213 Wesentliche Ergebnisse der Arbeit Um Bonusprogramme in lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht angemessen beurteilen zu können, muss man sich zunächst die genaue Funktionsweise von Bonusprogrammen vergegenwärtigen. Die wesentlichen Kategorien stellen Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion und solche ohne Auszahlungsfunktion dar. Bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion muss unterschieden werden, ob ein strenger Umsatzbezug vorliegt oder nicht. Vor diesem Hintergrund können die wesentlichen Ergebnisse dieser Arbeit wie folgt zusammengefasst werden: 1. Auch der mündige Verbraucher bedarf bei komplexen Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Bonusprogrammen einiger Basisinformationen, die die Programmausrichter für ihn bereithalten müssen. Rechtlicher Anknüpfungspunkt hierfür ist § 4 Nr. 4 UWG. Im Hinblick auf Art und Zeitpunkt der Informationsbereitstellung muss § 4 Nr. 4 UWG allerdings situationsadäquat im Sinne des Modells der abgestuften Information ausgelegt werden. 2. In Fragen der Preistransparanz ist § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG der richtige dogmatische Anknüpfungspunkt. Preisverschleiernd und damit irreführend durch Unterlassen können vor allem Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion und ohne strengen Umsatzbezug sein, weil hier nach einer Reihe von Geschäften das erwirtschaftete Guthaben nicht mehr ins Verhältnis zu den getätigten Umsätzen gestellt werden kann. Abhilfe kann hier aber die parallele Dokumentation der getätigten Umsätze schaffen. 3. Ein übertriebenes Anlocken im Rahmen von Bonusprogrammen ist vor dem Hintergrund des europäischen Verbraucherleitbilds nur dann denkbar, wenn dem Verbraucher nicht ausreichend Zeit gegeben wird die Angebote zu reflektieren. Ganz kurzfristige Aktionen können also unlauter sein. Der werbliche Vorlauf solcher Aktionen muss dabei aber berücksichtigt werden. Extrem attraktive Angebote wie zum Beispiel besonders hohe Gutschriften oder sehr günstige Prämien sind demgegebüber zumindest aus Verbrauchersicht lauterkeitsrechtlich unbedenklich. 3. Auch das so genannte principal-agent-Problem ist lauterkeitsrechtlich unbeachtlich. Die Möglichkeit, dass ein Käufer das finanzielle Risiko eines Kaufs nicht selbst trägt, besteht grundsätzlich bei allen entgeltlichen Geschäften. Nur demjenigen, der die Kosten für die im Rahmen eines Bonusprogramms in An- 214 spruch genommenen Leistungen trägt, obliegt es zu kontrollieren, ob seine Interessen gewahrt werden. 4. Aus Sicht der Wettbewerber ist zum ersten der Einsatz von Verlustpreisen im Rahmen von Bonusprogrammen bedenklich. Verlustpreisstrategien können auch im Rahmen von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion identifiziert und mit dem Intrumentarium der §§ 19, 20 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 2 GWB abgebildet werden. Es kann einerseits an den internen Kostenfaktor eines Punktes oder einer Meile angeknüpft werden. Andererseits kann gefordert werden, dass alle denkbaren Kombinationen innerhalb des Systems bei der Identifizierung von Verlustpreisen berücksichtigt werden müssen. Letzteres erscheint vor allem für den Bereich der Handelswaren im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB notwendig, weil es sich hiernach verbietet, eine Mischkalkulation als Rechtfertigungsgrund anzuführen. Nichts anderes stellt aber die Zugrundelegung des internen Kostenfaktors eines Punktes oder einer Meile dar. Wird die vom Gesetzgeber ins Auge gefasste weitere Verschärfung des § 20 Abs. 4 GWB im Hinblick auf die Preisgestaltung von Lebensmitteln Realität, wird dies auch für Bonusprogramme eine erhebliche Bedeutung erlangen. 5. Ein weiterer kritischer Punkt aus Konkurrentensicht ist der Einsatz von stark ansteigenden Bonusstaffeln und kurzen Geltungszeiträumen für das erwirtschaftete Guthaben, weil hiermit die gleiche Wirkung wie von unzulässigen Treuerabatten ausgehen kann. Dies gilt besonders, wenn dies durch Unternehmen mit sehr hoher Marktmacht geschieht. 