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Wolfgang Schönig, Die Sogwirkung von Bonusprogrammen als Missbrauchskriterium in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 141 - 158

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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141 gen. Sie stellen eine durchaus sinnvolle Ergänzung des Primärangebotes dar, zum Beispiel, wenn dort keine weiteren Preisdifferenzierungen mehr vorgenommen werden wollen oder können.522 Nach Ablehnung des Nichtleistungskonzeptes verbietet es sich, Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs per se oder auch nur tendenziell als mit dem Makel einer latenten Missbräuchlichkeit behaftet anzusehen. Dies gilt auch in Bezug auf die Interessen der Unternehmen auf einem Drittmarkt. Es darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die immer neue Kombination der zur Verfügung stehenden Aktionsparameter im Rahmen einer freien Wirtschaftsordnung grundsätzlich erwünscht ist, da sie Ausdruck des Entdeckungsverfahrens Wettbewerb ist (v. Hayek) und den Wettbewerbsprozess vorantreibt.523 Eine Untersagung kommt nur im Falle des gezielten Einsatzes von Prämien gegen bestimmte Unternehmen auf den Drittmärkten in Betracht. Dies wird wohl nur äußerst selten der Fall sein. Jedenfalls ist dies erfahrungsgemäß nur schwer feststellbar. Denkbar ist aber, dass eine nicht kostendeckende Gewährung von Prämien die Absatzchancen der Unternehmen auf den Drittmärkten über Gebühr beeinträchtigt. Hierzu wurde oben bereits ausführlich Stellung bezogen.524 IV. Die Sogwirkung von Bonusprogrammen als Missbrauchskriterium Weiter gilt es dem Vorwurf nachzugehen, von Bonusprogrammen gehe eine wettbewerbsinkonforme Sogwirkung aus, die im Fall von marktbeherrschenden oder zumindest marktstarken Unternehmen einen Behinderungsmissbrauch nach §§ 19, 20 Abs. 1 oder § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB darstellt. Hierbei gilt es zwischen einer möglichen aktionsparameterbedingten Sogwirkung durch den Einsatz von Bonusstaffeln, Schwellenwerten und Verfallsdaten und einer rein systemimmanenten Sogwirkung zu unterscheiden. 1. Allgemeines In der Tat ist es aus kartellrechtlicher Sicht nicht unproblematisch, wenn eine Wettbewerbshandlung eines zumindest marktstarken Unternehmens dazu geeignet ist, die Kunden zu veranlassen, ihre Bezüge nur auf ein Unternehmen zu konzentrieren. Quasi den Extremfall einer möglichen Sogwirkung und damit den Ausgangspunkt für die folgende Untersuchung stellen die so genannten Aus- 522 Siehe oben Kap. I. A. 523 V. Hayek ORDO 26 (1975), S. 12 ff; Kurz/Rall: »’Entdeckt’ werden nicht nur neue Produkte und Produktionsverfahren, sondern auch Absatzmethoden, Marketingkonzeptionen, Finanzierungstechniken und selbst der Konzentrations-, Integrations- und Diversifikationsgrad.«, S. 13. Vgl. auch Langen/Bunte/Bunte Einf Rn. 48; Pescher S. 153; Baur JA 1987, 118. 524 Oben Kap. 4 C. II. 142 schließlichkeitsbindungen dar. In der Hand eines Marktbeherrschers werden diese in die Nähe eines per se-Missbrauchs gerückt, weil auf diese Weise die Marktmacht auf die nächste Wirtschaftsstufe übertragen wird und sich die Marktzutrittschranken für Außenseiter und potentielle Konkurrenten erhöhen.525 Allerdings lässt sich selbst hier kein Pauschalurteil fällen, denn Ausschließlichkeitsbindungen können im Einzelfall zum Eindringen in neue Märkte notwendig sein und somit Wettbewerb erst ermöglichen oder aber durch technische oder qualitative Gründe, wie zum Beispiel die Sicherung des Kundendienstes, erforderlich sein.526 Letztlich kann also auch hier nur eine Interessenabwägung im Einzelfall entscheiden. Auch so genannte Treuerabatte, die nur unter der Bedingung gewährt werden, dass der Abnehmer seinen Bedarf an bestimmten Waren oder gewerblichen Leistungen ganz oder überwiegend bei dem betreffenden Anbieter deckt, werden extrem kritisch betrachtet.527 Solche Rabatte sind genau wie vertraglich festgelegte Ausschließlichkeitsbindungen nach einhelliger Auffassung wegen ihrer auf den völligen oder partiellen Ausschluss von Wettbewerbern gerichteten Zielrichtung in aller Regel eine unbillige Behinderung.528 Im Unterschied zu Ausschließlichkeitsbindungen liegt bei Treuerabatten kein rechtlicher Zwang zur Bezugskonzentration vor, sondern ein wirtschaftlicher Sog. Dieser kann allerdings ebenso eine Verstopfung der Absatzwege der Konkurrenten des anbietenden Unternehmens und damit eine Marktabschottung zur Folge haben.529 Allerdings ist eine Missbräuchlichkeit gemeinhin nur dann gegeben, wenn die Bindung über einen unangemessen langen Zeitraum erfolgt, weil auch nur dann entsprechende negative Marktwirkungen zu erwarten sind. Eine Referenzperiode von nur 3 Monaten wird deshalb für wettbewerbskonform gehalten.530 Nun stellen Bonusprogramme zwar weder eine Ausschließlichkeitsbindung noch einen Treuerabatt dar, denn schließlich wird bei diesen der Fremdbezug nicht vertraglich ausgeschlossen oder wirtschaftlich sanktioniert. Vielmehr steht es dem Teilnehmer frei, seinen Bedarf an Waren oder Dienstleistung auch ander- 525 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 132. 526 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 199;vgl. BGH WuW/E BGH 1829 – Orginal-VW- Ersatzteile II. 527 FK/Rixen § 20 Rn. 229; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 182. 528 FK/Rixen § 20 Rn. 229; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 182; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 128. 529 Emmerich Kartellrecht § 27 2 d; auch Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 132; Kurz/ Rall Behinderungsmissbrauch, S. 82 ff. 530 Wiedemann/Wiedemann § 23 Rn. 47; FK/Rixen § 20 Rn. 229. Auch Ausschließlichkeitsbindungen können ausnahmsweise zulässig sein. Zum Beispiel, wenn sie zum Eindringen in neue Märkte notwendig sind somit Wettbewerb erst ermöglichen oder aber durch technische oder qualitative Gründe, wie die Sicherung des Kundendienstes, erforderlich sind. Vgl. BGH WuW/E BGH 1829 – Orginal-VW-Ersatzteile II; auch Immenga/Mestmäcker/ Markert § 20 Rn. 199. 143 weitig zu decken.531 Es ist aber anerkannt, dass der Einsatz verschiedener Wettbewerbsparameter kartellrechtlich auch dann zu hinterfragen ist, wenn ihm »eine einem Treuerabatt vergleichbare Wirkung« zukommt. 