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Wolfgang Schönig, Aufnahmeanspruch in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 175 - 176

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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175 IV. Aufnahmeanspruch Auch nach europäischem Recht kann ein Unternehmen unter Umständen dazu gezwungen werden, mit einem anderen Unternehmen eine Geschäftsbeziehung einzugehen. Folgende Anspruchsgrundlagen kommen in Betracht. So ist es nach Art. 82 Satz 2 lit. b) missbräuchlich, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen Absatz zum Schaden der Verbraucher einschränkt, wobei das Tatbestandsmerkmal »Verbraucher« anerkanntermaßen weit im Sinne von »Abnehmer« zu verstehen ist.665 Nach Art. 82 Satz 2 lit. c) ist auch die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern missbräuchlich, durch welche diese im Wettbewerb benachteiligt werden.666 Schließlich ist im Rahmen von Art. 82 EG die essential facility doctrine anerkannt, auch wenn sie dort keine positiv-rechtliche Ausdifferenzierung wie in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB erfahren hat.667 Im Unterschied zum deutschen Recht wird aber gemeinhin angenommen, dass es im Rahmen der europäischen essential facility doctrine nicht darauf ankommt, dass ein Wettbewerbsverhältnis auf dem nachgelagerten Markt besteht.668 Insofern könnten sich hiernach, anders als im GWB, auf den ersten Blick auch Unternehmen aus ganz unterschiedlichen Märkten zu Zwecken der Aufnahme in ein Bonusprogramm auf diese Rechtsfigur berufen. An welchem der genannten Punkte man bei der Frage der Aufnahme in ein Bonusprogramm auch anknüpfen möchte, muss doch festgestellt werden, dass sich diese letztlich auch nicht mit Hilfe des europäischen Kartellrechts erreichen lassen wird. Ausgehend von der Prämisse, dass jeder Kontrahierungszwang die Behinderung des abgewiesenen Unternehmens voraussetzt, stünde eine Aufnahmegewährung in diametralem Gegensatz zu dem Ziel der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, die Märkte im Interesse der Institution des Wettbewerbs offen zu halten.669 Zwar würde eine Aufnahme die individuelle Wettbewerbsposition des Petenten verbessern, die Marktstrukturen würden sich aber weiter verschlechtern. Führt die Teilnahme eines marktbeherrschenden Unternehmens an einem Bonusprogramm zu einer kartellrechtlich relevanten Behinderung eines Wettbewerbers, begründet dies lediglich einen Anspruch auf Untersagung. 665 Grabitz/Hilf/Jung Art. 82 Rn. 248; Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 115; Immenga/ Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 258. 666 KOM ABl. 1992 Nr. L 96/34 Rn. 5 und 26 – British Midland/Aer Lingus für die Verweigerung der Aufnahme in ein Interlining System; Grabitz/Hilf/Jung Art. 82 Rn. 163; Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 137 ff; Mestmäcker/Schweitzer § 18 Rn. 15 ff. 667 EuGH Slg. 1998 I 7791 Rn. 37 – Bronner; EuGH EuZW 2004, 345 – IMS Health sowie Lober GRUR Int. 2002, 7, 11 mwN; vgl. auch KOM ABl. 1994 Nr. L 55/52 – Hafen von Rodby und EuGH Slg. 1995 I 753 – Magill, die allerdings ihrerseits ganz im Zeichen der allgemeinen Geschäftsverweigerung standen; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG- WettbR Art. 86 Rn. 258 ff; Dauses/Emmerich H. I. § 1 Rn. 374; Mestmäcker/Schweitzer § 18 Rn. 43 ff. 668 Grabitz/Hilf/Deselaers Art. 82 Rn. 350; Schwarz van Berk S. 161 f. 669 Vgl. Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 1 ff. 176 V. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich folgendes feststellen: In Bezug auf die Bekämpfung von Behinderungsmissbräuchen folgt das europäische Kartellrecht den gleichen Grundprinzipien wie das deutsche Kartellrecht. Allerdings ist auf europäischer Ebene das Konzept der relativen Marktmacht nicht bekannt. Es fallen somit tendenziell weniger Unternehmen in den Anwendungsbereich des Art. 82 EG als in den der §§ 19 f. GWB. Signifikante Unterschiede bestehen nur in der Beurteilung von Verlustpreisstrategien. Unter Umständen kann sogar eine Preisgestaltung, die noch marginale Gewinne zulässt, missbräuchlich sein. Dies kann auch im Rahmen von Bonusprogrammen Bedeutung erlangen. In Fragen des Kopplungsaspekts und der Sogwirkungen von Bonusprogrammen – sei diese aktionsparameter- oder systembedingt – ergeben sich keine Abweichungen zum deutschen Recht. Auch nach europäischem Recht besteht kein Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm. E. Bonusprogramme nach § 4 Nr. 10 UWG Die Interessen der nichtangeschlossenen Konkurrenten von Unternehmen, die in Bonusprogramme integriert sind, werden neben den Kartellrecht auch durch das deutsche Lauterkeitsrecht geschützt. Es ist seit jeher Anliegen des UWG, die Konkurrenten eines handelnden Unternehmens vor Behinderungen zu schützen.670 Folgerichtig findet diese Schutzrichtung nach der Novellierung in § 1 UWG ausdrückliche Erwähnung. Darüber hinaus heißt es nun in § 4 Nr. 10 UWG: unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert. Genau wie im Kartellrecht wird unter einer Behinderung die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers verstanden.671 Im Unterschied zu den kartellrechtlichen Behinderungstatbeständen setzt das Lauterkeitsrecht aber keine besondere Marktstärke des handelnden Unternehmens voraus, sondern betrifft grundsätzlich alle Unternehmen.672 Deshalb ist nach ganz herrschender Auffassung ein Wettbewerbsverhalten erst dann als unlauter einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die ihm das Gepräge der Unlau- 670 Vgl. Fezer/Fezer § 1 Rn. 7 ff; Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 6.17 sowie § 4 Rn. 10.18. 671 Vgl. Fezer/Götting § 4 –10 Rn. 1; BGH GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummern; BGH GRUR 2001, 1061, 1062 – Mitwohnzentrale.de. Rechtshistorisch erklärt sich diese Parallelität daraus, dass vor Inkrafttreten des GWB nach heutigem Verständnis kartellrechtliche Sachverhalte nach dem UWG beurteilt wurden. Vgl. RGZ 134, 342 f – Benrather Tankstelle. 672 Dieser weite Ansatz leuchtet ein, denn in der über 100jährigen Geschichte des UWG haben sich verschiedene Verhaltensweisen herausgebildet, die unabhängig von der konkreten Marktsituation als per se wettbewerbsinkonform einzustufen sind. Exemplarisch können hierfür das Verbot der Herabsetzung oder Verunglimpfung von Mitbewerbern (jetzt § 4 Nr. 7 UWG), das so genannte Anschwärzen (jetzt § 4 Nr. 8 UWG) und die Vorlagenfreibeuterei

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.