206 Bonusprogrammen. Gegen diskriminierende Differenzierungskriterien ließe sich, solange keine spezialgesetzlichen Regelungen bestehen, allenfalls mit Mitteln des Zivilrechts, beispielsweise im Wege des allgemeinen Kontrahierungszwangs nach § 826 BGB vorgehen. Denn dort können in Einzelfällen allgemeine Gerechtigkeitserwägungen Platz greifen.829 Jedenfalls insofern wäre Köhler zuzustimmen. Angesichts des thematischen Zuschnitts dieser Arbeit kann dieser Fragenbereich hier aber nicht weiterverfolgt werden. III. Die Bedrohung der Institution Wettbewerb durch Bonusprogramme (Allgemeine Marktbehinderung) Abschließend ist auf die angesprochenen Bedenken einzugehen, attraktive Bonusprogramme brächten vor allem für den qualifizierten Fachhandel Einbußen mit sich, dessen Fortbestand aber im Interesse der Allgemeinheit liege (sog. Brancheneinbruch).830 Es bestünde weiter die Gefahr, dass sich durch ein Umsichgreifen von Bonusprogrammen der bisherige Wettbewerb um Preis und Qualität von Waren und Dienstleistung hin zu einem Wettbewerb der Vergünstigungssysteme verschiebe (sog. Nachahmungsgefahr).831 Ferner könnten Bonusprogramme eine vollständige Marktabschottung bzw. »Verkrustung« der Wettbewerbsstrukturen bewirken, mit der Folge, dass der Wettbewerb gänzlich zum Erliegen käme.832 Die angesprochenen Problemfelder sind dem Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung zuzuordnen. Nach gängiger Definition liegt eine solche vor, wenn ein nicht von vorneherein unlauteres, aber dennoch wettbewerblich bedenkliches Verhalten nach den Gesamtumständen das Wettbewerbsverhalten eines Marktteilnehmers für sich alleine oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen die ernstliche Gefahr begründet, dass der (Leistungs-)Wettbewerb in Bezug auf die betroffenen Waren oder Dienstleistungen in seinem Bestand gefährdet wird.833 829 Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn beim Angebot von lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen (Strom, Gas, Wasser, Müllabfuhr) eine Monopolsituation besteht. Vgl. Mangoldt/Klein/Stark Art. 3 Abs. 1 Rn. 267, 269; grundlegend Busche Privatautonomie S. 151 ff. 830 Lange/Spätgens Rn. 396. 831 Lange/Spätgens Rn. 156 ff; vgl. auch dies. Rn. 388 ff, 416 und 463 ff; Römermann/van der Moolen Rn. 270 ff. 832 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. GRUR 2001, 1067, 1077; Lange/Spätgens Rn. 158; vgl. auch Berneke WRP 2001, 615, 618 f. 833 Z.B. BGH GRUR 1965, 489 - Kleenex mit Anmerkung Lehmpfuhl; BGH NJW 1991, 2151, 2152 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH GRUR 2001, 80, 81 – ad-hoc-Meldung; BGH WRP 2001, 688, 690 – Eröffnungswerbung; zuletzt BGH GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn 12.3. 207 1. Allgemeines zum Schutz der Institution Wettbewerb durch das UWG Im Schrifttum gibt es Tendenzen, angesichts der detaillierten kartellrechtlichen Regelungen zum Behinderungsmissbrauch ganz auf den lauterkeitsrechtlichen Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung zu verzichten.834 Dem kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Zwar hat im Zuge der UWG-Novelle der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung keinen ausdrücklichen Einzug ins Gesetz gehalten. Gleichwohl wird in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass er weiterhin ein denkbarer Fall des unlauteren Wettbewerbs sein kann.835 Auch die Erwähnung des Allgemeininteresses an einem unverfälschten Wettbewerb in § 1 Satz 2 UWG spricht dafür, dass es auch Anliegen des UWG ist, den Wettbewerb als Institution in seinem Bestand zu schützen. Für einen lauterkeitsrechtlichen Institutionenschutz können aber auch allgemeine Erwägungen ins Feld geführt werden. Es muss nämlich konzediert werden, dass ein Allgemeininteresse an der Institution des Wettbewerbs an sich schon deshalb besteht, weil diese ein konstitutives Element eines marktwirtschaftlich verfassten Rechtssystems ist.836 Dieses Interesse gilt es auch mit Mitteln des Lauterkeitsrechts zu schützen, denn es wäre ungereimt, würde das UWG zwar vor völlig abstrakten Irreführungsgefahren schützen, nicht aber den Wettbewerb als solchen sichern können.837 Ferner ist der Schutz der Institution des Wettbewerbs auch durch das Lauterkeitsrecht Ausfluss der im Zusammenhang mit der so genannten Vorfeldthese geschilderten Konvergenz der Schutzzwecke des GWB und des UWG. Allerdings gilt es dabei, – wie gezeigt – die Wertungsprärogative des Kartellrechts zu respektieren.838 Dennoch schließt dies die Anwendung des § 3 UWG auf die allgemeine Marktbehinderung nicht aus, vielmehr kann § 3 UWG ergänzend herangezogen werden. Wertungswidersprüche werden dadurch vermieden, dass sich diese Fallgruppe nur gegen ganz schwerwiegende Eingriffe in das Wettbewerbsgeschehen wendet.839 2. Brancheneinbruch als Unlauterkeitskriterium (Schutz des Fachhandels) Lange/Spätgens sind der Auffassung, dass auch nach der Aufhebung der ZugabeVO und ganz unabhängig vom Vorliegen der Aufgreifschwellen der kartellrechtlichen Missbrauchstatbestände, allein mit Mitteln des Lauterkeitsrechts, zumindest der überbordende Einsatz von Zugaben oder Zugabensystemen zu untersagen sei. Wenn Gegenstände, die von anderen Unternehmen entgeltlich vertrie- 834 Z.B. Schricker AfP 2001, 101, 103, 106; Nordemann NJW 2001, 2505, 2512; ausführlich Merz Vorfeldthese. 835 BT-Drucks. 15/1487, 19. 836 Hefermehl FS Fischer, S. 197, 204. 837 Beater § 24 Rn. 1. 838 Vgl. bereits oben Kap. 4 E. II. 1.; sowie BGH GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln. 839 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 12.2. 208 ben werden anderswo kostenlos als Zugabe oder als Prämie für eine andauernde Geschäftsbeziehung erhältlich sind, würden namentlich kleine und mittlere Unternehmen allmählich in die Knie gezwungen und müssten aus dem Wettbewerb ausscheiden.840 Es gehöre aber zu den aus dem Leitbild des Leistungswettbewerbs abzuleitenden Geboten, dass ein Gewerbetreibender leistungsfähige Wettbewerber nicht um des eigenen Vorteils willen mit Mitteln, die dem Prinzip des Leistungswettbewerbs diametral entgegenstehen, in ihrer Exisitenz bedrohen oder schädigen darf.841 Dies betreffe insbesondere den Bestand des Fachhandels, an dessen Fortbestand ein berechtigtes Interesse auch auf Seiten des einzelnen Verbrauchers und der Allgemeinheit bestehe.842 Dieses noch im Rahmen der ZugabeVO anerkannte Schutzziel843 darf nach deren Aufhebung keine Fortgeltung mehr beanspruchen. Nunmehr ist das Sortiment, und dazu gehören nach richtigem Verständnis eben auch Nebenleistungen, als ein genuin legitimer Wettbewerbsparameter anzusehen.844 In der Rekurrierung auf die Grundsätze des Leistungswettbewerbs sowie der Hervorhebung der besonderen Schutzwürdigkeit bestimmter Wettbewerber manifestiert sich ein von den workability-Konzepten her geprägtes Verständnis vom Wettbewerb. Dies ist nach hier vertretener Ansicht zu Gunsten des systemtheoretischen