2. Die Sogwirkung durch den Einsatz von Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten Eine solche, einem Treuerabatt vergleichbare Wirkung wird Bonusprogrammen vor allem dann zugesprochen, wenn sie Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten einsetzen. Diese könnten einen übermäßigen Anreiz zur Bezugskonzentration setzen.532 Als Vergleichsgruppe für die Beurteilung können hier die im Verhältnis von Unternehmen zueinander entwickelten Maßstäbe über gestaffelte Umsatzrabatte hinzugezogen werden. a) Vergleichsgruppe gestaffelte Umsatzrabatte Umsatzrabatte zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich schlicht nach den in einer bestimmten Referenzperiode erzielten Umsätzen ohne Blick auf den Gesamtbedarf oder etwaige Fremdbezüge des Abnehmers bemessen.533 Soweit sie wie reine Mengenrabatte lediglich die Kostendegression bei erhöhten Abnahmemengen wiederspiegeln, sind diese in der Regel unproblematisch.534 Kritisch wird allerdings die Kombination eines Umsatzrabattes mit einer Bonusstaffel betrachtet.535 Steige nämlich der Prozentsatz des zu erlangenden Rabatts im Verhältnis zu den Bezügen überproportional an, setze dies einen ökonomischen Anreiz zur Bezugskonzentration. Dem Kunden werde hierdurch die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen erschwert und anderen Herstellern der Zugang zum Markt er- 531 Allgemein Köhler, BB 2001, 1157, 1160. Für Vielfliegerprogramme kommt auch Immenga/Mestmäcker/Basedow, EG-WettbR Verkehr F. Rn. 13 zu diesem Ergebnis. Vgl. auch die Studie Competitive Airlines S. 81 «As there are no obligations to use one FFP to collect points or obtain membership advantages, FFP’s do not formally presuppose exclusivity in the same way as the fidelity rebates«; a.A. Fritzsche BB 1999, 273, 278. 532 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. BB 2001, 1157, 1160; ders. BB 2001, 265, 268; Berneke WRP 2001, 615, 618; Lange/Spätgens Rn. 202 ff, Rn. 483; Littmann S. 181 ff; Fritzsche BB 1999, 273, 278; OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23; aus Verbrauchersicht vgl. oben Kap. 3 D. II. 3. b) ii). 533 FK/Rixen § 20 Rn. 225. 534 FK/Rixen § 20 Rn. 222; Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 152; vgl. BGH WuW/E BGH 1413, 1415 – Mehrpreis von 11%; KG WuW/E OLG 3656, 3658 – TUI-Partnerschaftsbonus. 535 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 129 f; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 179 ff; KG WuW/E OLG 2403, 2410 – Fertigfutter; a.A. Hoppmann Behinderungsmissbrauch S. 19 ff, der auf das Kriterium der Marktspaltung abstellt; dagegen zutreffend Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 128. 144 schwert. Es bestehe also die Möglichkeit, dass sich die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens verstärkt.536 Allerdings ist anerkannt, dass nicht schon jede Progression das Verdikt der Missbräuchlichkeit nach sich ziehen kann. Schließlich muss für diese Art der Preissetzung der Grundsatz der freien Preisgestaltung gelten.537 Deshalb können auch Rabatte, welche die erzielten Kostenvorteile nicht angemessen reflektieren oder nach der hier verworfenen Diktion nicht »leistungsgerecht« sind, nicht ohne weiteres verboten werden. Vielmehr entscheidet hierüber die Interessenabwägung im Einzelfall.538 Entscheidend ist danach, ob die Bonusstaffel wie ein »verkappter« Treuerabatt wirkt. Dies kann der Fall sein, wenn die Staffel individuell auf einen Kunden und dessen Abnahmefähigkeit zugeschnitten ist oder aber die Progression sehr scharf ist.539 In der »Fertigfutter«-Entscheidung des KG kommt weiter zum Ausdruck, dass auch im Falle eines Umsatzrabattes die angesetzte Referenzperiode im Auge behalten werden muss, denn ein überzogen langer Zeitraum könne dazu führen, dass eine mit Treuerabatten vergleichbare Sogwirkung auftrete.540 Im konkreten Fall wurde ein Zeitraum von einem Jahr für zu lang erachtet.541 In der »Interlining«-Entscheidung des OLG Düsseldorf wurde es einem gestaffelten Umsatzrabatt gleichgestellt und untersagt, wenn nur ein Rabattsatz vorgesehen ist, dieser aber sehr hoch ist (im konkreten Fall 20 %) und nur unter der Bedingung gewährt wird, dass hohe Bezüge in einer kurz bemessenen Zeit (im konkreten Fall 3 Monate) getätigt werden.542 b) Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten im Rahmen von Bonusprogrammen Diese für das Verhältnis von Unternehmen untereinander entwickelten Grundsätze sind auch für die Beurteilung von auf Verbraucher ausgerichteten Bonusprogrammen richtungweisend. Zwar ist durch die Aufhebung des RabattG deutlich geworden, dass auch der Nebenleistungswettbewerb eine gleichwertige, wettbe- 536 So zwar unter argumentativer Rekurrierung auf das Nichtleistungskonzept, aber wertungsmäßig dennoch zutreffend KG WuW/E OLG 2403, 2410 – Fertigfutter. 537 Vgl. zum Grundsatz der Freiheit der Preisgestaltung bereits oben Kap. 4 C. II.; sowie BGH GRUR 1990, 371, 372 – Preiskampf. 538 FK/Rixen § 20 Rn. 221; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 129; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 179; vgl. KG WuW/E OLG 3656, 3659 – TUI-Partnerschaftsbonus. 539 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 129. 540 KG WuW/E OLG, 2403 - Fertigfutter; zustimmend Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 181. 541 KG WuW/E OLG, 2403, 2407 ff - Fertigfutter. 542 OLG Düsseldorf WUW/E OLG 4601, 4609 ff – Interlining; vgl. auch die Entscheidung KG WuW/E OLG 1983, 1985 f – RAMA-Mädchen, die nicht lauterkeitsrechtliche, sondern auch kartellrechtliche Bezüge aufweist. 145 werbspolitisch legitimierte Form des Wettbewerbs ist.543 Deshalb ist es auch Marktbeherrschern grundsätzlich nicht verwehrt, diesen Aktionsparameter zur Gewinnung oder Bindung von Kunden einzusetzen.544 Der nach Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO liberalisierte Nebenleistungswettbewerb muss aber dann eine Grenze finden, wenn er mit den Grundsätzen des Kartellrechts nicht vereinbar ist.545 Den Normadressaten ist es nicht erlaubt, durch Nebenleistungswettbewerb eine unzulässige Sogwirkung zu veranlassen. Von einer übermäßigen Sogwirkung ist in der Regel dann auszugehen, wenn das System nach Referenzperiode und Rabattstaffelung so ausgestaltet ist, dass dem Kunden überproportionale Vorteile erwachsen.546 Dass hierin keine unsachliche Beeinflussung des Teilnehmers im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG liegt, ist unbeachtlich. aa) Bonusstaffeln und Realisierungsschwellen im Rahmen von Bonusprogrammen Kritisch ist es also, wenn im Rahmen von Bonusprogrammen Bonusstaffeln zum Einsatz kommen. Als Beispiel sei hier die Peek & Cloppenburg-Kundenkarte angeführt. Hier beträgt die Gutschrift bei einem Umsatz zwischen 100 und 500 € 1% des getätigten Umsatzes. Umsätze zwischen 501 und 1000 € werden mit 2 % belohnt. Diese Staffel setzt sich in 500er Schritten fort bis bei