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Wolfgang Schönig, Maßstab zur Bestimmung von Behinderungswettbewerb im GWB in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 116 - 123

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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116 GWB).416 Insofern behält die bisherige Rechtslage zu den §§ 19 f. GWB im Allgemeinen sowie zu § 20 Abs. 2, 4 GWB im Besonderen vollumfänglich ihre Gültigkeit, weshalb nach wie vor eine getrennte Untersuchung geboten ist. Schließlich sieht auch das UWG in § 4 Nr. 10 einen Schutz der Mitbewerber vor Behinderungen im Wettbewerb vor. Anders als die kartellrechtlichen Behinderungstatbestände wendet sich das Lauterkeitsrecht aber an alle Unternehmen gleichermaßen. Im Folgenden sollen die aufgeworfenen Fragen zunächst anhand des GWB überprüft werden. Dabei beschränkt sich die Untersuchung auf die unmittelbaren verhaltensbezogenen Missbrauchskriterien. Die jeweilige Normadressatenschaft der beteiligten Unternehmen wird demgegenüber vorausgesetzt.417 Anschließend soll dargestellt werden, inwieweit die getroffenen Wertungen denen des Art. 82 EG entsprechen. Schließlich wird untersucht, inwiefern es im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG zu anderen Ergebnissen kommen kann. C. Bonusprogramme nach deutschem Kartellrecht (§§ 19 f GWB) Der Gesetzgeber hat mit der Aufhebung der ZugabeVO und des RabattG die Behandlung von Beeinträchtigungen der Marktchancen der Konkurrenten durch einen liberalisierten Nebenleistungswettbewerb unter anderem dem Kartellrecht zugewiesen.418 Die Identifizierung konkurrentenbehindernder Verhaltensweisen von Marktbeherrschern bzw. marktstarken Unternehmen wirft aber einige Probleme auf. Es ist nämlich Ziel jeden Wettbewerbs, den Konkurrenten am Geschäftsabschluss mit den umworbenen Marktpartnern zu hindern oder zu günstigeren Bedingungen als dieser auf dem Markt zum Zuge zu kommen. In diesem Wettstreit werden die zur Verfügung stehenden unternehmerischen Aktionsparameter so kombiniert wie sie für die jeweiligen Akteure den größten Markterfolg versprechen. Dies führt dann zu unterschiedlich ausgestalteten Vertriebssystemen, Preisdifferenzierungen bis hin zu Untereinstandspreisverkäufen, der Einsatz von Kopplungen, Zugaben und Rabatten oder eben die Etablierung eines Bonusprogramms zur langfristigen Kundenbindung. Dies gilt dem Grundsatz nach auch für Marktbeherrscher. So stellt das GWB den Bestand oder gar den Ausbau von Marktmacht auch nicht in Frage, sondern sanktioniert nur deren wettbewerbswidrige »Ausnutzung«.419 Es besteht mithin keine generelle Verantwortung für die Marktstruktur oder Lebensfähigkeit der 416 Vgl. BT-Drucks. 15/3640 S. 21; Lutz WuW 2005, 718, 722 f.; Karl/Reichelt DB 2005, 1436. 417 Zum Begriff der Marktbeherrschung vgl. Langen/Bunte/Ruppelt § 19 Rn. 32 ff; zur Definition des kleinen und mittleren Unternehmens siehe Langen/Bunte/Schneider § 3 Rn. 40 ff; zur relativen Marktmacht vgl. Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 230 ff. 418 BT-Drucks. 14/5441, S. 7 f. (RabattG); vgl. BT-Drucks. 14/5594, S. 7 f. (ZugabeVO). 419 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 13; FK/Baur/Weyer (GWB 98) § 22 Rn. 501 f. 117 Konkurrenten.420 Schließlich kann eine auf höherer Effizienz beruhende Verdrängung von Wettbewerbern auch durch Marktbeherrscher schwerlich missbräuchlich sein.421 Andererseits muss aber auch berücksichtigt werden, dass bei Vorliegen von Marktmacht anzunehmen ist, dass der Wettbewerb keinen ausreichenden Kontrollmechanismus mehr zur Koordinierung wettbewerblicher Prozesse darstellen kann. Ziel der kartellrechtlichen Missbrauchstatbestände ist es deshalb, den wettbewerblichen