192 An der wettbewerbsfunktionalen Ausrichtung des Lauterkeitsrechts ändert auch die Tatsache nichts, dass in der Unlauterkeitsrichtlinie Anklänge wiederfinden, die im Sinne eines Sittlichkeitsmaßstabes interpretiert werden könnten. So wird in Art 5 Abs. 2 zur Konkretisierung des Begriffs der Unlauterkeit unter anderem darauf abgestellt, ob eine Handlung dem »Gebot der beruflichen Sorgfaltspflicht« widerspricht. Eine Abkehr vom wettbewerbsfunktionalen Ansatz geht damit aber nicht einher. Im Gegenteil. Ausweislich des Art. 1 ist es Ziel der Richtlinie zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beizutragen. Wie Veelken richtig hervorhebt bildet diese normative Zwecksetzung nicht eine unverbindliche Deklamation oder Programmatik ohne rechtliche Bedeutung, sondern ist im Rahmen systematischer und teleologischer Auslegung von unmittelbarer normativer Relevanz für die Interpretation der Richtlinienvorschriften, insbesondere die Konkretisierung der Generalklausel des Art. 5 Abs. 1. Im Verweis auf ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts ist nicht nur eine Bezugnahme auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 94 EG zu sehen. Dies bezieht vielmehr neben den Grundfreiheiten, die im Binnenmarktkonzept der Art. 3 lit. c), 14 EG im Vordergrund stehen, insbesondere auch das in Art. 3 lit. g) EG normierte Referenzsystem des unverfälschten Wettbewerbs ein. In Parallele zur deutschen Diskussion um eine wettbewerbsfunktionale Interpretation der lauterkeitsrechtlichen Regelungen ist daher auch die Generalklausel des Art. 5 der Richtlinie vor dem System der Grundfreiheiten und des Systems unverfälschten Wettbewerbs zu interpretieren.755 Richtschnur kann auch hierbei nur die Idee der Wettbewerbsfreiheit sein, wie sie dem hier vertretenen systemtheoretischen Ansatz zugrunde liegt und auch in Art. 4 EG zum Ausdruck kommt. C. Die Konfliktfelder im Einzelnen Im Folgenden soll nun überprüft werden, inwiefern die oben gegenüber Bonusprogrammen geäußerten Bedenken bei einer wettbewerbsfunktionalen Betrachtung Berücksichtigung finden können. I. Verstöße gegen das Datenschutzrecht als Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs Neben der intendierten Kundenbindung durch Inaussichtstellung geldwerter Vergünstigungen ist die Erhebung von Kaufdaten zur Erstellung von Kundenprofilen eines der maßgeblichen Ziele von Bonusprogrammen. Diese Daten sollen im Wege des one-to-one Marketing eingesetzt werden. Von einer individuellen, auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnittenen Werbeansprache verspricht man 755 Veelken WRP 2004, 1, 4 f; ebenso MünchKommUWG/Micklitz EG D Rn. 110 f und E Rn. 110 ff. 193 sich eine weitere Vertiefung der emotionalen Bindung an das System. Ferner wird dieser Form der Kundenansprache gerade in Zeiten des Informationsüberflusses durch Werbung eine besondere Effizienz zugemessen. Hiergegen werden von Verbraucher- und Datenschützern gleichermaßen erhebliche Bedenken geäußert. Derartige Programme leisteten dem Angstbild des »gläsernen Verbrauchers« Vorschub.756 Aufgrund des wirtschaftsrechtlichen Zuschnitts der vorliegenden Untersuchung kann auf die hiermit zusammenhängenden, datenschutzrechtlichen Fragen nicht vollumfänglich eingegangen werden. Im Wege einer kursorischen Übersicht seien aber folgende Problempunkte benannt. Zunächst stellt sich die Frage, wie eine vorformulierte Einwilligungserklärung ausgestaltet werden muss, damit sie den Anforderungen