einem Umsatz ab 2001 € der Höchstsatz von 5 % erreicht ist. Auch bei Miles & More ist eine Staffelung vorgesehen, denn Premiumkunden (Inhaber der Senator- und der Traveller-Card) bekommen bei der Inanspruchnahme von Flugdienstleistungen 25 % mehr Prämienmeilen gutgeschrieben. Die non-lineare Incentivierung muss sich ferner nicht ausschließlich auf das Primärgeschäft beziehen. Auch dann, wenn der Wert der Prämien mit wachsendem Guthaben überproportional steigt, liegt de facto eine Bonusstaffel vor.547 Schließlich ist in der »Interlining«-Entscheidung deutlich geworden, dass auch im Einsatz einer schlichten Realisierungsschwelle ein kritischer Anreiz zur Bezugskonzentration liegen kann.548 Bei Miles & More müssen beispielsweise erst Bezüge im Gegenwert von 19.500 Meilen getätigt werden, bis die günstigste Prämie erlangt werden kann. Eine derartige Systemausgestaltung für sich alleine besitzt aber noch keine Aussagekraft darüber, ob hiervon ein Missbrauch ausgeht. Es bedarf vielmehr darüber hinaus einer Einbeziehung der zugrunde gelegten zeitlichen Referenzperiode. 543 Vgl. Köhler GRUR 2003, 729, 731. 544 Köhler GRUR 2001, 1067, 1076. 545 Vgl. BT-Drucks. 14/5441, S. 8 (RabattG); BT-Drucks. 14/5594, S. 8 (ZugabeVO). 546 Köhler BB 2001, 1157, 1161. 547 Lange/Spätgens Rn. 483; Beyhoff Int. Verkehr, 334, 338. 548 OLG Düsseldorf WUW/E OLG 4601, 4609 ff – Interlining; vgl. auch die Entscheidung KG WuW/E OLG 1983, 1985 f – RAMA-Mädchen. 146 bb) Geltungszeitraum Es wurde bereits angesprochen, dass nach der »Fertigfutter«-Entscheidung des KG bei der Beurteilung von gestaffelten Umsatzrabattsystemen ein Zeitraum von einem Jahr und mehr als kritisch erachtet wird. Die Peek & Cloppenburg-Kundenkarte, bei der für die Bemessung des tatsächlich erlangten Rabatts ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde gelegt wird, und das Miles & More-Programm, bei dem Meilen eine Gültigkeit von 3 Jahren haben, entsprächen dieser Vorgabe nicht. Dies stimmt mit der Ansicht Fritzsches überein, der in kartellrechtlichen Fragen auch die lange Geltungsdauer der Gutschriften im Miles & More-Programm kritisiert.549 Es ist aber anzuzweifeln, ob die Wertung der »Fertigfutter«-Entscheidung des KG für den Bereich der Bonusprogramme tragfähig ist. Es ist schon im lauterkeitsrechtlichen Teil der Arbeit deutlich geworden, dass dort (bezeichnenderweise auch von Fritzsche selbst) eher kurze Verfallsfristen für kritisch gehalten werden, weil diese dazu führen könnten, dass sich der Teilnehmer unüberlegt für eine weitere Inanspruchnahme des Systems entscheidet und Angebote der Konkurrenz unbeachtet lässt.550 Auch die angesprochene »Interlining«-Entscheidung des OLG Düsseldorf spricht dafür, dass eine bedenkliche Sogwirkung eher von kurzen Referenzperioden ausgeht.551 Aber auch grundsätzliche Überlegungen müssen zu dem Ergebnis führen, dass nicht überzogen lange, sondern vielmehr unangemessen kurze Verfallsfristen bedenklich sind. Für den Fall eines Treuerabattes mag es zutreffend sein, dass hier nur kurze Referenzperioden geduldet werden können. Da in diesen Fällen Fremdbezüge sanktioniert werden, hat ein langfristiger Bezugszeitraum auch eine langfristige Bindung der Kunden und damit eine Abschottung der Konkurrenten zur Folge. Im Falle von Bonusprogrammen werden Fremdbezüge aber gerade nicht sanktioniert. Je länger der Bezugszeitraum bzw. die Geltung der Währung bei gleichbleibender Staffelung in so einer Konstellation ist, um so eher ist dem Teilnehmer die Möglichkeit eröffnet, Geschäfte auch außerhalb des Systems zu tätigen, ohne seine bereits erlangte Position ernsthaft zu gefährden. Lange Referenzperioden mildern in diesen Fällen die negativen Marktwirkungen also eher ab, als sie zu fördern. Anders als in der der »Fertigfutter«-Entscheidung des KG zugrunde liegenden Fallgestaltung muss im Fall von Bonusprogrammen also der Grundsatz gelten, dass eine scharfe Progression in Verbindung mit kurzen Referenzperioden aus 549 Fritzsche BB 1999, 273, 278. 550 Vgl. oben Kap. 3 C. II. 3. c) ii). 551 OLG Düsseldorf WUW/E OLG 4601, 4609 ff – Interlining; vgl. auch die Entscheidung KG WuW/E OLG 1983, 1985 f – RAMA-Mädchen. 147 kartellrechtlicher Sicht kritisch zu betrachten sind.552 Vor diesem Hintergrund könnte man die Überlegung anstellen, ob es dann nicht ratsam wäre, Bonusprogrammen die Pflicht aufzuerlegen, einem einmal erwirtschafteten Punktestand eine unendliche Geltungsdauer einzuräumen. Dagegen spricht aber das gewichtige Interesse seitens der Anbieter, die Gültigkeitsdauer aus kalkulatorischen Gesichtspunkten heraus zu begrenzen.553 c) Ergebnis Konkrete Aussagen über die Missbräuchlichkeit der oben angeführten Beispiele sind an dieser Stelle kaum möglich. Jedenfalls im Hinblick auf die bei Bonusprogrammen nach dem Zuschnitt von Miles & More oder HappyDigits übliche Realisierungsschwelle wird man sagen können, dass diese in der Regel zulässig sein wird. Bei einer Geltungsdauer der Punkte etc. von in der Regel 3 Jahren, wird diese Schwelle schon im Interesse der Programmanbieter ohne größere Mühe zu erreichen sein. In Bezug auf die übrigen Ausgestaltungen, insbesondere die Peek & Cloppenburg-Karte sowie den Zuschlag für Senatoren und Traveller bei Miles & More, bedürfte es einer genauen Analyse der Marktumstände und -wirkungen. Auch im Falle der Marktbeherrschung, also im Anwendungsbereich der §§ 19 Abs. 4 Nr. 1 und § 20 Abs. 1 GWB, werden die Anforderungen an Bonusstaffeln von dem konkreten Grad der Übermacht des handelnden Unternehmens abhängen. Denn die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist um so größer, je stärker die tatsächliche Marktmacht des in Betracht stehenden Normadressaten im Einzelfall ist.554 Bei hoher Marktmacht ist schon jede Gefährdung des Restwettbewerbs kritisch. In weniger vermachteten Märkten wird der Nachweis einer wesentlichen Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse zu fordern sein.555 Im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB kommt eine Untersagung entsprechend der Grundsätze »Hitlisten-Platten«-Entscheidung nur dann in Betracht, wenn die Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellen Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb einschließlich des Wettbewerbs durch kleine oder mittlere 552 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Basedow EG-WettbR Verkehr F Rn. 16. Ob diese Überlegungen nicht auch in der Fertigfutter – Entscheidung hätten angestellt werden müssen, sei dahingestellt. Möglicherweise hätte man sich auch dort auf den Standpunkt stellen können, dass im konkreten Fall die Referenzperiode von einem Jahr angesichts der Rabattstaffel zu kurz war. 553 Woerz Deregulierungsfolgen, S. 68 und 140 ff. 554 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 143; Möschel Wettbewerbsbeschränkung Rn. 650; vgl. aus der Rechtsprechung BGH WuW/E 3058, 3063 – Pay-TV-Durchleitung; BGH GRUR 1999, 256, 1000 DM Umweltbonus. 