Ansatzes abzulehnen.845 Danach herrscht das Leitbild vom freien und dynamischen Wettbewerb. Nicht anders als im Kartellrecht ist im Lauterkeitsrecht ein schutzwürdiges Interesse, gerade mit dem Verkauf bestimmter Artikel, die anderweitig als Zugabe oder Prämie gewährt werden, Geld zu verdienen nicht anzuerkennen.846 In der Frage des Schutzes der Institution Wettbewerb müssen im Lauterkeitrecht und im Kartellrecht die gleichen Maßstäbe gelten. Deshalb kann ein Allgemeininteresse im Sinne des § 1 Satz 2 UWG nur im Bestand einer freien Wettbewerbsordnung existieren.847 Lange/Spätgens' Ansicht käme einer gesetzlichen Vorgabe über die Sortimentsgestaltung gleich und trüge zu einer Konservierung der Handelsstrukturen bei, was mit einem dynamischen Verständnis vom Wettbewerb und dem Primat der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit nicht vereinbar wäre. Im Übrigen widersprechen derartige Ansätze auch dem Gebot der wirtschaftspolitischen Neutralität des UWG, wonach dieses gerade nicht zur Protektion bestimmter Gruppen angewendet werden darf.848 Es ist nicht Aufgabe eines dem Freiheitsziel 840 Lange/Spätgens Rn. 470. 841 Lange/Spätgens Rn. 396. 842 Lange/Spätgens Rn. 399. 843 Vgl. Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. ZugabeVO Rn. 8 f; siehe auch Gloy/Loschelder/Jeager-Lenz § 68 Rn. 89. 844 Fezer WRP 2001, 989, 1008; Eppe S. 147. 845 Vgl. oben Kap. 1 C. 846 Köhler FS Hoppmann S. 283, 291; Heermann WRP 2001, 855, 863; Tetzner JZ 54, 533; Fezer WRP 2001, 989, 1011. 847 Eppe Zugaben und Rabatte, S. 39; Merz Vorfeldthese, 210 f; Möschel Pressekonzentration, S. 134; allgemein Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 63 ff. 848 Eppe Rabatte und Zugaben, S. 217 mwN; vgl. auch MünchKommUWG/Sambuc § 3 Rn. 84. 209 und der Dynamik wettbewerblicher Prozesse verpflichteten Wettbewerbsrechts, vorhandene Wettbewerbsstrukturen zu sichern und neuartige Entwicklungen nur deshalb zu verbieten, weil sie bestehende Wettbewerbskonzeptionen in Frage stellen.849 Die Sicherung des Bestands des Wettbewerbs durch die Fallgruppe der allgemeinen Marktbehinderung darf nicht mit der Sicherung des bestehenden Wettbewerbs verwechselt werden. Im Übrigen stünde eine derartige Beschränkung auch im Widerspruch zur Konsumentensouveränität der Verbraucher. Denn diesen alleine obliegt es zu entscheiden, welche Verkaufsstätten bzw. -modalitäten sie bevorzugen.850 Allein der Markt hat zu entscheiden, welche Kombination von Angeboten sich in Zukunft durchsetzen soll und welche nicht. Deshalb kann es keinen Unterschied machen, ob beispielsweise zu einer Flugleistung ein Rollkoffer, der möglicherweise noch einen sachlichen Bezug zur Hauptleistung aufweist, oder ein völlig branchenfremdes Produkt, wie etwa eine Gartenliege hinzugegeben wird. 3. Die Verschiebung hin zu einem Wettbewerb der Bonusprogramme (Nachahmungsgefahr) Auch was die Bedenken gegenüber einer möglichen zukünftigen Verlagerung des Wettbewerbs bezüglich Preis und Qualität hin zu einem Wettbewerb der Nebenleistungen durch Bonusprogramme oder die Gefahr der Marktabschottung bzw. – verkrustung durch Bonusprogramme angeht ist aus lauterkeitsrechtlicher Sicht äußerste Zurückhaltung geboten. Bei diesen Bedenken handelt es sich zunächst nur um Prognosen. Ein lauterkeitsrechtliches Einschreiten gegenüber einer Marketingmaßnahme allein aufgrund einer bloß erwarteten Entwicklung ist aber überaus problematisch. Zwar gehörte es noch zu den ausgemachten