189 Schließlich wird unter dem Stichwort Verbraucherdiskriminierung kritisch diskutiert, ob es nicht dem Allgemeininteresse zuwiderläuft, dass bei fortschreitender Durchsetzung von Bonusprogrammen in Zukunft die Möglichkeit besteht, dass diese nicht (mehr) jedermann zugänglich sein könnten.733 B. Schutzfähige Allgemeininteressen im Wettbewerbsrecht Um die aufgeworfenen Fragen zu beantworten, stellt sich die Frage, anhand welcher Kriterien die Allgemeininteressen zu bestimmen sind, die über das Lauterkeitsrecht Schutz finden sollen. Vor der Novelle im Jahre 2004 war das UWG vornehmlich durch den Begriff der Sittenwidrigkeit geprägt. Die überwiegende Rechtsprechung und Teile der Literatur734 sahen die Generalklausel des § 1 UWG aF dementsprechend als »in ihrem Kern sittlich-rechtlich fundiert«. Der Wertmaßstab für die Bestimmung von Wettbewerbshandlungen sei deshalb den Geboten der Sittlichkeit zu entnehmen. Maßgeblich sei das »Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden« oder die »Auffassung des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden«.735 Zum Teil wurde auch darauf abgestellt, inwieweit das Wettbewerbsverhalten »von der Allgemeinheit missbilligt und für untragbar angesehen wird«.736 Ziel des UWG sei es, so wurde formuliert, »Auswüchse des Wettbewerbs« zu verhindern.737 Dieses Verständnis war denn auch Einfallstor für alle möglichen Wertungen in das Lauterkeitsrecht. Einige Beispiele: Man war beispielsweise der Ansicht, es sei sittenwidrig, wenn ein Bestattungsunternehmen im Wege unbestellter Hausbesuche eine Vereinbarung über eine zukünftige Bestattung zu treffen versucht. Das sittliche Bewusstsein der Allgemeinheit richte sich gegen die Verletzung der mit dem inneren Gefühlsleben des Menschen verbundenen Empfindungen, die mit seinem eigenen Ableben verknüpft sind.738 Beanstandet wurde ferner die Etikettierung von Likörfläschchen, die sexuell anzügliche Bilddarstellungen von Frauen zeigten und die Bezeich- 733 Fezer WRP 2001, 898 1013 f. 734 Zu den verschieden Varianten den Begriff der Sittenwidrigkeit ohne Bezugnahme auf wettbewerbsfunktionale Überlegungen vgl. Merz Vorfeldthese S. 256 ff. 735 Früher RGZ 80, 219, 221, wo der Bezug auf § 826 BGB deutlich wird; aber auch aus neuerer Zeit z.B. BGH GRUR 1982, 53, 55 – Bäckerfachzeitschrift; BGH GRUR 1995, 592 – Busengrapscher; BGH GRUR 1999, 1128, 1129 – Hormonpräparat; vgl. auch BVerfG GRUR 1972, 358 f – Grabsteinwerbung; aus der Literatur: z.B. Meyer-Cording JZ 1964, 273 ff, 310 ff; v. Gamm Kap. 18 Rn. 7 ff; ders. WM 1981, 730, 732; ders. NJW 1980, 2489; ders. GRUR 1979, 680; vgl. auch Rittner § 2 Rn .15 ff. 736 BGH GRUR 1955, 541, 542 – Bestattungswerbung; BGH GRUR 1971, 317 – Grabsteinwerbung II; BGH GRUR 1972, 553 – Onko statt Blumen; vgl. auch LG Hamburg NJW- RR 1989, 488. 737 v. Gamm NJW 1980, 2489. 738 BGH GRUR 1955, 541, 542 – Bestattungswerbung; vgl. auch RGZ 145, 396, 402 – Bestattungsunternehmen I. 190 nung »Busengrapscher« und »Schlüpferstürmer« trugen. Die Etikettierung vermittele in obszöner Weise den Eindruck der freien Verfügbarkeit der Frau in sexueller Hinsicht und solle zugleich die Vorstellung fördern, die betreffenden Getränke seien geeignet, einer solchen Verfügbarkeit Vorschub zu leisten. Die kränkende Herabsetzung eines Bevölkerungsteils verstoße in grobem Maße gegen das allgemeine Anstandsgefühl.739 Auch im Rahmen des Tatbestandes des Rechtsbruchs (jetzt § 4 Nr. 11 UWG) war eine vergleichbare Grundtendenz zu verzeichnen. Nach diesem wurden alle Verstöße gegen Normen auch außerhalb des Wettbewerbsrechts geahndet, soweit diese wertbezogen waren. Als wertbezogen wurde dabei eine Norm angesehen, die entweder sittlich fundiert, d.h. Ausdruck einer sittlichen Grundanschauung war oder dem Schutze eines wichtigen Gemeinschaftsgutes diente.740 Dies galt für Normen des Strafgesetzbuches,741 aber auch für solche mit gesundheitspolitischer742 oder auf die Zuverlässigkeit der Rechtspflege743 gerichteten Zielsetzung.744 Diese Offenheit wurde bereits vor der UWG-Novelle 2004 heftig kritisiert.745 Der Sittenbezug sei leerformelhaft und damit konturlos.746 So habe es in der Praxis nur selten wissenschaftlich vertretbare Erhebungen darüber gegeben, welches der Personenkreis der Durchschnittsgewerbetreibenden ist, deren Sittlichkeitsgefühl normativen Rang haben soll.747 Lauterkeitsrechtliche Normen seien vielmehr anhand der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs auszulegen.748 Dieser so genannten wettbewerbsfunktionalen Sichtweise ist zuzustimmen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass gerade bei neuen Marketingmethoden, wie 739 BGH GRUR 1995, 592, 594 – Busengrapscher. 