einer informierten und damit freiwilligen Einwilligung im Sinne des § 4 Bundesdatenschutz-gesetz (BDSG) entspricht.757 Zur Aufrechterhaltung der Freiwilligkeit besteht weiter der allgemeine Grundsatz des datenschutzrechtlichen Kopplungsverbots. Deshalb ist es Programmausrichtern verboten, eine Teilnahme am Bonusprogramm zwingend an eine Preisgabe der Daten zu knüpfen.758 Da zu Zwecken des one-to-one Marketings nicht nur eine Erhebung und Verarbeitung, sondern auch die Extraktion neuer Daten durch Kombination im Wege des so genannten Data-Minings praktiziert wird (bzw. werden soll), ist an dieser Stelle auch darauf hinzuweisen, dass die Zulässigkeit solcher Prozesse – jedenfalls in der Literatur – heftig umstritten ist.759 Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht interessant und deswegen hier weiter zu verfolgen ist aber die Frage, ob ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Anforderungen, sofern ein solcher vorliegt, im Wege des UWG über die Fallgruppe des Rechtsbruchs (§ 4 Nr. 11 UWG) geahndet werden kann. 1. Entwicklung und Regelungsinhalt des § 4 Nr. 11 UWG Seit je ist anerkannt, dass sich ein Wettbewerbsverstoß im Sinne des Lauterkeitsrechts nicht nur originär aus Normen des UWG herleiten kann, sondern auch derivativ wegen eines Gesetzesverstoßes außerhalb des UWG möglich ist. Hierfür hat sich der Begriff des Rechtsbruchs durchgesetzt. Wie bereits erwähnt, hat diese Fallgruppe im Zuge der Novellierung durch § 4 Nr. 11 UWG eine eigene tatbestandliche Erwähnung im Gesetz gefunden. Danach können über das Lauterkeits- 756 Weichert DUD 2003, 161 ff. 757 Simitis/Simitis § 4a Rn. 30 ff; vgl. LG München CR 2001, 470 zur Vereinbarkeit der Teilnahmebedingungen von Payback mit dem AGBG. 758 Simitis/Simitis § 4a Rn. 63 ff; vgl. auch Vzbv Kundenbindungssysteme und Datenschutz (2003), S. 56 f. Auch wenn dies früher teilweise nicht durchgängig der Fall gewesen ist, kommen, soweit ersichtlich, mittlerweile alle relevanten Programme diesen Anforderungen nach. 759 Z.B. Wittig RDV 2000, 59 ff; Büllesbach CR 2000, 11 ff; vgl. auch Vzbv Kundenbindungssysteme und Datenschutz (2003), S. 46 ff. 194 recht Verstöße gegen Vorschriften geahndet werden, die im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regeln. Hiermit schrieb der Gesetzgeber den vorläufigen Endpunkt einer längeren Rechtsentwicklung fest. So bestand vor der Novelle zuweilen Unklarheit darüber, welchen Charakter die missachteten Rechtsvorschriften haben müssen, und ob zusätzliche Momente hinzukommen müssen, um das Verdikt der Unlauterkeit zu begründen.760 Man unterschied zwischen so genannten werthaltigen Normen, also solchen, in denen ein überragendes Allgemeininteresse zum Tragen komme, und wertneutralen Normen, also solchen, die zum Schutz bestimmter Rechtsgüter oder nur aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit erlassen worden sind.761 Ein Verstoß gegen erstere war stets zu ahnden. Gegen wertneutrale Normen musste in bewusst planmäßiger Weise zur Erzielung eines Wettbewerbsvorsprungs verstoßen werden. In Bezug auf das Datenschutzrecht war vor allem v. Gamm der Ansicht, es handele sich hierbei um eine wertneutrale Norm. Ein Wettbewerbsverstoß komme dementsprechend nur dann in Betracht, wenn sich der Verletzer durch seinen Gesetzesverstoß einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb verschaffen will, und dieser Verstoß geeignet ist, die Wettbewerbslage zu beeinflussen.762 In der Tat muss