Entfaltungsschutz im Falle bestehender Machtasymmetrien durch Offenhaltung der Märkte zu gewährleisten. Dies ist gleichbedeutend mit der von Dritten unbeeinflussten Freiheit der Marktteilnehmer, alle ihnen zur Verfügung stehenden Wettbewerbsparameter zum Wohle des eigenen geschäftlichen Fortkommens einsetzen zu können.422 Das Gesetz sieht für die Auflösung dieses Spannungsfeldes folgenden Ansatz vor: Unter einer Behinderung wird bereits jede Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen verstanden. Eingrenzendes Korrektiv ist die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung bzw. Billigkeit der fraglichen Maßnahme. I. Maßstab zur Bestimmung von Behinderungswettbewerb im GWB Es stellt sich die zentrale Frage, inwiefern ein Marktverhalten, das die Marktchancen Dritter beeinträchtigt, sachlich gerechtfertigt bzw. nicht unbillig ist. Angesichts der Unbestimmtheit dieser Begriffe haben sich hier naturgemäß unterschiedliche Maßstäbe zur Konkretisierung derselben herausgebildet. 1. Die Theorie des Nichtleistungswettbewerbs Diese im Wesentlichen auf P. Ulmer zurückgehende und von Teilen der Literatur423 und Rechtsprechung424 befürwortete Theorie stützt sich auch für die Frage des Behinderungswettbewerbs auf die Figur des Leistungswettbewerbs, die bereits aus dem die Verbraucherinteressen betreffenden Teil dieser Arbeit bekannt 420 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 13 mwN. 421 Vgl. BGH WuW/E BGH 2195, 2199 – Abwehrblatt II; siehe auch OLG Düsseldorf WuW DE-R 867, 870 – Germania. 422 Vgl. Busche Privatautonomie, S. 320. 423 Z.B. Schmidt/Wuttke BB 1998, 753 ff; v. Gamm Kap. 30 Rn. 4 ff; ders. NJW 1980, 2489; Lehmann GRUR 1979, 368, 371; Lukes BB 1986, 2074, 2080; Wiedemann BB 1978, 1633; FK/Carlhoff § 26 Rn. 259f. 424 Zu § 19 GWB KG WuW/E OLG 1767, 1772 – Kombinationstarif; KG BB 1978, 1081, 1082 – RAMA-Mädchen; vgl. auch KG WuW/E OLG, 2403, 2408 – Fertigfutter; zu § 20 Abs. 1 GWB für das Horizontalverhältnis z.B. BGH GRUR 1986, 397 – Abwehrblatt II; für den Bereich der Diskriminierungen im Vertikalverhältnis z.B. BGH WuW/E BGH 2584, 2587 – Lotterievertrieb oder OLG Hamburg WuW/E OLG 3795, 3803 – Freundschaftsabonnement; zu § 20 Abs. 4 GWB BKartA WuW/E BKartA 2029, 2034 – Coop- Bremen. 118 ist.425 Danach ist es für die Einstufung einer Verhaltensweise als missbräuchlich maßgeblich, ob das eingesetzte Wettbewerbsmittel die Wirkung hat, dem Handelnden durch die bessere eigene Leistung – d. h. also in erster Linie durch einen leistungsbedingten Vorsprung in Preis und Qualität oder durch andere Mittel – einen Wettbewerbsvorteil am Markt zu verschaffen.426 Ein solches Mittel sei gerade auch der Nebenleistungswettbewerb, denn dieser sei geeignet, die Aufmerksamkeit von der eigentlichen Hauptleistung wegzulenken, damit den direkten Leistungsvergleich zu erschweren und das Wettbewerbsergebnis zu verfälschen.427 Fehlender Leistungsbezug läge außerhalb des wettbewerblich Erwünschten und daher auch außerhalb der den Marktbeherrschern offenstehenden Verhaltensweisen.428 Soweit das Wettbewerbsverhalten eines Marktbeherrschers danach leistungsfremden Charakter habe, sei es zwar nicht per se als missbräuchlich anzusehen, wohl aber indiziere es den Missbrauchsvorwurf für den Fall, dass der Marktbeherrscher nicht in der Lage ist, ganz besondere, zur Rechtfertigung seines Verhaltens geeignete Umstände darzulegen.429 Bonusprogramme sehen sich nach dieser Auffassung wegen des systematisierten Einsatzes von Nebenleistungswettbewerb und der damit einhergehenden Gefahr, dass hierdurch der Wettbewerb um Preis und Qualität in den Hintergrund rücken kann, von vorneherein dem Vorwurf der Missbräuchlichkeit ausgesetzt. 