176 V. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich folgendes feststellen: In Bezug auf die Bekämpfung von Behinderungsmissbräuchen folgt das europäische Kartellrecht den gleichen Grundprinzipien wie das deutsche Kartellrecht. Allerdings ist auf europäischer Ebene das Konzept der relativen Marktmacht nicht bekannt. Es fallen somit tendenziell weniger Unternehmen in den Anwendungsbereich des Art. 82 EG als in den der §§ 19 f. GWB. Signifikante Unterschiede bestehen nur in der Beurteilung von Verlustpreisstrategien. Unter Umständen kann sogar eine Preisgestaltung, die noch marginale Gewinne zulässt, missbräuchlich sein. Dies kann auch im Rahmen von Bonusprogrammen Bedeutung erlangen. In Fragen des Kopplungsaspekts und der Sogwirkungen von Bonusprogrammen – sei diese aktionsparameter- oder systembedingt – ergeben sich keine Abweichungen zum deutschen Recht. Auch nach europäischem Recht besteht kein Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm. E. Bonusprogramme nach § 4 Nr. 10 UWG Die Interessen der nichtangeschlossenen Konkurrenten von Unternehmen, die in Bonusprogramme integriert sind, werden neben den Kartellrecht auch durch das deutsche Lauterkeitsrecht geschützt. Es ist seit jeher Anliegen des UWG, die Konkurrenten eines handelnden Unternehmens vor Behinderungen zu schützen.670 Folgerichtig findet diese Schutzrichtung nach der Novellierung in § 1 UWG ausdrückliche Erwähnung. Darüber hinaus heißt es nun in § 4 Nr. 10 UWG: unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert. Genau wie im Kartellrecht wird unter einer Behinderung die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers verstanden.671 Im Unterschied zu den kartellrechtlichen Behinderungstatbeständen setzt das Lauterkeitsrecht aber keine besondere Marktstärke des handelnden Unternehmens voraus, sondern betrifft grundsätzlich alle Unternehmen.672 Deshalb ist nach ganz herrschender Auffassung ein Wettbewerbsverhalten erst dann als unlauter einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die ihm das Gepräge der Unlau- 670 Vgl. Fezer/Fezer § 1 Rn. 7 ff; Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 6.17 sowie § 4 Rn. 10.18. 671 Vgl. Fezer/Götting § 4 –10 Rn. 1; BGH GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummern; BGH GRUR 2001, 1061, 1062 – Mitwohnzentrale.de. Rechtshistorisch erklärt sich diese Parallelität daraus, dass vor Inkrafttreten des GWB nach heutigem Verständnis kartellrechtliche Sachverhalte nach dem UWG beurteilt wurden. Vgl. RGZ 134, 342 f – Benrather Tankstelle. 672 Dieser weite Ansatz leuchtet ein, denn in der über 100jährigen Geschichte des UWG haben sich verschiedene Verhaltensweisen herausgebildet, die unabhängig von der konkreten Marktsituation als per se wettbewerbsinkonform einzustufen sind. Exemplarisch können hierfür das Verbot der Herabsetzung oder Verunglimpfung von Mitbewerbern (jetzt § 4 Nr. 7 UWG), das so genannte Anschwärzen (jetzt § 4 Nr. 8 UWG) und die Vorlagenfreibeuterei 177 terkeit geben.673 Die kritischen Aktionsparameter sind hier wie im Kartellrecht etwa der Einsatz von Verlustpreisen oder Bonusstaffeln. Bis zur Novelle war dies nach allgemeiner Auffassung im Sinne der Fallgruppe der »individuellen Behinderung« einerseits dann der Fall, wenn gezielt der Zweck verfolgt würde, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Sei eine solche Zweckrichtung nicht festzustellen, müsse die Behinderung doch derart sein, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen könne. Dies lasse sich nur auf Grund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen des Wettbewerbs beurteilen.674 Die Neuformulierung hat nun einige Auslegungsschwierigkeiten mit sich gebracht. Unter anderem Omsels und Sack sind auf Grund der Wendung »gezielt« in § 4 Nr. 10 UWG der Ansicht, dass sich der Anwendungsbereich dieses Tatbestandes nur auf die Fälle beschränke, in denen es dem Behindernden subjektiv gerade um die