169 II. Maßstab zur Identifizierung von Behinderungswettbewerb im EG Der EuGH verfolgt seit der »Continental-Can«-Entscheidung631, getragen von einigen Stimmen in der Literatur632, in ständiger Rechtsprechung zur Beurteilung von Behinderungssachverhalten das bereits bekannte Nichtleistungskonzept. Aus dem Vertragsziel des Art. 3 lit. g) EG, wonach Ziel des Vertrages die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs ist, leitet das Gericht ab, dass Art. 82 EG Verhaltensweisen eines Unternehmens in marktbeherrschender Stellung dann erfasst, wenn sie »die Struktur des Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und sie die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln des normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistung der Marktbürger abweichen.«633 Hierzu zähle jede mit unlauteren oder leistungsfremden Mitteln herbeigeführte Behinderung von Handelspartnern und Konkurrenten.634 Die besseren Argumente sprechen aber dafür, auch im Rahmen des Art. 82 EG eine von den Kategorien »leistungsfremd« oder »normaler Wettbewerb« freie Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen, um behinderungsmissbräuchliche Verhaltensweisen von Marktbeherrschern zu diagnostizieren.635 Dies gilt zum einen wegen der engen Verwandtschaft des Nichtleistungskonzepts zu wohlfahrtsökonomischen Erwägungen,636 weshalb dieses schon aus wettbewerbstheoretischer Sicht abzulehnen ist.637 Diese Konzeption birgt nämlich die Gefahr, dass Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs vorschnell als missbräuchlich eingeschätzt werden, weil hierdurch Preis und Qualität in den Hintergrund rücken könnten. Nebenleistungen sind aber vielmehr auch in gemeinschaftsrechtlichen Fragen als grundsätzlich legitime Parameter einzustufen, die dazu geeignet sind den Wettbewerb zu beleben. Dies zeigen schon die Wertungen der Unlauterkeits- 631 EuGH Slg. 1973, 215 ff – Continental-Can. 632 Z.B. Schröter/Jakob/Mederer/Schröter Art. 82 Rn. 275. 633 EuGH Slg. 1979, 461, 541 Tz. 91 – Hoffmann La Roche; EuGH Slg. 1991, 3359, 3455 Tz. 70 – Azko; zum Ganzen Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 119. 634 Vgl. EuGH Slg. 1973, 215 ff – Continental-Can; EuGH Slg. 1979, 461, 541 Tz 91 – Hoffmann La Roche; EuGH Slg. 1980, 3775, 3794, – l’Oréal; EuGH Slg. 1983, 3461, 3514, Tz. 70 – Michelin; siehe Ganzen Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 163 mwN. 635 Ebenso Mestmäcker/Schweitzer § 15 Rn. 39; siehe auch Mestmäcker FS Raisch 441, 444 und besonders 458 ff; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 163 f; Bellamy/Child 9-069; Korah S. 107; siehe auch Kerber Die europäische Fusionskontrollpraxis, S. 200 f. 636 Speziell für das europäische Wettbewerbsrecht zutreffend Korah S. 107: The sentence is to be traced back, «through the idea of undistorted competition referred to in article 3 (g), to theories of workable competition current from the 1930s to the 1950s, according to which the structure of the market affects conduct which in turn affects performance.« 637 Hierzu oben Kap. 3 C. II. 2. b). 170 richtlinie638 und die des Vorschlags für eine Sales-Promotion-Verordnung.639 Dementsprechend muss auch Marktbeherrschern der Wettbewerb mit Nebenleistungen grundsätzlich offen stehen. Zum anderen ist der Verweis auf Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG für die Begründung eines wohlfahrtsökonomischen Ansatzes des Vertrages nicht tragfähig. Zwar weist dieser an einigen Stellen, wie zum Beispiel in Art. 33 EG, rein industriepolitische Zielsetzungen auf. Hierbei handelt es sich aber nur um rein punktuelle Wertungen, die für die Bestimmung des allumfassenden Geistes des Vertrages nicht herangezogen werden dürfen. Vielmehr schützen die Art. 81 ff EG den Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt insgesamt, soweit dieser bei dem jeweiligen Stand der Integration möglich ist.640 Dies ergibt sich bereits aus Art. 4 Abs. 1 EG, in dem auch die Freiheit des Wettbewerbes zum Vertragsziel erkoren wird.641 Dar- über hinaus setzt auch die Gemeinschaftsrechtsordnung in ihrer Gesamtheit die Existenz der durch die Privatrechtsordnungen der Mitgliedsstaaten gewährten wirtschaftlichen Freiheit (Privatautonomie) voraus.642 Die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung sowie die Freiheit des Wettbewerbs sind unerlässliche Voraussetzungen für die Durchdringung der Märkte.643 Da Wettbewerb aber ohne die individuelle Entscheidungs- und Handlungsfreiheit der Anbieter und Nachfrager nicht möglich ist, schützt der Vertrag mit dem Wettbewerb als Institution zugleich diese individuelle Freiheit als dessen unverzichtbare Voraussetzung.644 In allgemeinen Fragen, also in solchen, die nicht speziell industriepolitischer Natur sind, ist es durchaus legitim, auf die Idee der Wettbewerbsfreiheit in Fragen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zurückzugreifen.645 Bellamy/Child fassen dies wie folgt zusammen: Auch in Missbrauchsfragen ist eine Einzelfallbetrachtung zugrunde zu legen, bei der es stets um Maß- und Gradfragen geht. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, wie nahe die fragliche Maßnahme einem per se verbotenen Verhalten kommt und in welchem Maße das Verhalten dem Standard der Branche entspricht. Ferner ist maßgeblich, wie viel Restwettbewerb auf dem Markt noch besteht bzw. wie stark sich das Verhalten auf die Wettbewerber und Abnehmer auswirkt. Schließlich muss untersucht werden, ob es sich um ein gezielt missbräuchliches Verhalten handelt oder ob nicht eher 638 ABl. EG 2005, Nr. L 149, S. 22. 639 KOM (2002) 585 endg. 640 Mestmäcker/Schweitzer § 3 Rn. 42. 641 Art. 4 Abs. 1 EG: »Die Tätigkeit (...) umfasst nach Maßgabe des Vertrages (...) die Einführung einer Wirtschaftspolitik, die (...) dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist.« 642 Rittner JZ 1990, 838 (841); zum Ganzen Ackermann S. 53 ff, 83ff. 643 So prononciert Ipsen S. 607; Schröter/Jakob/Mederer/Schröter Vor Art. 81 – 89 Rn. 13; vgl. auch Ackermann S. 86. 644 Ipsen S. 607; Schröter/Jakob/Mederer/Schröter Art. 81 Rn. 103. 645 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 30. »steht dem jedenfalls nicht entgegen«. 171 eine legitime Reaktion auf die Wettbewerbsverhältnisse vorliegt und in welchem Verhältnis das eingesetzte Mittel zum verfolgten Ziel steht.646 III. Missbrauchskriterien von Bonusprogrammen Die Ausführungen zum deutschen Recht haben bereits gezeigt, dass sowohl der konkrete Aktionsparametereinsatz im Rahmen von Bonusprogrammen als auch eine systembedingte Sogwirkung mit dem Kartellrecht konfligieren kann. Um Wiederholungen zu vermeiden, beschränkt sich die folgende Darstellung auf die wichtigsten Anknüpfungspunkte für die Beurteilung von Bonusprogrammen nach europäischem Recht. 1. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium Als wegweisend für die Beurteilung von Verlustpreisen nach europäischem Recht kann nach wie vor die »AZKO«-Entscheidung des EuGH gelten647. Diese beschäftigt sich aber nur mit der Unterschreitung der Selbstkosten. Hier sind einige zu beachtende Unterschiede zum deutschen Recht zu verzeichnen. Der Gerichtshof geht davon aus, dass Verkaufspreise unterhalb der mittleren variablen Kosten per se missbräuchlich sind. »Ein beherrschendes Unternehmen hat nämlich nur dann ein Interesse, derartige Preise zu praktizieren, wenn es seine Konkurrenten ausschalten will, um danach unter Ausnutzung seiner Monopolstellung seine Preise wieder anzuheben.«648 Das Gericht vermutet in einer derartigen Konstellation also eine Vernichtungsabsicht. Das beherrschende Unternehmen besitzt jedoch die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen. Liegen die Verkaufspreise oberhalb dieser Schwelle, aber unterhalb der mittleren Gesamtkosten (welche die festen und die variablen Kosten umfassen), so hält das Gericht dies für missbräuchlich, wenn die Preise im Rahmen einer auf Verdrängung des Wettbewerbs gerichteten Gesamtstrategie festgesetzt werden.649 Daraus 646 Bellamy/Child Rn. 9-065: «For the dominant firm, the assessment of its actions in any particular case will be a question of fact and degree, in which the following considerations may be expected to be taken into account: (i) how far the conduct in issue is of a kind that is plainly restrictive of competition or unfair; (ii) how far the conduct is normal industry practice; (iii) haw far competition on the market is already weakened by the dominance; (iv) the effect, direct and indirect, of the conduct on competitors or customers; (v) wether the intention of the dominant firm is exclusionary or constitutes a legitimate response to competition; (vi) whether the conduct in issue is «proportional« to any legimate interest which is being pursued; (Vii) the connection between the conduct and the general principals of the treaty, especially the elimination of national boundaries and the absence of discrimination between nationals of different Member States.« 647 EuGH Slg. 1991 3359 – AKZO; vgl. auch EuGH Slg. II 1994, 755 - Tetra Pak. 648 EuGH Slg. 1991, 3359, 3361, 7. Leitsatz – AZKO. 649 EuGH Slg. 1991, 3359, 3455 Tz. 72 – AKZO.