2. Ablehnung zu Gunsten des Konzepts der Interessenabwägung Die Theorie vom Nichtleistungswettbewerb ist mit der wohl mittlerweile überwiegenden Literatur430 und Rechtsprechung431 zu Gunsten des Konzeptes der Interessenabwägung abzulehnen. Danach gibt es keine von vorn herein guten oder schlechten Wettbewerbsparameter. Vielmehr kann über das Vorliegen eines Miss- 425 Vgl. Kap 3. C. II. 1.. 426 Ulmer GRUR 1977, 565, 568. 427 Deutlich Lange/Spätgens Rn. 396; 416; allgemeiner P. Ulmer FS für Kummer, S. 565, 595; ders. WuW 1978, 330 für den Bereich der Nachfragemacht; vgl. auch die Darstellung bei Mestmäcker S. 282 ff 428 P. Ulmer GRUR 1977, 565, 567; ders. FS Kummer, S. 565, 569; vgl. Mestmäcker S. 149 dort Fn. 112 und S. 282 ff. 429 P. Ulmer FS Kummer, S. 565, 596. 430 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 101 ff; ders. Wettbewerbsbeschränkung, Rn. 544; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 129 ff; GK/Knöpfle/Leo § 19 Rn. 1516 ff; zustimmend auch Gloy/Loschelder/Karl/Reichelt § 39 Rn. 39 f. 431 Zu § 19 GWB KG WuW/E OLG, 995, 999 – Handpreisauszeichner; BGH WuW/E BGH 1027 – Sportartikelmesse II; zu § 20 Abs. 1 GWB BGH WuW/E BGH 502, 508 – Treuhandbüro; BGH WuW/E BGH 1829, 1834 – Original-VW-Ersatzteile II; BGH WuW/E 3058, 3063 – Pay-TV-Durchleitung; BGH WuW/E DE-R 206, 209 – Depotkosmetik für das Vertikalverhältnis; BGH WuW/E DE-R 357, 359 – Feuerwehrgeräte für das Horizontalverhältnis; zu § 20 Abs. 4 GWB BGH NJW 1995, 2293 – Hitlisten-Platten; BGH GRUR 1999, 256, 258 – 1000 DM Umweltbonus; KG KG WuW/E DE-R 727 – Dienstagspreise; ebenso LG Hamburg GRUR-RR 2001, 23 f. 119 brauchs nach §§ 19, 20 GWB nur nach einer Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes entschieden werden.432 Bereits im verbraucherrechtlichen Teil dieser Arbeit wurde angesprochen, dass das Begriffspaar »leistungswidrig« und »leistungsgerecht« einen deutlichen Bezug zu wohlfahrtsökonomischen Erwägungen aufweist und schon deshalb abzulehnen ist. Was eine Leistung ist, bestimmt vielmehr allein der Markt. Noch bedeutsamer ist aber, dass mit der gesetzgeberischen Wertung der Aufhebungsgesetze zum RabattG und der ZugabeVO gerade für den kritischen Bereich des Nebenleistungswettbewerbs zum Ausdruck gebracht ist, dass dieser (nunmehr) eine grundsätzlich legitime Form des Wettbewerbs ist. Damit ist eine starke Säule im Gedankengebäude der Vertreter dieses Konzeptes weggebrochen.433 Der Einsatz von Nebenleistungen ist in zahlreichen Fällen – zum Beispiel da, wo der Preiswettbewerb aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen erlahmt ist – sinnvoll und begrüßenswert, da er zu einer Erhöhung des Wettbewerbsdrucks und zu einer Steigerung der allokativen Effizienz beitragen kann.434 Für die Begründung ihres Ansatzes führen die Vertreter des Nichtleistungskonzeptes aber gerade im Rahmen des GWB zusätzlich wirtschaftspolitische Erwägungen des historischen Gesetzgebers sowie systematische Argumente ins Feld. Hierauf gilt es einzugehen. Es wird hervorgehoben, dass der Gesetzgeber bereits mit der 2. GWB-Novelle die Eintragungsfähigkeit von Wettbewerbsregeln i.S.v. § 28 Abs. 2 GWB a.F. auf solche Bestimmungen, die »der Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbs (...) entgegenwirken« (heute § 24 Abs. 2 GWB) erweiterte. Der Begriff des Leistungswettbewerbs435 ist dem GWB also nicht fremd.436 Weiterhin stellte die damalige Bundesregierung im Regierungsentwurf zur 4. GWB-Novelle die Sicherung des Leistungswettbewerbs ausdrücklich als einen Schwerpunkt heraus. Es habe sich gezeigt, dass der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs aus leistungswidrigen und sonstigen unlauteren Formen des Wettbewerbs Gefahren drohen können.437 Daraus wurde der Schluss gezogen, die Ordnungsvorstellungen des 432 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 129 ff; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 16; ders. Wettbewerbsbeschränkung Rn. 544. 433 Vgl. oben Kap. 3 C. II. 1.; sowie Fezer WRP 2001, 989, 1008; Eppe S. 147. 434 Vgl. oben Kap. 3 C. II. 1.; sowie Köhler FS Hoppmann, S. 283; aus ökonomischer Sicht Hippner/Martin/Wilde WiSt 2001, 417; siehe auch Immenga/Mestmäcker/Möschel EG- WettbR Art. 86 Rn. 163 f; Sosnitza Wettbewerbsbeschränkungen S. 76 ff. 435 Der Gesetzgeber benutzt die Begriffe »leistungsgerechter Wettbewerb« und »Leistungswettbewerb« synonym. Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, S. 34, und den Bericht des Ausschusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 7/765, S. 10. 436 In der Begründung wird dann auch deutlich, dass der Gesetzgeber damit der Auffassung des Bundeskartellamtes zum Durchbruch verhelfen wollte, wonach Wettbewerbsregeln auch dann eintragungsfähig seien, wenn diese Handlungen umfassen, die zwar nicht unlauter sind, aber dennoch außerhalb des Leistungswettbewerbs liegen, und sich dazu eignen, die Wirksamkeit des Wettbewerbs wesentlich zu beeinträchtigen (TB 1965, S. 14). 437 BT-Drucks. 8/2136, S. 16. 120 GWB könnten mit dem wohlfahrtsökonomischen Ansatz und dem daraus resultierenden Konzept vom Nichtleistungswettbewerb gleichgesetzt werden. Insbesondere die Ausweitung des Adressatenkreises der Missbrauchkontrolle zu Gunsten kleiner und mittelständischer Unternehmen durch § 20 Abs. 4 GWB sei hiervon Ausdruck.438 Diese Argumente schlagen nicht durch. Die Orientierung bei der Bestimmung des Behinderungsmissbrauchs an den Grundsätzen eines leistungsgerechten Wettbewerbs i.S.d. § 24 Abs. 2 GWB ist verfehlt. Sie verkennt, dass es sich bei diesem um einen gesetzlichen Maßstab für die Zulässigkeit von Wettbewerbsregeln als einer der Initiative der Verbandsautonomie überlassenen und vom Grundsatz der Freiwilligkeit und den Besonderheiten der jeweiligen Branche Rechnung tragenden Freistellungsmöglichkeit von § 1 GWB handelt. Praktisch würde dadurch die dem § 24 Abs. 2 GWB zugrunde liegende Freiwilligkeit aufgehoben, mit der Folge, dass die §§ 19, 20 GWB zu einer Ermächtigung zur Aufstellung allgemeinverbindlicher Amtsregeln mutierten.439 Dies würde in besonderem Maße der wettbewerbspolitischen Diskussion über die Allgemeinverbindlichkeit von Wettbewerbsregeln im Vorfeld der 4. GWB-Novelle widersprechen.440 Auch der erwähnten Äußerung des Gesetzgebers im Rahmen der 4. GWB- Novelle sowie der Existenz des § 20 Abs. 4 GWB kann keine Allgemeingültigkeit in Bezug auf das ordnungspolitische Grundverständnis des GWB beigemessen werden. Bereits im selben Gesetzgebungsverfahren führte der wirtschaftspolitische Ausschuss anlässlich der Einführung des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB (§ 22 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F.) – also mit konkretem Bezug zur Frage der Bestimmung konkurrentenbehindernder Maßnahmen – aus, dass die Prüfung, ob ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt, unter vorrangiger Berücksichtigung der auf die Sicherung von Wettbewerbsstrukturen ausgerichteten Zielsetzung der Missbrauchsaufsicht die Interessen der betroffenen Wettbewerber mit denen des marktbeherrschenden Unternehmens abzuwägen seien.441 Auch im Rahmen der Umgestaltung des § 37 a Abs. 3 GWB aF in die Form des heutigen § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB im Zuge der 5. GWB-Novelle heißt es, der Normzweck bleibe auf die Sicherung des Wettbewerbs bezogen. Dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes sei dadurch Rechnung zu tragen, dass eine Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des GWB stattzufinden habe.442 Schließlich sei erwähnt, dass bereits von Franz Böhm im Gesetzgebungsverfahren zum (Ur-)GWB die Idee des Nichtleistungswettbewerb als Kriterium für 438 P. Ulmer FS für Kummer, S. 565, 577. 439 Markert Wettbewerbsbehinderung, S. 38. 440 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Kellermann § 24 Rn. 45 ff mwN. 441 BT-Drucks. 8/3690 S. 25; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 544. 442 Begr. Reg.-Entw., abgedruckt in WuW 1990, S. 332 (347f.); bestätigt durch BGH NJW 1995, 2293 – Hitlisten-Platten; KG KG WuW/E DE-R 727 – Dienstagspreise; ebenso LG Hamburg GRUR-RR 2001, 23. 121 die Verhaltenskontrolle von Unternehmen vorgeschlagen wurde.443 Der Gesetzgeber hat diese Idee aber als untauglich verworfen.444 Um dieser Entscheidung gerecht zu werden, sollte das Kriterium des Leistungsbezuges nicht auf dem Umweg der Auslegung Eingang in das Gesetz finden.445 Eine Ablehnung dieses Ansatzes muss nicht zwangsläufig zu entgegengesetzten Ergebnissen führen.446 Allerdings sollte doch anerkannt werden, dass im Vergleich zu wertenden und pauschalisierenden Ansätzen das Konzept der Interessenabwägung der Realität des Wettbewerbs am ehesten gerecht wird, in der nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls entschieden werden kann, ob das streitige Verhalten als zulässiger Wettbewerb oder als materielle Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist.447 3. Zwischenergebnis Es gilt also festzuhalten, dass Nebenleistungswettbewerb weder per se noch prima facie als wettbewerbsinkonform eingestuft werden kann.448 Insofern kann es auch einem markbeherrschenden Unternehmen nicht grundsätzlich verwehrt sein, mit der besseren Leistung – sei es in Gestalt von Rabatten und Zugaben oder eben Bonusprogrammen – Kunden auf sich zu ziehen und eventuell zu binden,449 selbst wenn betroffene Wettbewerber nicht in gleicher Weise reagieren können.450 Deshalb vermag die mit einem Bonusprogramm verbundene Bündelung der Nachfrage als solche eine Wettbewerbswidrigkeit nicht zu begründen, sondern stellt zunächst einmal eine wesenseigene Folge des freien Wettbewerbs dar.451 Es kommt also nicht darauf an, dass eine Kundenbindung erreicht wurde. Es muss vielmehr im Einzelfall überprüft werden, wie diese zustande kam. 443 Der Vorschlag Böhms bezog sich zunächst nicht nur auf Unternehmen mit einer gewissen Marktmacht, sondern richtete sich generell gegen Verstöße wider die Grundsätze des Leistungswettbewerbs. Siehe Anl. I zum Protokoll der 104. Sitzung, auszugsweise abgedruckt in »Für und Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot« FIW Heft 74 (1976) S. 82 ff. Nachdem sich dies als nicht durchsetzbar erwiesen hatte, beantragte Böhm, das Konzept wenigstens auf ‚marktbeeinflussende Unternehmen’ anzuwenden. Auch dieser Vorschlag wurde abgelehnt. Siehe Protokoll der 168. Sitzung, abgedruckt in FIW Heft 74 (1976) S. 92 ff. 444 Vgl. auch Lukes BB 1986, 2074 mwN. 445 So auch Pescher S. 170. 446 Markert Wettbewerbsbehinderung, S. 37; vgl. auch die Würdigung bei Busche Privatautonomie, S. 378 f. 447 Möschel Wettbewerbsbeschränkung, Rn. 544; siehe auch Busche Privatautonomie, S. 317 und 370 ff. 448 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 140. 449 Insbesondere Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.53 f; ders. BB 2001, 1157, 1160 f; deutlich auch BGH GRUR, 1999; 256 – 1000 DM Umweltbonus; BGH GRUR 2004, 255 – Telefon und Strom I; vgl. auch KG WuW/E OLG 2148 – Sonntag Aktuell. 450 BGH GRUR 1999, 256, 258 – 1000 DM Umweltbonus. 451 Vgl. Fezer WRP 2001, 989, 1013. 122 Aus Verbrauchersicht wurden diesbezüglich bereits einige Anknüpfungspunkte aufgezeigt. Aus Sicht der Konkurrenten gilt es nun zu überprüfen, ob die konkrete Ausgestaltung eines Bonusprogramms mit der Zielsetzung einer möglichst umfassenden Gewährleistung freier Handlungsspielräume aller Beteiligten – also des handelnden wie auch der betroffenen Unternehmen – und dem Ziel der weitestgehenden Offenhaltung der Märkte zu vereinbaren ist. In die Abwägung mit einzubeziehen sind die gegebenen Marktbedingungen sowie die zukünftigen Entwicklungen. Von großer Bedeutung ist auch die konkrete Marktstärke des handelnden Unternehmens, denn die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist um so größer, je stärker die tatsächliche Marktmacht des Normadressaten im konkreten Einzelfall ist.452 Dies entspricht dem schon von Walter Eucken aufgestellten Grundsatz, dass sich die Verantwortung für den Wettbewerb umgekehrt proportional zur vorhandenen Marktmacht verhalten muss.453 Andererseits können nur solche Konstellationen ins Blickfeld der Interessenabwägung rücken, in denen sich die Beeinträchtigung gerade aus der Marktmacht des handelnden Unternehmens ergibt. Man spricht insofern von normativer Kausalität.454 So vermag zum Beispiel der bereits ausgearbeitete Aspekt der Preisverschleierung von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion und streng umsatzgebundener Incentivierung den Vorwurf des Behinderungsmissbrauchs nicht zu tragen. Zwar beeinträchtigt die Preisverschleierung, wie jede unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers, nicht ausschließlich die Interessen der Konsumenten, sondern letztlich auch die der Wettbewerber. Denn aufgrund dieser künstlichen Marktintransparenz können diese ihre Leistung nicht mehr adäquat zur Auswahl stellen. Diese Intransparenz ist aber nicht machtbedingt, sondern der konkreten Incentivierungsmethode immanent. Sie nimmt auch nicht an Gefährlichkeit zu, wenn sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgeübt wird. Preisverschleierungen durch Bonusprogramme sind allein mit Mitteln des Lauterkeitsrechts zu ahnden. Wegen der freiheitlichen Ausrichtung sind ferner rein wirtschaftspolitische Erwägungen, wie etwa strukturpolitische Erwägungen zum Mittelstandsschutz oder solche des reinen Konkurrentenschutzes, von der Abwägung ausgeschlossen.455 452 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 143; ders. Wettbewerbsbehinderung, S. 17 und 21. Möschel Wettbewerbsbeschränkung Rn. 650; vgl. aus der Rechtsprechung BGH WuW/ E 3058, 3063 – Pay-TV-Durchleitung; BGH BGH GRUR 1999, 256 – 1000 DM Umweltbonus. 453 Siehe die Nachweise bei I.Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 117. 454 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 117; ders. Pressekonzentration, S. 18; vgl. Hens Monopolisierungsverbot, S. 156, Busche Privatautonomie, S. 375. 455 Hens Monopolisierungsverbot, S. 154 f.; Busche Privatautonomie, S. 371 f. 123 4. Fortgang der Untersuchung Nach diesen grundsätzlichen Erwägungen wird sich die Untersuchung nun den verschiedenen unter A. bereits angesprochenen Einzelaspekten von Bonusprogrammen zuwenden. Zu bedenken ist aber, dass diese Arbeit angesichts der Komplexität solcher Programme sowie der hohen Bedeutung der tatsächlichen Marktbzw. Machtverhältnisse hier an ihre konzeptionellen Grenzen stößt. Deshalb ist schon viel erreicht, wenn es gelingt, einzelne Aspekte von Bonusprogrammen jedenfalls als prima facie bedenklich zu erfassen. Am zweckmäßigsten erweist es sich, zwischen Missbrauchskriterien zu differenzieren, die sich aus dem konkreten Aktionsparametereinsatz herleiten – wie die mangelnde Kostendeckung, den Kopplungsaspekt oder den Einsatz von Bonusstaffeln – und solchen, die sich – unabhängig davon – schon allein aus der Funktionsweise von Bonusprogrammen ergeben, also systemimmanent sind. II. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium