33 anderen Kunden führt, ungleich einem Rabatt, zu einer emotionalen Bindung des Kunden. Der Begriff Bonusprogramm lässt sich deshalb wie folgt definieren: Ein Bonusprogramm ist ein langfristig ausgelegtes, von einem oder mehreren Unternehmen eingesetztes Kundenbindungssystem, in dem den Kunden als Mitgliedern des Programms entweder produkt-, umsatz- oder verhaltensbezogen eine virtuelle Währung zur Verfügung gestellt wird, die nach Erreichen einer Realisierungsschwelle gegen Bar- oder Buchgeld eingetauscht und/oder innerhalb des Systems gegen branchengleiche, -nahe oder –ferne Sach- oder Dienstleistungen verausgabt werden kann, und/oder in dem die innerhalb des Systems zu erlangende Vergünstigung im Verhältnis zum Umsatz überproportional ansteigt. B. Bonusprogramme als Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art In rechtlicher Terminologie stellen Bonusprogramme eine systematische Verkaufsförderungsmaßnahme dar.78 Der Begriff der Verkaufsförderungsmaßnahme hat erst mit der UWG-Novelle 2004 Einzug in das deutsche Wettbewerbsrecht gehalten. Er hat den bis dahin gängigen Begriff der Wertreklame abgelöst. Unter den Begriff der Verkaufsförderungsmaßnahmen fallen alle zur Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen gewährten geldwerten Vergünstigungen. Dazu gehören insbesondere Zugaben und Kopplungsgeschäfte, also die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Waren oder Dienstleistungen bei Kauf anderer Waren oder Dienstleistungen, aber auch die Einräumung von Preisnachlässen.79 Das nun gültige Begriffsinstrumentarium ist jedoch nicht mehr so streng zu sehen, wie noch zu Zeiten der Geltung des RabattG und der ZugabeVO.80 Nunmehr kann das wettbewerbsrechtliche Gefährdungspotenzial einer Verkaufsförderungsmaßnahme vielmehr dem jeweiligen Einzelfall angemessen überprüft werden. Der BGH spricht in den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« treffend von einer allgemeinen Missbrauchskontrolle. Damit einher geht eine völlige Neubewertung des gesamten Bereichs.81 Diese Liberalisierung ist zu begrüßen. Denn gerade im Falle von Bonusprogrammen hat es sich in der Vergangenheit als besonders schwierig erwiesen, deren einzelne Funktionsparameter mit dem rabatt- und zugaberechtlichen Instrumentarium richtig abzubilden. Dadurch war der Blick auf die Komplexität dieser Programme und die daraus resultierenden (eigentlichen) wettbewerbsrechtlichen Probleme häufig verstellt. Nunmehr ist aber der Weg frei, eine Betrachtung 78 vgl. Fezer WRP 2001, 989, 1012; Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1403. 79 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.40; weiter zählen hierzu Werbegeschenke, Preisausschreiben und Gewinnspiele, die für die vorliegende Arbeit aber keine Bedeutung haben. 80 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.44 ff. 81 Vgl. Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 95; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.43. 34 von Bonusprogrammen vorzunehmen, die sich ganz an den Funktionsbedingungen dieser Systeme ausrichtet. Da aber die alte Rechtslage bei dieser Betrachtung nicht völlig außer Betracht gelassen werden kann, soll an dieser Stelle noch ein kurzer Rückblick erfolgen. I. Bonusprogramme unter dem Regime des RabattG und der ZugabeVO Bonusprogramme wurden früher häufig in das System von Rabatt und Zugabe eingeordnet. Zu Zeiten der Geltung des RabattG und der ZugabeVO waren unmittelbare Rabatte nur bis zu einer Höhe von 3% zulässig (§ 2 RabattG). Bei längerfristigen Incentivierungen war eine Bindung der Rabattausschüttung nur an einen Mindestumsatz von maximal 25 € erlaubt (§ 4 RabattG).82 Unter einer Zugabe verstand man eine zu einer Hauptware (oder