festgestellt werden, dass den gewonnenen Kundendaten in betriebswirtschaftlichen Kreisen ein erhebliches Potenzial zugesprochen wird, so dass ein möglicher Vorteil im Wettbewerb nicht zu unterschätzen ist. Zweifelhaft erscheint allerdings, ob die Regelungen des Datenschutzrechtes angesichts der heutigen rechts- und gesellschaftspolitischen Diskussion immer noch (nur) als wertneutrale Normen eingestuft werden würden oder ob es sich bei dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht vielmehr um eine überragend wichtige Rechtsposition handelt.763 Dies kann aber dahingestellt bleiben. Mit der »Abgasemissionen«-Entscheidung hat der BGH in Fragen des derivativen Unlauterkeitsvorwurfs ohnehin einen gravierenden Paradigmenwechsel vorgenommen. In diesem Fall überschritt ein holzverarbeitendes Unternehmen bei der Produktion die nach Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) zulässigen Grenzwerte für Schadstoffemissionen. Der Senat stufte die Regelungen des BImSchG zwar als wertbezogen ein, da sie überragenden Gemeinschaftsgütern wie dem Schutz der Menschen und Umwelt vor schädlichen Einwirkungen dienten. Da es aber die Zielsetzung des § 1 UWG aF sei, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen, sei der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit 760 Zur Rechtsentwicklung vgl. Beater § 27; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 5 ff; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.2 ff; Büttner FS Erdmann, S. 545 ff. Aus der Rechtsprechung grundlegend BGH WRP 2000, 1116 – Abgasemissionen. 761 Z.B. BGH GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm; vgl. Büttner FS Erdmann, S. 545 mwN. 762 v. Gamm GRUR 1996, 574, 578. 763 Vgl. z.B. LG Hamburg CR 1997, 21, 23; OLG Koblenz MR 1999, 427. 195 wettbewerbsbezogen auszulegen.764 Demnach könnten nicht alle Normen, die eine gewisse Wertbezogenheit aufweisen, im UWG Berücksichtigung finden, sondern nur diejenigen, die zumindest im Zuge einer anderen Zwecken dienenden Regelung sekundär auch die Funktion haben, die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes festzulegen.765 Ferner werde ein Marktverhalten nicht schon allein dadurch wettbewerbsrechtlich unlauter, dass es Vorteile aus einem vorangegangenen Verstoß gegen ein Gesetz ausnutzt, das keinen unmittelbaren Marktbezug aufweist. Dementsprechend erhalte ein Verstoß gegen die Vorschriften des BIm- SchG den fehlenden Wettbewerbsbezug nicht allein durch eventuelle Vorteile, die der Verletzer aus diesem Verstoß ziehen und zur Verbesserung seiner Marktstellung einsetzen kann. 766 Die Beschränkung auf Verstöße gegen solche Regeln, die zumindest einen sekundären Marktbezug aufweisen, ist zu begrüßen. Denn angesichts der alten Rechtslage wurde zu Recht der Vorwurf laut, der Wettbewerbssenat des BGH sei zum judiziellen Hüter weiter Teile der Rechtsordnung geworden.767 Mit der Neuregelung des § 4 Nr. 11, der ausdrücklich768 an die beschriebene Rechtsentwicklung anknüpft, geht also eine deutliche Verkürzung der Reichweite des Rechtsbruchtatbestandes einher.769 2. Datenschutzrechtliche Normen als Regelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG Der nötige Marktbezug ist beispielsweise für die bereits erörterten Missbrauchstatbestände des GWB,770 einschließlich der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 764 BGH GRUR 2000, 1076, 1778 – Abgasemissionen; vgl. schon zuvor tendenziell BGH GRUR 1999, 1128 – Hormonpräparate; BGH