Behinderung des Mitbewerbers geht. Mit anderen Worten, es muss Absicht vorliegen. Die Behinderung als bloße unmittelbare oder mittelbare Folge des Bemühens um Absatzförderung genüge nicht. Wo diese Zielrichtung fehle, könne ein Verhalten nach den herkömmlichen Grundsätzen der Abwägung aber nach der Generalklausel des § 3 UWG als Behinderung unlauter sein.675 Dies ist mit Köhler und Ohly abzulehnen.676 Eine Änderung der bisherigen Rechtslage durch die Einführung des § 4 Nr. 10 UWG war vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. In der Gesetzesbegründung heißt es: »Durch das Tatbestandsmerkmal des gezielten Handelns wird klargestellt, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand zu verwirklichen. Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit bereits typische Formen des unlauteren Behinderungswettbewerbs herausgearbeitet. Ihre Aufgabe wird es weiterhin sein, die Abgrenzung von den kartellrechtlichen Behinderungstatbeständen, die das Vorliegen von Marktmacht voraussetzen, vorzunehmen.«677 Eine Aufspaltung der früheren Fallgruppe der »individuellen Behinderung« nach § 4 Nr. 10 UWG einerseits und § 3 UWG andererseits entspricht also nicht 673 bzw. das Ausnutzen fremder Leistungen (jetzt § 4 Nr. 9 UWG) genannt werden. Unabhängig von den Marktwirkungen wird im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG zum Beispiel die so genannte Betriebsstörung durch physische Einwirkungen, das Abwerben von Mitarbeitern oder das Entfernen von Kontrollnummern zu behandeln sein. 673 Fezer/Götting § 4-10 Rn. 1 f; BGH GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummern; BGH GRUR 2001, 1061, 1062 – Mitwohnzentrale.de. 674 BGH GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummern; siehe auch BGH GRUR 2001, 80, 81 ad-hoc-Mitteilung; BGH GRUR 2001, 1061, 1062 - Mitwohnzentrale.de; OLG München GRUR 2000, 518, 519. 675 Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 7; ders. WRP 2004, 136, 140; zustimmend Sack WRP 2005, 531, 534; so nun auch MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 11 ff. 676 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; Piper/Ohly § 4.10 Rn. 10/9 f. 677 BT-Drucks 15/1487, 19. 178 dem Willen des Gesetzgebers.678 Als »gezielt« ist deshalb eine Behinderung anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist.679 Im Falle der Vernichtungsabsicht ist dies unzweifelhaft der Fall.680 Aber auch wenn diese nicht vorliegt oder festgestellt werden kann, bleibt der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 10 UWG grundsätzlich eröffnet. Es ist dann aber zu fragen, ob die Maßnahme, jedenfalls ihrer Art nach, darauf gerichtet ist, den Mitbewerber an der wettbewerblichen Entfaltung zu hindern.681 Dies ist (weiterhin) anhand einer Abwägung der Interessen der Beteiligten vorzunehmen, wobei jedoch insbesondere die Wertungen des Kartellrechts zu beachten sind.682 I. Gezielte Behinderungen im Rahmen von Bonusprogrammen Für Bonusprogramme bedeutet dies, dass eine Untersagung nach § 4 Nr. 10 UWG immer dann in Betracht kommt, wenn die involvierten Parameter nachweislich mit dem Ziel eingesetzt werden, individualisierbare Mitbewerber zu verdrängen und in ihrer Existenz zu vernichten, oder wenn die Umstände des Einzelfalls dafür sprechen, dass dem Handeln nur eine solche Motivation zugrunde liegen kann.683 Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn durch eine übermäßig hohe Incentivierung des Einzelgeschäfts oder im Wege der Prämiengewährung der Einstandspreis bzw. die Selbstkosten mit der Absicht unterschritten werden einzelne Konkurrenten zu beseitigen.684 Die bloße Absicht der Vernichtung allein reicht aber nicht aus. Zur Vernichtungsabsicht muss vielmehr eine konkrete Marktbehinderung des einzelnen Mitbewerbers hinzukommen685, zumindest aber eine entsprechende konkrete Gefahr.686 Dies gilt nicht zuletzt wegen der nunmehr in § 3 UWG ausdrücklich statuierten Erheblichkeitsschwelle.687 678 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; Lettl Rn. 354; so wohl auch Gloy/Loschelder/ Hasselblatt § 45 Rn. 14. 