6. Kartellrechtlich unbedenklich ist jedoch der mit Bonusprogrammen einhergehende Kopplungsaspekt, weil es einerseits keine strenge Kopplung vorliegt und es sich andererseits um eine verkaufsfördende und nicht um eine machtbedingte Kopplung handelt. 7. Problematisch kann jedoch wiederum der Einsatz von Bonusprogrammen durch zumindest marktstarke Unternehmen in netzwerkbezogenen Märkten, wie beispielsweise durch Vielfliegerprogramme sein. Hierdurch können bereits bestehende Netzwerkasymmetrien verstärkt werden und negative Auswirkungen auf das Preisniveau folgen. Newcomern wird der Marktzutritt erschwert. Die freiwillige oder verordnete Aufnahme der Außenseiter in das jeweilige Programm schafft keine Abhilfe, sondern verschäft die Situation eher noch. Es sollte verstärkt eine Untersagung solcher Programme – wenn auch nur auf einzelnen Strecken – in Betracht gezogen werden. 8. Auch Bonusprogramme in regulären Märkten, in denen zumindest ein marktstarkes Unternehmen integriert ist, können eine rein systembedingte Sogwirkung aufweisen, die auf ein grundsätzlich kritisch zu betrachtendes kooperatives Element zwischen den Ausrichtern zurückgeht. Hier wird eine Untersagung 215 in der Praxis aber wohl an der mangelnden Nachweisbarkeit der negativen Marktfolgen scheitern. 9. Ein Stand-Alone-Programm eines Marktbeherrschers kann nicht allein wegen des tatsächlichen Anreizes, seine Einkäufe bei ihm zu konzentrieren, als missbräuchlich eingestuft werden. Hinzukommen müssen kritische Parameter wie etwa gestaffelte Incentivierungen oder eine mangelnde Kostendeckung. 10. Die Wertungen des europäischen Kartellrechts sind in den genannten Punkten fast identisch. Allerdings kennt das europäische Recht das Konzept der relativen Marktmacht nicht und beurteilt auch sonst Untereinstandpreisverkäufe etwas anders. Unter Umständen kann hier sogar eine Preisgestaltung, die noch marginale Gewinne zulässt, missbräuchlich sein. 11. Ein kartellrechtlich begründeter Aufnahmeanspruch in ein Multi-Partner- Programm besteht weder nach deutschem noch nach europäischem Kartellrecht. 12. Der Einsatz besonders kritischer Aktionsparameter, wie etwa von Verlustpreisen oder Bonusstaffeln, kann auch über § 4 Nr. 10 UWG untersagt werden. Allerdings muss jedenfalls dann, wenn die Aufgreifschwellen des GWB nicht erfüllt sind, das Vorliegen einer gezielten Vernichtungsabsicht nachweislich sein, da sonst die Wertungsprärogative des Kartellrechts unterlaufen werden würde. 13. Für die Frage welche Allgemeininteressen bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Auswirkungen von Bonusprogrammen berücksichtigt werden können, muss zunächst festgestellt werden, dass sich das UWG einer ausschließlich kompetitiven Ausrichtung verschrieben hat. 14. Verstöße gegen das Datenschutzgesetz im Rahmen von Bonusprogrammen sowie diskriminierende Auswahlkriterien für den Zugang zu solchen Programmen können deshalb nicht über das Lauterkeitsrecht geahndet werden. 15. Auch soweit die Beeinträchtigung des Allgemeininteresses an der Institution Wettbewerb durch Bonusprogramme in Rede steht ist Zurückhaltung geboten. Das Argument des Brancheneinbruchs ist in keinem Fall tragfähig, um eine Untersagung zu rechtfertigen. Einen Anknüpfungspunkt kann aber eine mögliche Nachahmungsgefahr darstellen. Dies gilt jedoch nur, wenn tatsächlich ein lauterkeitsrechtlich bedenkliches Verhalten, wie beispielsweise der Einsatz von Bonusstaffeln vorliegt, dessen Tragweite im Einzelfall aber unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG liegt und insgesamt dennoch die Gefahr einer dauerhaften Verschlechterung der wettbewerblichen Strukturen besteht. Das erhebliche Prognoserisiko muss hierbei jedoch angemessen gewürdigt werden.