740 Z.B. BGH GRUR 1965, 373, 375 – Blockeis II. 741 Z.B. OLG Hamburg GRUR 1987, 381, 383; vgl. Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 20 II 1.; Beater § 27 Rn. 12. 742 Z.B. BGH GRUR 1957, 131 – Apothekenpflichtige Arzneimittel 743 Z.B. BGH NJW 1967, 1588 – Preisbindungsüberwachung – Treuhand. 744 Zum Ganzen vgl. MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 5 ff; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 20 II 1.; Beater § 27 Rn. 11 f. 745 Vgl. z.B. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 36 ff; MünchKommUWG/Sosnitza § 1 Rn. 30 ff; Fezer/Fezer § 3 Rn. 65; Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 75 ff; ders. S. 46 ff; Koppensteiner § 32 Rn. 43; Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 152 ff; Ohly AcP 201 (2001), 1, 9 ff; Mestmäcker AcP 168 (1968), 235, 255 f; Schluep GRUR Int. 1973, 446, 447. 746 vgl. Emmerich FS BGH II, S. 627, 631 ff; ders. Unlauterer Wettbewerb § 5 II mwN. 747 vgl. Emmerich FS BGH II, S. 627, 631 ff; ders. Unlauterer Wettbewerb § 5 II mwN; Harte/ Henning/Schünemann § 3 Rn. 90, »(...) unentwirrbares Konglomerat von rechtlichen Argumenten, Präjudizien und sonstigen, freilich durchweg nicht wirtschaftlich unterlegten Erwägungen. (...) Dies ist rechtsdogmatisch nicht attraktiv, zumal auf diesem Wege nicht selten wettbewerbsfeindliche Tendenzen mit dem Anspruch wettbewerbsrechtlicher Dignität zum Vorschein kamen«; ausführlich Merz, S. 255 ff. 748 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 38; Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 75 ff; ders. S. 46 ff; Koppensteiner § 32 Rn. 43; Ohly AcP 201 (2001), 1, 9 ff; Mestmäcker AcP 168 (1968), 235, 255 f, Schluep GRUR Int. 1973, 446, 447; neuerdings auch BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten; sowie BVerfG NJW 2001, 3403 – Bennetton; vgl. auch Münch- KommUWG/Sosnitza § 1 UWG Rn. 30 ff. 191 zum Beispiel Bonusprogrammen, angesichts der damit verbundenen Bedenken, mangels Gepflogenheiten vorschnell durch beliebige subjektive, rein emotional begründete Erwägungen, ein Unlauterkeitsurteil gefällt wird. Nur wenn die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs den übergeordneten Bezugspunkt der Beurteilung darstellen, lässt sich der Unlauterkeitsvorwurf dogmatisch sauber begründen und frei von subjektiven Wertungen, ein objektives Referenzsystem von normativem Rang etablieren, was letztlich sowohl der Rechtsklarheit als auch der Rechtssicherheit zuträglich ist. Nur ein derartiges theoretisches Referenzsystem ermöglicht ein systematisches Verständnis einer Rechts- und Wirtschaftsordnung, das im Rahmen der notwendigen Rechtsfortbildung seinerseits wieder fruchtbar gemacht werden kann.749 Deshalb ist es zu begrüßen, dass seit der Novellierung des UWG im Jahre 2004 nun ein ausdrücklicher Wettbewerbsbezug im Gesetz verankert ist. So heißt es in § 1 UWG: »Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (Hervorhebung durch den Verfasser).« Begrifflich lehnt sich das UWG mit der Verwendung des Begriffs Wettbewerbsverfälschung an Art. 3 lit. g), Art. 81 EG sowie an § 1 GWB an. Auch in § 3 UWG wird eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs, als Voraussetzung des Unlauterkeitsurteils aufgestellt. All dies belegt den intendierten Wettbewerbsbezug, im Sinne einer wettbewerbsfunktionalen Sichtweise bei der Beurteilung lauterkeitsrechtlicher Sachverhalte.750 Die lauterkeitsrechtlich schutzfähigen Allgemeininteressen sind also fortan rein wettbewerbsfunktional zu bestimmen. Folglich entspricht dem Allgemeininteresse im Sinne des UWG nichts anderes als das geeinte Interesse aller Marktbeteiligten und somit das Interesse der Gesellschaft an einem funktionierenden freien Wettbewerb überhaupt.751 So ist es zu verstehen, wenn es ergänzend zu § 1 Satz 2 UWG in der Gesetzesbegründung heißt: »Der Schutz sonstiger (Hervorhebung durch den Verfasser) Allgemeininteressen ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts.«752 Auch die Regelung des neuen § 4 Nr. 11 UWG ist in diesem Sinne zu interpretieren. Denn danach kommen für den Rechtsbruchtatbestand nur solche Normen in Betracht, die dazu bestimmt sind, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln.753 Soweit es schließlich um die konkreten Funktionsbedingungen des Wettbewerbs geht, sind nach hier vertretener Ansicht die Vorstellung der Vertreter des systemtheoretischen Ansatzes zu Grunde zu legen, wie sie bereits zu Beginn der Arbeit vorgestellt wurden.754 749 Möschel Pressekonzentration, S. 37. 750 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 15/1487 S. 17 »Maßstab sind vielmehr die Wirkungen wettbewerbswidrigen Verhaltens auf das Marktgeschehen«; Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn 57 f; sowie Keßler WRP 2005, 1203, 1205 f; siehe auch Köhler WRP 2005, 645 ff. 751 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 64 f; Ullmann GRUR 2003, 817, 821. 752 BT-Drucks. 15/1487, S. 16; vgl. hierzu MünchKommUWG/Sosnitza § 1 Rn. 30 ff. 753 Hierzu BT-Drucks. 15/1487, S. 19. 754 Vgl. oben Kap. 1 C. 192 An der wettbewerbsfunktionalen Ausrichtung des Lauterkeitsrechts ändert auch die Tatsache nichts, dass in der Unlauterkeitsrichtlinie Anklänge wiederfinden, die im Sinne eines Sittlichkeitsmaßstabes interpretiert werden könnten. So wird in Art 5 Abs. 2 zur Konkretisierung des Begriffs der Unlauterkeit unter anderem darauf abgestellt, ob eine Handlung dem »Gebot der beruflichen Sorgfaltspflicht« widerspricht. Eine Abkehr vom wettbewerbsfunktionalen Ansatz geht damit aber nicht einher. Im Gegenteil. Ausweislich des Art. 1 ist es Ziel der Richtlinie zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beizutragen. Wie Veelken richtig hervorhebt bildet diese normative Zwecksetzung nicht eine unverbindliche Deklamation oder Programmatik ohne rechtliche Bedeutung, sondern ist im Rahmen systematischer und teleologischer Auslegung von unmittelbarer normativer Relevanz für die Interpretation der Richtlinienvorschriften, insbesondere die Konkretisierung der Generalklausel des Art. 5 Abs. 1. Im Verweis auf ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts ist nicht nur eine Bezugnahme auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 94 EG zu sehen. Dies bezieht vielmehr neben den Grundfreiheiten, die im Binnenmarktkonzept der Art. 3 lit. c), 14 EG im Vordergrund stehen, insbesondere auch das in Art. 3 lit. g) EG normierte Referenzsystem des unverfälschten Wettbewerbs ein. In Parallele zur deutschen Diskussion um eine wettbewerbsfunktionale Interpretation der lauterkeitsrechtlichen Regelungen ist daher auch die Generalklausel des Art. 5 der Richtlinie vor dem System der Grundfreiheiten und des Systems unverfälschten Wettbewerbs zu interpretieren.755 Richtschnur kann auch hierbei nur die Idee der Wettbewerbsfreiheit sein, wie sie dem hier vertretenen systemtheoretischen Ansatz zugrunde liegt und auch in Art. 4 EG zum Ausdruck kommt. C. Die Konfliktfelder im Einzelnen Im Folgenden soll nun überprüft werden, inwiefern die oben gegenüber Bonusprogrammen geäußerten Bedenken bei einer wettbewerbsfunktionalen Betrachtung Berücksichtigung finden können. I. Verstöße gegen das Datenschutzrecht als Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs Neben der intendierten Kundenbindung durch Inaussichtstellung geldwerter Vergünstigungen ist die Erhebung von Kaufdaten zur Erstellung von Kundenprofilen eines der maßgeblichen Ziele von Bonusprogrammen. Diese Daten sollen im Wege des one-to-one Marketing eingesetzt werden. Von einer individuellen, auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnittenen Werbeansprache verspricht man 755 Veelken WRP 2004, 1, 4 f; ebenso MünchKommUWG/Micklitz EG D Rn. 110 f und E Rn. 110 ff.