679 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; dem folgend Lettl Rn. 354; vgl auch Piper/ Ohly § 4.10 Rn. 10/9 f. 680 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.9. 681 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.10; dazu auch Beater § 12 Rn. 89; Koppensteiner § 33 Rn 55 f. 682 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11. 683 Zur Vernichtungsabsicht siehe BGH GRUR 2001, 80, 81 - Ad-hoc-Mitteilung; BGH GRUR 2001, 1061, 1062 - Mitwohnzentrale.de; BGH WRP 2002, 1050, 1053 - Vanity- Nummer; OLG München GRUR 2000, 518, 519; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn 10.9. 684 Vgl. auch Lange/Spätgens Rn. 470. 685 BGH GRUR 2001, 80, 81 - Ad-hoc-Miteilung. 686 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.9; zuletzt BGH GRUR 2006, 596 – 10% billiger. 687 Hierzu nur Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 230 ff. 179 II. Die Unlauterkeit nach Interessenabwägung In Fällen, in denen eine unlautere Zweckrichtung des Handelns nicht festgestellt bzw. nachgewiesen688 werden kann, ist entsprechend der herrschenden Meinung eine Abwägung der Interessen der Beteiligten bzw. auch der betroffenen Marktpartner vorzunehmen.689 Im Grundsatz gilt, eine Maßnahme ist dann unlauter, wenn sie sich zwar als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, das Eigeninteresse des Handelnden aber weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten.690 Hierbei ist Folgendes zu beachten: 1. Allgemeiner Maßstab (Stichwort Vorfeldthese) Referenzsysteme bei der Interessenabwägung sind in erster Linie die gesetzlichen Wertungen, insbesondere der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit. Denn nicht nur das GWB, sondern auch das UWG schützt die Freiheit des Wettbewerbs.691 Anders als nach der nunmehr als endgültig überholt zu geltenden so genannten Trennungsthese stehen UWG und GWB nämlich nicht in einem »antinomischen Spannungsverhältnis«.692 Lauterkeit und Abwesenheit von Wettbewerbsbeschränkungen sind keine Gegensätze, sondern korrelative Postulate, denn sie beziehen sich beide auf das Phänomen Wettbewerb.693 UWG und GWB sind lediglich verschiedene Erscheinungsformen des selben Schutzobjekts.694 Also auch das UWG hat die Wettbewerbsordnung selbst zum Gegenstand.695 Diese wettbewerbsfunktionale Betrachtungsweise kommt nunmehr in §§ 1 S. 2 und 3 UWG deutlich zum Ausdruck. Angesichts dieser Schutzzweckidentität ist auch von einer Gleichrangigkeit beider Gesetze auszugehen. Dies impliziert, dass durch die Heranziehung des einen Gesetzes die Wertungen des anderen Gesetzes nicht unterlaufen werden dürfen. Was den Adressaten der GWB-Verhaltensnormen gestattet ist, kann ihnen durch das UWG nicht untersagt werden, sofern nicht zusätzliche Umstände vor- 688 Zu Fragen der Beweislast vgl. Fezer/Götting § 4-10 Rn. 31. 689 BGH GRUR 2002, S. 902 (905) »Vanity-Nummern«; BGH GRUR 2001, S. 1061 (1062) »Mitwohnzentrale.de«; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11; Lettl Rn. 354; dazu auch Beater § 12 Rn. 89; Emmerich S. 65; Koppensteiner § 33 Rn 55 f. 690 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11. 691 Anerkannt durch BGH GRUR 2003, 825, 826 – Elektroarbeiten; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 38; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11. 692 Zum Begriff vgl. Koenigs NJW 1961, 1041, 1042; zur These Würdinger WuW 1953, 721, 731; v. Gamm NJW 1980, 2489; Kummer Anwendungsbereich und Schutzgut, S. 122; vgl. auch BGH WuW 1954, 450, 452; Koenigs NJW 1961, 1041, 1047. 693 Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl Rn. 6.11; Harte/Henning/Brüning Einl F Rn. 125. 694 Harte/Hennig/Brüning Einl F Rn. 125; vgl. auch Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 244. 695 Raiser Summum Ius Summa Iniuria, S. 145, 156.