Schutzzielen der ZugabeVO vor einem überbordenden Zugabenwettbewerb zu Gunsten des Wettbewerbs mit der Hauptleistung zu schützen.851 In diesem Zusammenhang bezog die Rechtsprechung in der Vergangenheit häufig Erwägungen über mögliche Reaktionen der Mitbewerber auf gewisse Wettbewerbshandlungen in die lauterkeitsrechtliche Beurteilung mit ein.852 Ferner heißt es auch in der Gesetzesbegründung zum neuen UWG: »Die Feststellung, ob ein Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht unerheblich zu verfälschen, setzt eine nach objektiven und subjektiven Momenten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu treffende Wertung voraus. In diese Wertung sind neben der Art und Schwere des 849 Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. 6.13 und § 4 Rn. 12.12; vgl. auch BGH GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. 850 Vgl. auch Micklitz/Keßler WRP 2003, 919, 922. 851 Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. ZugabeVO Rn. 9. 852 Z.B. BGHZ 23, 365, 371 f – SUWA; BGHZ 43, 278, 281 f – Kleenex; BGHZ 59, 317, 319 – Telex; BGHZ 130, 5, 8 ff – Busengrapscher. 210 Verstoßes die zu erwartenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts einzubeziehen. Eine nicht unerhebliche Verfälschung kann demnach auch bei Verstößen mit nur geringen Auswirkungen für den Marktteilnehmer im Einzelfall vorliegen, wenn durch das Verhalten eine Vielzahl von Marktteilnehmern betroffen ist oder eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr besteht.«853 Dies ist aber nicht so zu verstehen, dass eine Unlauterkeit alleine aus einer etwaigen Nachahmungsgefahr herleiten lässt. Sonst bestünde die Gefahr, dass schlicht unerwünschte Wettbewerbshandlungen multipliziert werden, die als solche wettbewerbseigen sind, um so das nötige Gewicht für einen Wettbewerbsverstoß zu erhalten.854 Es muss vielmehr zunächst unabhängig von etwaigen Reaktionen der Konkurrenten festgestellt werden, ob eine wettbewerbsinkonforme Verhaltensweise vorliegt. Wie nun bereits des Öfteren erwähnt, kann dies im Falle des Nebenleistungswettbewerbs nach Aufhebung der ZugabeVO nicht (mehr) grundsätzlich der Fall sein.855 Es ist vielmehr möglich, dass Bonusprogramme den wettbewerbsrechtlichen Vorgaben vollkommen entsprechen. Ist ein Verhalten aber zulässig, dann ist auch jede Nachahmung zulässig.856 Es ist nämlich gerade Wesen des Wettbewerbs, dass erfolgreiche Konzepte nachgeahmt werden, um so den Pionier zu erneuter Vorsprungserzielung anzuregen.857 Solange Bonusprogramme also nicht die aufgezeigten wettbewerbsrechtlichen Grenzen überschreiten, verbietet es sich, diese alleine deshalb unter das Verdikt der Unlauterkeit zu stellen, weil solche Marketinginstrumente weite Verbreitung finden. Wenn Bonusprogramme überhand nehmen, wird dies in einer freien Wettbewerbsordnung vielmehr zur Folge haben, dass sich die Unternehmen durch andere Strategien, wie scharf kalkulierte Preise, individuelle Beratung oder verbesserten Service abzuheben versuchen, um sich dadurch (wieder) besser am Markt zu positionieren.858 Gleiches gilt für die von Köhler geäußerte angebliche Gefahr der Marktabschottung bzw. -verkrustung. Richtig ist, dass das Lauterkeitsrecht angesichts seiner auch auf den Institutionenschutz ausgerichteten Zielsetzung dann einschreiten muss, wenn durch Bonusprogramme die wettbewerblichen Prozesse ganz zum Erliegen kommen, mit der Folge, dass Mitbewerber in einer solchen Zahl aus- 853 BT-Drucks. 15/1487, 17. 