555 Langen/Bunte/Schultz § 19 Rn. 135 f. 148 Unternehmen besteht.556 Denn auch im Rahmen der Beurteilung von Bonusstaffeln gilt, dass Unternehmen nicht allein deshalb wettbewerbsrechtlich schutzwürdig sind, weil sie klein oder mittelgroß sind. Es muss vielmehr grundsätzlich der Auslesefunktion des Wettbewerbs überlassen bleiben, ob und zu welchen Bedingungen solche Unternehmen sich am Markt halten können.557 3. Systembedingte Sogwirkung von Bonusprogrammen Die Sogwirkung von Bonusprogrammen muss ihren Ursprung nicht ausschließlich im Einsatz von Bonusstaffeln oder Verfallsdaten haben. Es kommt vielmehr auch in Betracht, dass sich eine Sogwirkung schon allein aufgrund der Konstruktion eines Programms einstellt. So heißt es bei Lange/Spätgens, gerade im Falle großer Wettbewerber mit einem breiten Sortiment setze die Möglichkeit, in allen Segmenten Punkte sammeln zu können, einen Anreiz, auch Waren zu beziehen, die man vorher üblicherweise von anderer Seite her bezogen hat. Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen mit geringerer Sortimentsbreite könnten hierdurch Nachteile erleiden. Dieses Problem verschärfe sich naturgemäß, wenn ein Bonusprogramm nicht nur von einem Unternehmen ausgerichtet wird, sondern sich mehrere Unternehmen zu einem Multi-Partner-Programm zusammenschlie- ßen. Letztlich bestehe die Gefahr einer weiteren Zunahme der Konzentration.558 Um sich der Frage der systembedingten Sogwirkung von Bonusprogrammen anzunähern, bietet es sich an, zunächst einen Blick auf die Wirkung von Bonusprogrammen in netzwerkbezogenen Märkten zu werfen. Dann wird auf die Bedenken Lange/Spätgens zurückgekommen werden. a) Die Sogwirkung in netzwerkbezogenen Märkten am Beispiel von Vielfliegerprogrammen Der Markt für Flugdienstleistungen ist ein netzwerkbezogener Markt. Zwar gilt in der Regel jede Verbindung zwischen zwei Städten als ein eigener Markt,559 dar- über hinaus ist aber das angebotene Streckennetz sowie die Häufigkeit der anund abgehenden Flüge ein entscheidender Wettbewerbsfaktor. Ferner ist dieser Markt durch extrem hohe Marktzutrittschranken gekennzeichnet, sei es wegen 556 BGH NJW 1995, 2293 - Hitlisten-Platten; bestätigt durch LG Hamburg GRUR-RR 2001, 23 f; vgl. KG WuW/E DE-R 727 – Dienstagspreise. 557 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 293; vgl. Möschel Wettbewerbsbeschränkung Rn. 680; Beater § 17 Rn. 30; Sambuc GRUR 1981, 796, 797 f; Köpfle Die marktbezogene Unlauterkeit, S. 114. 558 Dies befürchten insbesondere Lange/Spätgens Rn. 416 vgl. auch 156 ff; 388 ff, 463 ff; Köhler BB 2001, 1157, 1161; vgl. auch Berneke WRP 2001, 615, 619; ebenso Römermann/ van der Moolen Rn. 270 ff; vgl. Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125. 559 Vgl. OLG Düsseldorf WuW/E 867 – Germania. 149 begrenzter Flughafenslots oder schlicht wegen der mit diesem Geschäft verbundenen hohen Investitionskosten. Vor diesem Hintergrund wird der Einsatz von Vielfliegerprogrammen aufgrund ihrer möglichen Sog- bzw. Abschottungstendenzen äußerst kritisch betrachtet. aa) Bedenken aus volkswirtschaftlicher Sicht Die Auswirkungen von Vielfliegerprogrammen auf den Wettbewerb waren seit ihrem Aufkommen in den frühen 80er Jahren in Amerika Gegenstand zahlreicher Untersuchungen. In der Mehrzahl kommen sie zu dem Ergebnis, dass Vielfliegerprogramme eine bedeutende Marktzutrittschranke für neue Wettbewerber in Luftverkehrsmärkten darstellen. So verstärkten sie marktbeherrschende Stellungen, förderten Konzentrationstendenzen und Preiserhöhungen und trügen zur Strukturkonservierung in Luftverkehrsmärkten bei.560 Ausgangspunkt aller Bedenken ist die Tatsache, dass sich der Markt für Flugdienstleistungen durch seine Netzwerkbezogenheit auszeichnet. Die OECD verdeutlicht dies an folgendem Beispiel. Angenommen, es konkurrieren zwei Wettbewerber zu exakt den selben Bedingungen auf dem Markt der Flugverbindungen zwischen den Städten A und B, aber nur eines der Unternehmen fliegt auch noch andere (gleichwertige) Ziele an, und stellen beide Unternehmen im Rahmen eines Bonusprogramms nach genau der selben Anzahl von Flügen einen Freiflug in Aussicht, so würde der Teilnehmer dennoch stets das Unternehmen mit dem grö- ßeren Streckennetz wählen. Denn dort kann er den Freiflug auch zu anderen Zielen einlösen. Gleichzeitig spielt es für das größere Unternehmen kostenmäßig kaum eine Rolle, auf welcher (gleichwertigen) Strecke die Meilen eingelöst werden.561 Der Vorteil des größeren Unternehmens besteht aber natürlich nicht nur für die Einlösemöglichkeiten, sondern spiegelbildlich auch für die erweiterten Sammelmöglichkeiten in einem extensiven Netzwerk.562 Treffen in einem Bonusprogramm mehrere Flugdienstleister zusammen, wie im Falle von Miles & More die StarAlliance, erweitert sich de facto das zur Ver- 560 Grundlegend wohl Levine YJR 1987, 393 und Cairns/Galbraith CJE 1990, 807; instruktiv aus der deutschsprachigen Literatur Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334 und Woerz Deregulierungsfolgen, S. 140 ff jeweils mwN; aus neuerer Zeit OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23; Competitive Airlines S. 8, 77 ff; There is no such Thing S. 77 ff; vgl. auch Immenga/ Mestmäcker/Basedow EG-WettbR II Verkehr F. Rn. 12 ff. 561 »Consider the example of airlines competing to provide service between cities A and B. Suppose further that some of the competitors have extensive networks. If those airlines begin to offer Frequent Flyer Programs (FFP), the airline with much smaller networks may not be able to compete even if they enjoy an efficiency advantage. A free flight for every four paid flights between A and B may be worth considerably less to a traveller if the free flight is another A to B flight rather than one between A and any one of ten other destinations for which flights are roughly equally costly for airlines to provide.« OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23 mwN. 562 Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334, 338. 