GRUR 2000, 237 – Giftnotruf-Box. 765 BGH GRUR 2000, 1076, 1779 – Abgasemissionen; mittlerweile fortgeführt von BGH GRUR 2002, 825 Elektroarbeiten; BGH GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung; BGH GRUR 2004, 255 – Strom und Telefon I. 766 BGH GRUR 2000, 1076, 1779 – Abgasemissionen. Mittlerweile fortgeführt von BGH GRUR 2002, 825 Elektroarbeiten; BGH GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung; BGH GRUR 2004, 255 – Strom und Telefon I. 767 Ahrens JZ 2001, 815, 816; vgl. Büttner FS Erdmann, S. 545, 546; Sack WRP 2004, 1307, 1311. 768 BT-Drucks. 15/1487, S. 19 mit ausdrücklichem Verweis auf BGH GRUR 2000, 825 – Elektroarbeiten. 769 Der Vollständigkeit halber sei hier noch erwähnt, dass im Rahmen des § 1 UWG a.F. noch anerkannt war, dass auch Vertragsverstöße oder die Beteiligung daran unter bestimmten Umständen wettbewerbswidrig sein können. Da sich § 4 Nr. 11 aber nur allein auf Gesetzesverstöße beschränkt, werden erstere in Zukunft unter § 3 UWG zu behandeln sein. Hierzu umfassend Harte/Henning/v. Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 34 ff; vgl. auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.29; Büttner FS Erdmann, S. 545 ff. 770 BGH GRUR 1978, 445 – 4 zum Preis von 3; BGH GRUR 137 – Zinssubvention; BGH GRUR 2003, 77, 78 – Fernwärme für Börnsen; OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 59. 196 GWB,771 anerkannt. Dies gilt jedenfalls soweit, wie diese von den von der Norm unmittelbar geschützten Personen im Wege des § 4 Nr. 11 UWG geltend gemacht werden.772 Für den Bereich des Datenschutzes wird dies in der Literatur nahezu einhellig verneint. Soweit ersichtlich vertritt nur Ernst die Auffassung, dass die Regelungen des BDSG vor allem verbraucherschützenden Charakter hätten und deshalb wettbewerbsbezogen sind.773 Dies ist aber abzulehnen. Richtig ist zwar, dass § 4 Nr. 11 UWG auf die Interessen der Marktteilnehmer abhebt, zu denen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch die Verbraucher zählen. Gärtner/Heil machen aber deutlich, dass dies entsprechend dem Schutzzweck des UWG nur gilt, wenn sie als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Der Verbraucher wird also nicht umfassend »als Mensch« geschützt, sondern nur in seiner Funktion als Vertragspartner.774 Das BDSG verfolgt demgegenüber aber einen wesentlich weiteren Ansatz. Dessen Vorschriften sind Ausdruck des grundrechtlich geschützten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Sie sind für Private wie für die Öffentliche Hand gleichermaßen verpflichtend. Sie beschränken sich nicht auf den wirtschaftlichen Verkehr. Ihre Wertungen beziehen sich vielmehr auf umfassenden den Schutz der höchstpersönlichen Individualsphäre vor Zugriffen Dritter, nicht jedoch auf einen im Marktgeschehen zu verwirklichenden Schutz der Mitbewerber, der Marktgegenseite oder der Allgemeinheit.775 Da es auf wirtschaftliche Interessen also gerade nicht ankommt, kann das BDSG auch nicht als wettbewerbsbezogen eingestuft werden. Dieser Auffassung hat sich das OLG Frankfurt a.M. in der »Skoda-Autokids«-Entscheidung nun ausdrücklich angeschlossen.776 Das BDSG kann somit nicht als Regelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG verstanden werden. 771 BGH GRUR 2003, 363, 366 – WalMart; ebenso Lange/Spätgens Rn. 210; Heil/Dübbers ZRP 2001, 207, 209; Lettl JZ 2003, 662, 668. 