Hauptleistung) beliebiger Art zusätzlich gewährte Nebenware (oder Nebenleistung), sofern zwischen dem Bezug der Hauptware und dem der Nebenware ein innerer Zusammenhang der Art bestand, dass nach der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise der Bezug der Nebenware von dem der Hauptleistung abhängig war.83 Zulässig waren Zugaben nur, wenn sie entweder nur geringfügig oder handelsüblich waren (§ 1 ZugabeVO). Die Rechtsprechung machte einerseits eine Ausnahme vom Zugabeverbot, wenn der Verkehr die angebotenen Waren als »wirtschaftliche oder funktionelle Einheit« oder als »Gesamtleistung« betrachtete.84 Andererseits wurden die Wertungen der ZugabeVO auch auf entgeltliche Zusatzleistungen ausgedehnt, wenn es sich um so genannte Vorspannangebote85 oder verdeckte Kopplungsangebote86 handelte. Unbedenklich waren nur offene Kopplungen.87 Auch die Ausgabe von Sammelgutscheinen, an deren Ende nicht eine Barauszahlung (dann § 4 RabattG), sondern die Berechtigung zum Bezug von (entsprechend höherwertigen) Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen stand, fiel unter die Zu- 82 OLG Hamm WRP 2000, 796; vgl. auch OLG Düsseldorf EWiR 1999, 596; eine weitere Ausnahme vom Rabattverbot speziell für Treuevergütung durch Hersteller von Markenwaren sah § 13 DVO zum RabattG vor. Danach konnte Markenwaren ein Gutschein beigepackt und gegen eine bestimmte Anzahl von Gutscheinen ein Barbetrag ausgezahlt werden. Die Regeln des RabattG waren hierauf nicht anwendbar. Ihre Grenze fanden solche Aktionen lediglich in den Unterfallgruppen »übertriebenes Anlocken« oder »Marktstörung« der Generalklausel des § 1 UWG aF; hierzu Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. RabattG § 1 Rn. 68; BGH GRUR 1981, 2002 – RAMA-Mädchen. 83 BGH GRUR 1994, 656, 657 – Stofftragetasche; BGH WRP 1999, 424, 427 – Bonusmeilen; vgl. zur Verkehrsauffassung beispielsweise BGH WRP 1999, 183, 184 – Luxusklasse zum Nulltarif; BGH GRUR 1998, 500, 501 – Skibindungsmontage. 84 Z.B. BGH GRUR 2000, 918 – Null-Tarif mwN. 85 Z.B. BGH GRUR 1977, 110 – Kochbuch mwN. 86 Z.B. BGH NJW 1991, 287 – Gruppenversicherungsvertrag mwN. 87 Z.B. BGH GRUR 1962, 415 – Glockenpackung; zu den Begrifflichkeiten und der Kasuistik umfassend Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 149 ff; Emmerich Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV 2. 35 gabeVO.88 Hierbei sah man die Zugabe nicht in dem einzelnen Gutschein, sondern in dem jeweiligen Sammelergebnis. Entsprechend kam es in Bezug auf die Geringwertigkeit nicht auf den durch den Gutschein verbrieften anteiligen Wert, sondern auf den Wert der in Aussicht gestellten Ware oder Dienstleistung an.89 Die Übertragung dieser Kategorien auf Bonusprogramme bereitete in Literatur und Rechtsprechung Schwierigkeiten. So sah der BGH in der »Bonusmeilen«- Entscheidung90, die sich auf das Miles & More-Programm bezog, trotz der nicht von der Hand zu weisenden Ähnlichkeit zu Sammelgutscheinen, abweichend von der für diesen Bereich bis dahin für diesen Fragenkreis maßgeblichen Orbis- Rechtsprechung91, die Zugabe nicht in der in Aussicht gestellten Prämie, sondern in der gewährten Meile selbst.92 Das Gericht untersagte die konkrete Praxis aber aus Gründen der Irreführung, Preisverschleierung und unsachlichen Beeinflussung.93 Hierauf wird später an entsprechender Stelle noch ausführlich eingegangen. Auch das LG Mönchengladbach stellte für den Fall der Gewährung von einer Miles & More-Bonusmeile ebenfalls zunächst auf die einzelne Meile als Zugabe ab.94 Bei der Frage nach der Geringfügigkeit rekurrierte das Gericht dann aber nicht auf den Wert der einzelnen Meile, sondern, wie bei Gutscheinsystemen, auf den Wert der in Aussicht gestellten Prämien, welche, wie im