150 fügung stehende Netzwerk und damit die Sammel- und Verausgabe-möglichkeit. Bestehende Asymmetrien werden also zu Lasten kleinerer Wettbewerber weiter verstärkt.563 So sprechen auch empirische Untersuchungen564 dafür, dass ein Unternehmen mit einem größeren Netzwerk sogar höhere Preise im Vergleich zu seinem Konkurrenten verlangen könnte, ohne an ihn Kunden zu verlieren, denn die Wechselkostenbarriere erhöhe sich durch den Einsatz eines Bonusprogramms signifikant.565 Eine weitere Besonderheit von Vielfliegerprogrammen ist das bereits im lauterkeitsrechtlichen Teil angesprochene principal-agent-Problem. Damit ist gemeint, dass hier häufig der Arbeitgeber für die Kosten einer Flugreise aufkommt, der Arbeitnehmer aber die Vergünstigungen zu privaten Zwecken nutzen darf. Eine Studie der in Dänemark ansässigen COWI CONSULT aus dem Jahre 1998 hat ergeben, dass dies erhebliche Auswirkungen auf die Preissensitivität der Programmteilnehmer hat. Während die Preiselastizität der Nachfrage566 bei Fluggästen, die nicht Teilnehmer eines Bonusprogramms waren, bei -1,05 lag, lag sie bei solchen, die an einem Programm teilnahmen und welche die Flugmeilen vom Arbeitgeber zur freien Verfügung gestellt bekamen, bei -0,83. Hieraus leitet die Studie ab, dass die Fluglinie gegenüber Teilnehmern an einem Bonusprogramm in der Lage wäre, einen um 26% höheren Preis zu verlangen, ohne sie an Wettbewerber zu verlieren. Für den Fall, dass eine gewisse Kontrolle durch den Arbeitgeber besteht, prognostizierte die Studie immerhin noch eine Elastizität von -0,93.567 Zusammenfassend bedeutet dies, dass ein Wettbewerber überproportional günstigere Angebote vorlegen muss, um sich am Markt durchzusetzen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht ist dies bedenklich, da die künstliche Reduzierung der Preissensitivität tendenziell zu einer Ressourcenfehlallokation führen und somit einen Netto-Wohlfahrtsverlust nach sich ziehen kann.568 563 OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23 mwN; There is no such Thing S. 40. 564 Vgl. die Nachweise bei There is no such Thing S. 85, 88 f; Competitive Airlines S. 78; sowie Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334, 337. 565 Vgl. Competitive Airlines S. 80: »FFPs enhance the customer loyalty by imposing an indirect switching cost on any change of airline or alliance. The phenomenon of switching cost is not uncommon. It is likely also to appear in the industry of mobile phones, when a person changes phone from one operator to another, or in the software industry, when a person changes from one computer operating system to another. The switching costs between airlines are somewhat different from the other types of switching costs, because they are artificial, caused by a deliberate marketing strategy rather than by a difference in the technical systems.« Vgl. auch such Thing S. 91 f; Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334, 337 mwN. 566 Zum Begriff der Preiselastizität vgl. Woll Allgemeine Volkswirtschaftslehre S. 128 ff. 567 Vgl. die Nachweise bei Competitive Airlines S. 78. 568 Vgl. die Nachweise bei Competitive Airlines S. 79 f. 151 bb) Die Behandlung von Vielfliegerprogrammen in der Praxis Die angeführten Bedenken gegen die Auswirkungen von Vielfliegerprogrammen werden auch in der Praxis grundsätzlich geteilt. Allerdings wird ihnen zuweilen auf sehr unterschiedliche Art und Weise Rechnung getragen. Das Bundeskartellamt und die Europäische Kommission stellen die Rechtmä- ßigkeit der Programme nicht grundsätzlich in Frage, sondern setzen vor allem auf die Öffnung der Programme auch für andere, insbesondere kleinere Fluggesellschaften.569 So hatte das Bundeskartellamt im Jahre 1997 auf Beschwerde von Eurowings ein Missbrauchsverfahren gegen die Lufthansa wegen Behinderung durch das Miles & More-Programm eingeleitet. Nachdem sich die Lufthansa jedoch bereit erklärt hatte, auch die Kunden kleinerer Wettbewerber in ihr Programm aufzunehmen, stellte das Amt das Verfahren wieder ein.570 Auch die Europäische Kommission erkennt in Vielfliegerprogrammen die Gefahr einer nicht unerheblichen Marktzutrittschranke.571 Auch für sie kommt es maßgeblich auf die Zugangsoffenheit der Programme für andere Wettbewerber an. Deshalb stellte sie im Jahre 1996 die Kooperation von Lufthansa und SAS, die sich auch auf ihre Bonusprogramme Miles & More und EuroBonus bezog, nach Art. 81 Abs. 3 EG nur unter der Auflage frei, dass auch Luftfahrtunternehmen, die Flüge auf Kooperationsstrecken anbieten, zu nicht diskriminierenden Bedingungen am System teilnehmen können dürfen.572 Die skandinavischen Wettbewerbsbehörden hingegen zweifeln die Rechtmä- ßigkeit von Vielfliegerprogrammen aufgrund der oben getroffenen volkswirtschaftlichen Befunde grundsätzlich an.573 Das schwedische Marktgericht ist dieser Auffassung im Jahre 2001 für den Fall des EuroBonus-Programms der SAS beigetreten und hat dieses auf verschiedenen nationalen Linien gänzlich untersagt.574 Das Gericht stellte folgendes fest.575 Aufgrund seiner vormaligen Monopolstellung habe SAS immer noch eine starke Position im schwedischen Markt. Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs sei also bereits deshalb beeinträchtigt. Das EuroBonus-Programm böte wegen der Einbeziehung des Netzwerks der Star- Alliance seinen Kunden zahlreiche Sammel- und Einlösemöglichkeiten und hätte deshalb einen starken Kundenbindungseffekt. Die Tatsache, dass in der Regel der 569 Hiervon ist streng die Frage zu unterscheiden, ob Unternehmen die Aufnahme in ein System erzwingen können. Dazu unten Kap. 4 C. V. 570 Pressemitteilung des BKartA vom 26.9.1997; vgl. Fritzsche BB 1999, 273, 279. 571 Kommission ABlEG 1996 Nr. L 54, S. 34 Tz. 53– LH/SAS. 572 Kommission ABlEG 1996 Nr. L 54, S. 38 Tz. 96 bzw. S. 40 – LH/SAS: vgl. Fritzsche BB 1999, 273, 279; zustimmend Immenga/Mestmäcker/Basedow EG-WettbR II Verkehr F. Rn. 15. 573 Vgl. den Überblick über die Rechtslage in Skandinavien bei Competitive Airlines S. 81 ff. 574 Entscheidung des schwedischen Marktgerichts Nr. 2001:4. 575 Die Entscheidung 2001:4 des schwedischen Marktgerichts ist leider nur in schwedischer Sprache verfügbar. Die Studie There is no such Thing fasst aber auf den S. 73 ff die Sichtweise des schwedischen Marktgerichtes auf englisch zusammen; vgl. auch Competitive Airlines S. 78, 80, 82 ff. 152 Arbeitgeber für die Kosten des Fluges aufkomme, der Reisende aber über die gutgeschriebenen Meilen frei verfügen könne, mache das System noch attraktiver. Insgesamt beschränke es die Möglichkeit von neuen Wettbewerbern, auf dem Markt Fuß zu fassen, und die von bereits bestehenden, aber kleineren Wettbewerbern, sich zu behaupten. Eine solche künstliche Marktzutrittschranke sei keine angemessene Wettbewerbsstrategie und zu untersagen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass ein Verbot die Wettbewerbsposition von SAS seinerseits über Gebühr beeinträchtigen würde. cc) Stellungnahme Zu begrüßen ist zunächst, dass die volkswirtschaftlichen Bedenken in der juristischen Praxis jedenfalls grundsätzlich anerkannt wurden. Zweifelhaft ist allerdings, ob die Gewährleistung der Zugangsoffenheit eines Vielfliegerprogramms für andere Wettbewerber, wie es Bundeskartellamt und Kommission zu bevorzugen scheinen, ein adäquates Mittel zur Beseitigung wettbewerbsinkonformer Auswirkungen solcher Systeme darstellt. Schon eine grundsätzliche Erwägung spricht gegen die Sichtweise der Behörden. Wenn der Ausgangspunkt aller Bedenken gegen Vielfliegerprogramme die Ausnutzung bzw. Verstärkung von Netzwerkasymmetrien ist, wird die Aufnahme eines weiteren Mitglieds zwar dessen individuelle Wettbewerbsposition verbessern, durch die damit einhergehende zusätzliche Erweiterung des Netzwerks werden aber die Wettbewerbsbedingungen außerhalb des Systems weiter verschlechtert. Durch die Erleichterung der Aufnahme werden Unternehmen von vorneherein davon abgehalten, andere Geschäftsstrategien als solche der Teilnahme an einem Vielfliegerprogramm zu verfolgen. Konsequenz einer solchen Praxis kann also eine de facto Vereinheitlichung der Wettbewerbsparameter sein, da letztlich jeder Anbieter in irgendein Programm integriert sein muss. Nach Beyhoff führt die Ausweitung von Allianzen darüber hinaus zu weiteren Zusammenschluss-tendenzen im Luftverkehr.576 Wettbewerb lebt aber davon, dass sich die einzelnen Akteure nicht gleichförmig verhalten, sondern unterschiedliche Strategien am Markt verfolgen. Alternative Absatzstrategien wie zum Beispiel niedrigere Preise können diesem Druck aber nur bedingt entgegenwirken, wie aus der Studie von COWI CONSULT hervorgeht. Lediglich die Radikalkonzepte der so genannten low cost carrier scheinen gegenwärtig eine adäquate Alternative zu sein. dd) Ergebnis Angesichts dieser Zusammenhänge sollte auch in Deutschland entsprechend der aufgezeigten Grundsätze des schwedischen Marktgerichts verstärkt eine Unter- 576 Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334, 339. 153 sagung von Vielfliegerprogrammen in Erwägung gezogen werden. Das dem GWB zugrunde liegende Ziel der Offenhaltung der Märkte darf jedenfalls nicht als Ziel der Offenhaltung von Vielfliegerprogrammen missinterpretiert werden. Wenn Woerz den Grund für die allgemeine Zurückhaltung im Vorgehen gegen Vielfliegerprogramme in der Furcht vor internationalen Wettbewerbsnachteilen sieht, so ist mit ihr darauf hinzuweisen, dass sich ein Verbot ohnehin nicht pauschal auf dieses Marketinginstrument als solches beziehen kann.577 In Betracht kommt aber, auf einzelnen stark vermachteten Strecken das Sammeln und Einlösen von Meilen zu untersagen. Zum Beispiel hätte man auch im bereits angesprochenen »Germania«-Fall überlegen können, ob nicht anstatt oder neben der vorgenommenen Preisfestsetzung auch eine Untersagung der Meilengewährung und -einlösung auf der fraglichen Linie im Sinne der Öffnung dieses Marktes gewesen wäre. Es muss aber auch betont werden, dass es trotz der angestellten theoretischen Erwägungen zur Wirkungsweise von Vielfliegerprogrammen in jedem Einzelfall einer genauen Überprüfung bedarf, ob und in welchem Ausmaß die Absatzchancen der außenstehenden Unternehmen tatsächlich betroffen sind. Deshalb kann eine Untersagung nur nach genauer Analyse der Marktgegebenheiten und des tatsächlichen Einflusses der Meilengewährung auf das Kaufverhalten erfolgen.578 Abschließend sei erwähnt, dass sich die getroffenen Wertungen nicht allein auf den Bereich des Luftverkehrs beziehen. Kommt es in Zukunft zu einer wirklichen Liberalisierung des Schienenverkehrs, werden angesichts der Netzwerkbezogenheit auch dieses Marktes hier die gleichen Überlegungen vorgenommen werden müssen. Die Deutsche Bahn bereitet sich jedenfalls mit ihrem Programm Bahn.Bonus offensichtlich bereits auf zukünftigen Wettbewerb vor. b) Systembedingte Sogwirkung von Bonusprogrammen in sonstigen Märkten Nun gilt es im Sinne Lange/Spätgens zu fragen, ob eine vergleichbare aus kartellrechtlicher Sicht zu missbilligende Sogwirkung durch Bonusprogramme nicht auch in Märkten ohne Netzwerkbezug eintreten kann. Hier muss zwischen Multi- Partner-Programmen und Stand-Alone-Programmen unterschieden werden. 577 Woerz Deregulierungsfolgen, S. 140 ff. 578 Zutreffend There is no such Thing S. 84: «As illustrated, there is theoretical support for the argument that FFPs can have adverse socioeconomic effects, especially if a dominant company is initially present in the market. It is not possible, however, to draw any general conclusions concerning the impact of such programmes on airline prices and number of departures. To determine how FFPs affect travellers’ choice of airline as well as the price of air tickets and the number of departures, empirical studies are required.« Für eine fallweise Untersuchung auch Woerz Deregulierungsfolgen, S. 140 ff. 154 aa) Die Sogwirkung im Falle von Multi-Partner-Programmen Häufig bestehen Bonusprogramme nicht nur aus einem Unternehmen, sondern beziehen auch Unternehmen aus anderen Branchen ein. Wenn die Zusammensetzung des Partnerportfolios gut auf die Bedürfnisse der jeweiligen Zielgruppe zugeschnitten ist, kann dies einen Anreiz darstellen, dass letztlich der gesamte Bedarf innerhalb des Systems gedeckt wird. Die nicht angeschlossenen Konkurrenten hätten insofern das Nachsehen. Dies gilt besonders dann, wenn aus jeder Branche zumindest eines der wichtigsten Unternehmen teilnimmt.579 Aus Kundensicht handelt es sich dabei letztlich um eine Sortimentserweiterung, wodurch die Sammelmöglichkeiten signifikant erhöht und Prämien schneller erreicht werden können. Aus kartellrechtlicher Sicht ist dies vor allem deshalb bedenklich, da diese de facto Sortimentserweiterung nicht aus eigener wirtschaftlicher Kraft, zum Beispiel aus internem Wachstum herrührt, sondern aus einem jedenfalls tendenziell stets kritisch zu betrachtenden kooperativen Element.580 Diese Bedenken gegenüber Kooperationen von mehreren großen Unternehmen im Rahmen eines Bonusprogramms werden auch grundsätzlich vom Gesetzgeber geteilt. In der Begründung zur Aufhebung des RabattG verlautbart er, in der Etablierung eines Multi-Partner-Programms liege insbesondere für mittelständische Unternehmen aus der gleichen Branche eine Chance im Wettbewerb. Wegen der Kumulierung von Rabatten seien diese aus Kundensicht besonders attraktiv und böten somit eine Möglichkeit, die Wettbewerbsposition der beteiligten mittelständischen Unternehmen gegenüber volumenstarken Rabattsystemen von großen Konzernen zu stärken.581 Wäre aus Sicht des Gesetzgebers der Unternehmens- übergriff bei marktmächtigen Unternehmen kartellrechtlich unbedenklich, dann würde eine Kooperation von kleinen und mittleren Unternehmen deren Position nicht verstärken, sondern stellte allenfalls eine Möglichkeit dar, auf eine Kooperation der Großen zu reagieren. Im Vorfeld einer Untersagung müsste jedoch im konkreten Einzelfall nachgewiesen werden, dass sich aufgrund der Teilnahme eines Normadressaten der §§ 19 f. GWB an einem Multi-Partner-Programm die Marktverhältnisse auf dem jeweiligen Markt auch tatsächlich verschlechtert haben oder sich zu verschlechtern drohen. Ferner müsste auch die vorzunehmende Abwägung der involvierten Interessen zu dessen Ungunsten ausfallen. Aus Mangel an einem etwaigen Netz- 579 Vgl. Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125. 580 Stets vorausgesetzt, dass nicht schon ein Verstoß gegen § 1 GWB vorliegt. 581 BT-Drucks. 14/5441, S. 8 f (RabattG). Selbst wenn im Rahmen einer solchen Kooperation zwischen Wettbewerbern die Höhe der Incentivierung einheitlich festgelegt oder der Wettbewerb unter diesen in sonstiger Weise beschränkt werden würde, sieht das GWB in § 3 (§ 4 Abs. 1 aF) für solche Kooperationen eine Freistellungsmöglichkeit vor, soweit sich hierdurch, z.B. durch eine gemeinsame Rabatterfassung und -abrechnung, Rationalisierungseffekte zu Gunsten der beteiligten Unternehmen ergeben und die Wettbewerbsbeschränkung hierfür erforderlich ist. Hierzu Lange, WuW 2002, 220, 225; BT-Drucks. 14/ 5441, S. 9 (RabattG). 155 werkeffekt bietet hier nur das geschilderte kooperative Element einen Anknüpfungspunkt. Demgegenüber wird die Verteidigungsstrategie in solchen Fällen voraussichtlich wohl immer lauten, es bestünde doch für das nicht angeschlossene Unternehmen die Möglichkeit, ein alternatives Incentivierungssystem, unter Umständen auch im Verbund mit anderen, aufzubauen oder die nicht unerheblichen Verwaltungskosten, die ein Multi-Partner-Programm mit sich bringt, schlicht auf niedrige Preise umzulegen. Dies ist nicht von der Hand zu weisen. Entscheidend gegen die Zulässigkeit eines Multi-Partner-Programms würde es aber in jedem Fall sprechen, wenn sich nachweisen ließe, dass mit diesem – vergleichbar mit Vielfliegerprogrammen – eine Erhöhung der Preiselastizität der Nachfrage ausginge, so dass auch Niedrigpreise keine schlagkräftige Gegenstrategie mehr darstellten. In Anlehnung an die Terminologie im Luft- oder Schienenverkehr, könnte dann von einer »Netzwerkasymmetrie der Einkaufsbahnen« gesprochen werden. So bestehen beispielsweise im Einzelhandel, jedenfalls im Falle zumindest marktstarker Unternehmen, Marktasymmetrien bereits deshalb, weil sie im Unterschied zu kleinen und mittleren Unternehmen in der Regel die Finanzkraft aufweisen, sich an besonders attraktiven Standorten in der Innenstadt anzusiedeln oder »auf der grünen Wiese« hochfrequentierte Einkaufszentren aufstellen zu können. Hiergegen ist für sich genommen nichts einzuwenden, denn auch der Standort eines Unternehmens ist selbstverständlich ein grundsätzlich neutraler Wettbewerbsparameter. Wenn aber die wettbewerbliche Attraktivität eines bereits überlegenen Wettbewerbers dadurch gesteigert wird, dass, wie im Falle von Payback oder HappyDigits, durch den Zusammenschluss mit anderen, mitunter ebenfalls starken Unternehmen, die Einkaufsbahnen der Kunden noch stärker auf »das System« gelenkt werden und andere Anbieter hierdurch an Attraktivität einbüßen, stellt dies, auch ohne konzertierten Aktionsparametereinsatz im Sinne des § 1 GWB, Bonusstaffeln oder mangelnder Kostendeckung, einen Faktor dar, der aus kartellrechtlicher Sicht Berücksichtigung finden muss. Schließlich muss bedacht werden, dass gerade ein Zusammenschluss der Großen in der Regel eine ständige Präsenz massiver Werbung zur Folge hat. Darüber hinaus können Großunternehmen den Verbrauchern im Wege des Direktmarketings über deren Kundendaten die angeblichen oder tatsächlichen Vorteile ihrer Kundenkarten laufend nahe bringen. Zwar liegt der Vorteil kleinerer Händler nach wie vor in der Fähigkeit, im direkten Verkaufsgespräch flexibel auf Fragen nach Rabatten, Zugaben und weiteren Leistungen einzugehen und auf diese Weise eine Kundenbindung aufzubauen. Ob dies aber auf Dauer ausreichen wird, um dem massiven Werbedruck der Großkonzerne zu begegnen, bleibt abzuwarten.582 Soweit ersichtlich liegt derzeit jedenfalls weder zu den Marktwirkungen im Allgemeinen noch zu den Auswirkungen von Bonusprogrammen in nicht netzwerkbezogenen Märkten auf die Preiselastizität im Besonderen empirisches Material vor. Insofern wäre es wünschenswert, wenn diesbezüglich ebenso gründliche Untersuchungen wie im Falle von Vielfliegerprogrammen angestellt würden. 582 Vgl. Vzbv – Studie Preisnachlässe und Kundenbindung nach dem Wegfall des Rabattgesetzes (2002), S. 3. 156 Außerdem stellt sich bei Multi-Partner-Programmen in nicht netzwerkbezogenen Märkten die Frage, ob eine Aufnahme in das System wirklich eine angemessene Abhilfestrategie darstellt, wenn gerade von diesen Programmen die Behinderung eines oder mehrerer Konkurrenten ausgeht. Anstrengungen von behördlicher Seite, Multi-Partner-Programme auch für andere Unternehmen zu öffnen, sind jedenfalls, soweit ersichtlich, bis dato nicht zu verzeichnen. Dem LG Düsseldorf583 lag zwar ein Sachverhalt vor, in dem ein nicht angeschlossenes Unternehmen die Aufnahme in ein Bonusprogramm mit gerichtlicher Hilfe zu erzwingen versuchte. Zwischen einem Aufnahmegebot und einem Aufnahmeanspruch besteht aber ein grundsätzlicher Unterschied, weshalb letzterer weiter unten eine eigene Würdigung erfahren soll. bb) Die Sogwirkung im Falle von Stand-Alone-Programmen Bei Lange/Spätgens klingt an, dass ein Missbrauch auch im Falle eines Stand- Alone-Programms in Betracht zu ziehen ist, wenn es von einem großen Wettbewerber mit breitem Sortiment ausgerichtet wird. Denn es werde dadurch der Anreiz gesetzt, in allen Segmenten Punkte und somit Waren zu beziehen, die man vorher üblicherweise von anderer Seite her bezogen hat. Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen mit geringerer Sortimentsbreite könnten hierdurch Nachteile erleiden.584 Dies ist abzulehnen. Unternehmen betreiben Wettbewerb, indem sie verschiedene Kombinationen ihrer Aktionsparameter bilden. Übt eine Kombination aus einem breiten Sortiment, Qualität und Preis der Waren sowie etwaige Nebenleistungen eine größere Sogwirkung aus als das Angebot anderer Wettbewerber, so zeigt dies nur, dass dieses Paket den Marktbedürfnissen eher gerecht wird als ein anderes.585 Die Konkurrenten werden nicht daran gehindert, ihr eigenes Angebot durch Schaffung eines breiteren Sortiments dem Markt besser anzupassen. Der einzige Grund für die Sogwirkung ist, dass noch kein Gleichgewicht besteht, d.h. der Such- und Entdeckungsprozess noch nicht abgeschlossen ist.586 Schließlich wird man zum Beispiel im Bereich des Einzelhandels schwerlich annehmen können, dass es schon einen Missbrauch begründet, wenn der Verbraucher die Gelegenheit nutzt, bei einem Anbieter mit einem breiten Sortiment alle benötigten 583 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter, mit Anmerkung Neef WRP 2003, 844. 584 Dies befürchten insbesondere Lange/Spätgens Rn. 416, vgl. auch 156 ff; 388 ff, 463 ff; ebenso Römermann/van der Moolen Rn. 270 ff; kritisch auch Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 180 für sortimentbezogene Umsatzrabatte. 585 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 130; Hoppmann Behinderungsmissbrauch, S. 35 f. 586 Hoppmann Behinderungsmissbrauch, S. 35 f. 157 Produkte zu beziehen.587 Nichts anderes kann aber für die Erweiterung des Angebots um sekundäre Leistungen wie bei Bonusprogrammen gelten. Weiter gilt es auch zu berücksichtigen, dass sich zum Beispiel die Branche des Einzelhandels durch Discounter und Internetvertrieb in nachhaltigem Umbruch befindet. Solchen Unternehmen muss, seien sie auch marktstark, ein Interesse an langfristiger Kundenbindung zugesprochen werden. Im Falle von Stand-Alone-Programmen kommt eine Untersagung deshalb nur dann in Betracht, wenn gestaffelte Incentivierungen eingesetzt werden oder wenn eine mangelnde Kostendeckung vorliegt. 4. Ergebnis Es kann also festgehalten werden, dass von Bonusprogrammen unter Umständen eine kartellrechtlich bedenkliche Sogwirkung entfalten können, die nach §§ 19, 20 Abs. 1 und Abs. 4 GWB als Behinderungsmissbrauch untersagt werden kann. Allerdings kommt es dabei stark auf die tatsächlichen Marktumstände und die Marktmacht der involvierten Unternehmen an. Denn die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen steigt erst mit der tatsächlichen Marktmacht proportional an. Eine unzulässige Sogwirkung kann zum einen dann entstehen, wenn stark ansteigende Bonustaffeln und extrem kurze Geltungszeiträume des Guthabens eingesetzt werden. Dies gilt besonders, wenn dies durch Unternehmen mit sehr hoher Marktmacht geschieht. Bedenklich ist weiter der Einsatz von Bonusprogrammen durch zumindest marktstarke Unternehmen in netzwerkbezogenen Märkten, da hierdurch bereits bestehende Netzwerkasymmetrien verstärkt werden können. Auch negative Auswirkungen auf das Preisniveau sind möglich. Newcomern wird hierdurch der Marktzutritt besonders erschwert. Die Handhabe der skandinavischen Wettbewerbsbehörden weist in dieser Beziehung den richtigen Weg. Es sollte verstärkt die Untersagung solcher Programme – und sei es auch nur auf einzelnen Strecken – in Betracht gezogen werden. Bei Multi-Partner- Programmen in herkömmlichen Märkten, in denen zumindest ein marktstarkes Unternehmen integriert ist, stellt zumindest das kooperative Element einen Anknüpfungspunkt für eine kartellrechtliche Untersagung dar. Entscheidend wird es hier aber sein, die negativen Marktwirkungen genau nachzuweisen. Ein Stand- Alone-Programm eines Marktbeherrschers kann nicht allein wegen des tatsächlichen Anreizes seine Einkäufe bei ihm zu konzentrieren als missbräuchlich eingestuft werden. Hinzukommen müssen kritische Parameter wie etwa gestaffelte Incentivierungen oder eine mangelnde Kostendeckung. 587 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 203, der jedenfalls hier anerkennt, dass der Diversifizierung durch internes Wachstum keine Grenzen gesetzt sind, auch nicht, soweit es sich um das Eindringen in »branchenfremde« Bereiche handelt. 158 V. Der Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm Eng verzahnt mit der Problematik, ob ein konkretes Bonusprogramm eine wettbewerbsinkonforme Behinderung eines nicht angeschlossenen Unternehmens darstellt, ist die Frage, ob ein außenstehendes Unternehmen unter Umständen einen Anspruch darauf hat, in ein Multi-Partner-Programm aufgenommen zu werden.588 Allerdings ist hier ein anderer Blickwinkel einzunehmen. Anders als die bislang thematisierten Unterlassungsansprüche, die gegen den konkreten marktbeherrschenden Konkurrenten zu richten wären, würde ein Aufnahmeanspruch die jeweilige Betreibergesellschaft des Multi-Partner-Programms (z.B. Payback e.V. oder Miles & More GmbH) verpflichten. 1. Mögliche Rechtsquellen eines Aufnahmeanspruchs Die Pflicht zur Aufnahme eines Unternehmens auch gegen den Willen der Betreiber in ein Bonusprogramm stellte einen Fall des so genannten Kontrahierungszwangs dar. Aus kartellrechtlicher Sicht kann sich ein solcher aus § 20 Abs. 6, aus § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 oder aus §§ 19 Abs. 1. Nr. 1, 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB herleiten. Diese Vorschriften sind zwar als Missbrauchstatbestände formuliert, nach zutreffender Auffassung leitet sich aber in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aus diesen auch der Anspruch auf den Abschluss eines konkreten Geschäfts als Ausfluss des Unterlassungsanspruchs ab.589 2. Der Anspruch aus § 20 Abs. 6 GWB § 20 Abs. 6 GWB richtet sich gegen Beeinträchtigungen der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit von Unternehmen durch diskriminierende Verweigerung der Mitgliedschaft in Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften.590 Diese Norm ist nicht auf Bonusprogramme anwendbar. Offensichtlich ist zunächst, dass es sich bei Bonusprogrammen, auch wenn die Partnerunternehmen unter einer Kollektivmarke auftreten, um keine Gütezeichengemeinschaft handelt, denn es werden weder besondere Güteanforderungen an die einzelnen Teilnehmer gestellt noch wird vom Verkehr eine besondere Güte mit 588 Dies wird auch bei Köhler BB 2001, 1157, 1162 angesprochen. Vgl. die Entscheidung des LG Düsseldorf WuW DE-R 1135 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter, mit Anmerkung Neef WRP 2003, 844. 589 Für § 20 Abs. 6 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 370, für § 19 Abs. 4 Nr. 4 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 211, für §§ 20 Abs. 1 und 2 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 228; a.A jedoch BGH NJW-RR 1999, 189 – Depotkosmetik mit der Begründung als Schadensersatz durch Naturalrestitution. 590 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 328.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.