772 Wegweisend hierfür OLG Hamburg Beschluss vom 20.11.2003 Az. 3 W 127/03; vgl. Harte/Henning/Brüning Einl F Rn. 131. Mit besonders guten Argumenten gegen jede andere Ansicht Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.12 und Rn. 10.207. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass mit der 7. GWB-Novelle eine fortschreitende Ausdifferenzierung des privaten Rechtsschutzes im Kartellrecht durch § 33 Abs. 2 GWB, der ein Klagerecht für Unternehmensvereinigungen und Verbraucherverbände vorsieht, einhergegangen ist (die Nachweise hierzu bei Hempel WuW 2004, 362); vgl. auch Münch- KommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 22 ff. 773 Ernst WRP 2004, 1133, 1137. 774 In diesem Zusammenhang vgl. nur Gärtner/Heil WRP 2005, 20, 22. 775 Büttner FS Erdmann, 545, 559; Gärtner/Heil WRP 2005, 20, 22 f; ebenso Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.42; Fezer/Götting § 4-11 Rn. 76; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 69. 776 OLG Frankfurt a.M. GRUR 2005, 785, 786 – Skoda-Autokids: auch OLG Frankfurt a.M. Urteil vom 13.12.2000 – 13 U 204/98; die Revision hat der BGH mit Beschluss vom 15.11.2001 (I ZR 47/01) nicht angenommen. 197 3. Fortbestand des Vorsprungsgedanken im Rahmen des § 3 UWG? Unklar war zwischenzeitlich aber noch, ob der Vorsprungsgedanke, jedenfalls in Bezug auf nach alter Diktion wertneutrale Vorschriften, auch nach dem Paradigmenwechsel durch die Novelle 2004 noch Bedeutung erlangen kann, etwa über die Generalklausel des § 3 UWG.777 Schließlich hat der BGH die Hinfälligkeit dieses Kriteriums nur für den Bereich der werthaltigen Normen festgestellt. Auf diesem Umweg könnte von Gamms oben erwähnte Ansicht also erneut Gehör finden. Dies ist aber mit dem OLG Frankfurt zu verneinen.778 Wenn aus der »Abgasemissionen«-Entscheidung hervorgeht, dass bei nach alter Diktion werthaltigen Normen eine Anwendung nur dann in Betracht kommt, wenn diese zumindest einen sekundären Marktbezug aufweisen, und sich ein Marktbezug auch nicht dadurch herstellen lässt, dass man sich durch den Verstoß einer werthaltigen Norm einen Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft, dann ist daraus der Schluss zu ziehen, dass dies für nach alter Diktion wertneutrale Normen erst recht gelten muss.779 Im Übrigen wäre ansonsten auch nur wenig gegenüber der alten, als unbefriedigend befundenen Rechtslage gewonnen. Nicht das Erlangen eines Vorsprungs gegenüber den Konkurrenten ist maßgeblich. Das entscheidende Kriterium liegt vielmehr in der wettbewerbsbezogenen Schutzrichtung der verletzten Norm.780 Welcher Kategorie der alten Diktion man das Datenschutzrecht auch zuordnen mag, mangels zumindest sekundären Marktbezugs ist die Ableitung der Unlauterkeit aus einem Verstoß der dortigen Regelungen nach richtiger Ansicht nicht möglich. 4. Ergebnis Verstöße gegen die Regelungen des Datenschutzrechts im Rahmen von Bonusprogrammen können folglich nicht über das Lauterkeitsrecht geltend gemacht werden. II. Verbraucherdiskriminierung im Rahmen von Bonusprogrammen Ein weiteres Problemfeld ist eine mögliche Verbraucherdiskriminierung im Rahmen von Bonusprogrammen. Es kann durchaus im Interesse der Ausrichter lie- 777 So Piper/Ohly § 4.11 Rn. 11/324 ff; Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 50 Rn. 22ff. 778 Ebenso OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 56; gegen OLG Karlsruhe GRUR-RR 2001, 143. 779 Richtig OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 56. 780 Beater § 27 Rn. 24; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58.