Falle von Miles & More, bei Inlandsflügen etc. regelmäßig nicht mehr geringfügig seien.95 Das OLG Köln hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Kreditkartenunternehmen das Sammeln von Bonusmeilen des Miles & More-Programms ermöglichte, wenn sich der Kunde für eine wesentlich teurere Kreditkarte entschied. Zwar bestand eine gewisse Ähnlichkeit zur »Bonusmeilen«-Entscheidung. Da der Interessent im konkreten Fall aber annehme, er müsse diesen Mehrbetrag für die Kreditkarte zahlen, um an dem Programm teilnehmen zu können, handelte es sich nach Ansicht des Gerichts bei dem Angebot nicht um eine Zugabe, sondern um eine von der ZugabeVO nicht erfasste Gesamtleistung.96 Der Entscheidung des OLG Nürnberg lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem für den Fall der Eröffnung eines kostenlosen Kontos bei einem Kreditinstitut Bonus- 88 Z.B. BGH GRUR 1954, 170 – Orbis-Reisemarken; BGH GRUR 1957, 378 – Bilderschecks; BGH GRUR 1962, 322 – Mal- und Zeichenschule. 89 Grundlegend BGH GRUR 1954, 170, 172 – Orbis-Reisemarken; dieser Ansatz wurde insbesondere von Knöpfle mit guten Argumenten kritisiert, NJW 1993, 246 ff; vgl. Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. ZugabeVO § 1 Rn. 22b. 90 BGH WRP 1999, 424, 428 – Bonusmeilen; vgl. auch LG Mönchengladbach BB 1999, 283; OLG Köln WRP 2001, 721; OLG Nürnberg WRP 2001, 302; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 36. 91 BGH GRUR 1954, 170 – Orbis-Reisemarken. 92 BGH GRUR 1999, 515 – Bonusmeilen; ebenso BGH GRUR 2004, 350 – Pyrex. 93 BGH GRUR 1999, 515 – Bonusmeilen. 94 LG Mönchengladbach BB 1999, 283, 284. 95 LG Mönchengladbach BB 1999, 283, 284; kritisch hierzu Ruoff, S. 43 f. 96 OLG Köln WRP 2001, 721, 725 mit Verweis auf BGH GRUR 1999, 265 – Handy für 0,00 DM. 36 meilen gutgeschrieben wurden. Es wurde konstatiert, mangels einer entgeltlichen Hauptleistung finde die ZugabeVO hierauf keine Anwendung.97 Das OLG Hamburg machte im Fall des Bonusprogramms eines Stromanbieters, in welchem Prämien gegen Einlösung von Bonuspunkten zuzüglich eines Zuzahlungsbetrages angeboten wurden, wieder den Orbis-Gedanken fruchtbar. Die Bonuspunkte stellten nur einen Gutschein dar, seien zugaberechtlich mithin nicht relevant. Die Prämien selber seien zwar Nebenleistung, würden aber nicht unentgeltlich oder gegen bloßes Scheinentgelt gewährt, da die Zuzahlungen zumindest einen erheblichen Teil des Marktwertes der Waren und Dienstleistungen ausmachten.98 In der Literatur haben sich vor allem Achtnich99, Maluga100 und Fritzsche101 mit Bonusprogrammen – insbesondere mit dem Miles & More-System – befasst. Im Vordergrund dieser Untersuchungen stand weniger die Meilen-, als die Prämiengewährung. Prämienflüge oder sonstige Prämienleistungen wie Urlaubsreisen oder ein Fahrertraining bei BMW, die unter Inanspruchnahme von Bonusmeilen bereitgestellt wurden, wurden mehrheitlich als Zugabe aufgefasst.102 Fritzsche hielt diese für unzulässig, denn man könne in ihnen keine sinnvolle Leistungsergänzung sehen. Es fehle mithin an der Handelsüblichkeit. Dem Einwand Achtnichs, die angesprochenen Leistungen seien nicht unentgeltlich, da sie nur gegen Anrechnung bereits erwirtschafteter Bonusmeilen erfolge,103 hält er entgegen, dabei könne es sich allenfalls um ein so genanntes Scheinentgelt im Sinne von § 1 Abs. 2 ZugabeVO handeln.104 Bei flugnahen Zusatzleistungen, wie zum Beispiel der kostenlosen Beförderung von Mehrgepäck geht Maluga von einem Rabatt aus, da die Gegenleistung der Fluggesellschaft gegenüber Vielfliegern erhöht werde, ohne dass ein erhöhter Ticketpreis in Rechnung gestellt wird. Dies sei aber auch nicht in Form eines Mengenrabatts zulässig, da es an dem Merkmal »in einer Leistung« fehle.105 Dem tritt Fritzsche entgegen. Bei Zusatzleistungen, die sonst nur gegen Entgelt erhältlich sind, liege ein Preiserlass vor, der nicht unter das RabattG falle. Bei anderen Leistungen wie beispielsweise Buchungsprioritäten komme das RabattG schon deshalb nicht zur Anwendung, weil diese nicht regelmäßig gegen Entgelt erhältlich seinen. Flugnahe Zusatzleistungen stellten vielmehr eine Zugabe dar, die im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten auch als handelsüblich zu gelten hätten.106 97 OLG Nürnberg WRP 2001, 302. 