854 So pointiert v.Harder GRUR 1962, 439. 855 So war es noch Ziel der ZugabeVO, den Zugabenwettbewerb zu begrenzen, da sonst Waren oder Leistungen zwangsläufig im Preis steigen oder in der Qualität sinken müssten. Der unter Konkurrenzdruck stehende Gewerbetreibende würde in der Folge weniger danach trachten, hochwertige und preiswürdige Waren zu verkaufen, als vielmehr das Publikum mit Zugaben einzufangen. Vgl. Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. ZugabeVO Rn. 9. 856 Köhler WRP 2005, 645, 652; Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 215; MünchKommU- WG/Sosnitza § 3 Rn. 90 ff; vgl. bereits Großkomm/Köhler § 1 D 29 ff; a.A. wohl Fezer/ Fezer § 3 Rn. 104 ff. 857 Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 215; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 12.12; vgl. aus wettbewerbstheoretischer Sicht oben Kap. 1 C. 858 Vgl. hierzu auch die Nachweise bei Künzel S. 31 f. 211 scheiden müssen, dass der Bestand des Wettbewerbs bedroht ist.859 Allerdings kann dies nicht von deren schlichten Verbreitung abhängen, sondern muss seine Ursache im Einsatz zumindest eines wettbewerbsinkonformen Parameters haben. Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung darf jedenfalls keinen Anknüpfungspunkt dafür bieten, dass der Einsatz von Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs nur aufgrund einer subjektiven Einschätzung der Markt(struktur-)entwicklungen untersagt wird, ohne dass zuvor zumindest eine latente Wettbewerbsinkonformität aufgrund des Einsatzes von Staffelungen, Preisverschleierungen oder nicht kostendeckenden Preisstrategien festgestellt wurde. Das Allgemeininteresse im Rahmen der allgemeinen Marktbehinderung kann sich nämlich nur auf die Aufrechterhaltung der Institution des freien Wettbewerbs selbst beschränken.860 Dieser ist es ihrerseits aber wesenseigen, dass Mitbewerber aus dem Markt ausscheiden. 4. Ergebnis Soweit nicht bereits die kartellrechtlichen Tatbestände eine Untersagung rechtfertigen, ist das Verbot eines Bonusprogramms wegen einer Bedrohung der Institution Wettbewerb im Sinne einer allgemeinen Marktbehinderung nur in absoluten Grenzfällen denkbar. Vor allem muss die Wertungsprärogative des Kartellrechts berücksichtigt werden. Das Argument des Brancheneinbruchs ist in keinem Fall tragfähig, um eine Untersagung zu rechtfertigen. Einen Anknüpfungspunkt kann aber eine mögliche Nachahmungsgefahr darstellen. Dies gilt nur, wenn tatsächlich ein lauterkeitsrechtlich bedenkliches Verhalten vorliegt, wie es beispielsweise beim Einsatz von Bonusstaffeln oder bei einer mangelnden Kostendeckung der Fall sein kann, dessen Tragweite im Einzelfall aber unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG liegt und insgesamt dennoch die Gefahr einer dauerhaften Verschlechterung der wettbewerblichen Strukturen besteht. Angesichts des erheblichen Prognoserisikos ist hier aber größte Zurückhaltung geboten. IV. Zusammenfassung Den aus dem Blickwinkel der Allgemeininteressen vorgetragenen Bedenken gegen Bonusprogramme kann mit den lauterkeitsrechtlichen Regeln nur eingeschränkt nachgekommen werden. Die Entwicklung des Lauterkeitsrechts hin zu rein kompetitiven Wertungsmaßstäben ist zu begrüßen. Sie hat aber auch zur Folge, dass beispielsweise Verstöße gegen das Datenschutzgesetz im Rahmen 859 Richtig insoweit Lange/Spätgens Rn. 158. 860 Merz Vorfeldthese, S. 210 f; Möschel Pressekonzentration, S. 134; neuerdings Eppe Zugaben und Rabatte, S. 39.