständen das Wettbewerbsverhalten eines Marktteilnehmers für sich alleine oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen die ernstliche Gefahr begründet, dass der (Leistungs-)Wettbewerb in Bezug auf die betroffenen Waren oder Dienstleistungen in seinem Bestand gefährdet wird.833 829 Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn beim Angebot von lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen (Strom, Gas, Wasser, Müllabfuhr) eine Monopolsituation besteht. Vgl. Mangoldt/Klein/Stark Art. 3 Abs. 1 Rn. 267, 269; grundlegend Busche Privatautonomie S. 151 ff. 830 Lange/Spätgens Rn. 396. 831 Lange/Spätgens Rn. 156 ff; vgl. auch dies. Rn. 388 ff, 416 und 463 ff; Römermann/van der Moolen Rn. 270 ff. 832 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. GRUR 2001, 1067, 1077; Lange/Spätgens Rn. 158; vgl. auch Berneke WRP 2001, 615, 618 f. 833 Z.B. BGH GRUR 1965, 489 - Kleenex mit Anmerkung Lehmpfuhl; BGH NJW 1991, 2151, 2152 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH GRUR 2001, 80, 81 – ad-hoc-Meldung; BGH WRP 2001, 688, 690 – Eröffnungswerbung; zuletzt BGH GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn 12.3.