98 OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 36, 37 f. 99 Achtnich WRP 1993, 731. 100 Maluga WRP 1996, 184. 101 Fritzsche BB 1999, 273. 102 Fritzsche BB 1999, 273, 276; ebenso Achtnich WRP 1993, 731, 735; a.A. wohl Maluga, die auch hier von einem Rabatt auszugehen scheint, WRP 1996, 184, 188. 103 Achtnich WRP 1993, 731, 735. 104 Fritzsche BB 1999, 273, 276. 105 Maluga WRP 1996, 184, 188. 106 Fritzsche BB 1999, 273, 274, 276. 37 Im Falle so genannter Upgradings, also beispielsweise der Möglichkeit einen Business Class Flug zum Preis eines Economy Class Fluges wahrzunehmen, geht Maluga erneut von einem Rabatt aus. Es liege der Fall einer Leistungssteigerung vor, bei der eine qualitativ höherwertige Ware oder Leistung zum Preis für die geringerwertige angeboten wird.107 Fritzsche und Achtnich gehen aus rabattrechtlicher Sicht von einer zulässigen Preisspaltung aus.108 Das Zugaberecht hält Fritzsche schon deshalb nicht für einschlägig, da nur eine einheitliche Flugleistung erbracht werde, es also schon von vorneherein an der Nebenleistung fehle.109 Handele es sich allerdings um ein Upgrade bei einem angeschlossenen Partnerunternehmen wie einem Hotel oder einem Mietwagenunternehmen, liege ein Rabattverstoß vor, da die Vergünstigungen nicht allgemein an deren Stammkunden, sondern nur an Kunden von Fluggesellschaften gewährt werden. Dies erfülle den Tatbestand des rabattrechtlichen Diskriminierungsverbots.110 II. Kategorisierung der Verkaufsförderungsmaßnahme Bonusprogramm Nach der Liberalisierung ist nun der Weg frei Bonusprogramme als eine Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art zu betrachten.111 Für die rechtliche Betrachtung kommt es fortan maßgeblich darauf an, ob ein Bonusprogramm die Möglichkeit der Auszahlung des erwirtschafteten Guthabens vorsieht. Ist dies nicht der Fall, ist es weiter maßgeblich, ob die Incentivierung umsatzbezogen erfolgt oder nicht bzw. ob eine Bonusstaffel vorgesehen ist. Im Einzelnen: 1. Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion Sehen Bonusprogramme die Möglichkeit vor, dass das Guthaben alternativ zur Einlösung gegen Prämien auch in Bar- oder Buchgeld ausgezahlt werden kann, so kann die jeweilige Gutschrift aufgrund ihres realmonetären Wertes vom Verbraucher bereits beim jeweiligen Einzelgeschäft gedanklich vom Preis der Hauptware abgezogen werden und ist insofern mit einem Rabatt vergleichbar. Die Tatsache, dass die Vergünstigung erst ab Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes realisiert werden kann, schadet hierbei nicht. Im Unterschied zu einer reinen Rabattkarte besteht aber bei Bonusprogrammen die Möglichkeit, das Gut- 107 Maluga WRP 1996, 184, 186. 108 Fritzsche BB 1999, 273, 274; Achtnich WRP 1993, 731, 735. 109 Fritzsche BB 1999, 273, 275 f. 110 Fritzsche BB 1999, 273, 274 f. 111 Vgl. den Ansatz bei Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1404 und 1407; zutreffend auch Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 9: »Allerdings bestehen Kundenbindungsprogramme häufig auch aus einer Kombination von Preis- und Produktvorteilen und werden deshalb nicht ohne weiteres randscharf entweder als Rabatt- oder Zugabesystem zu klassifizieren sein.«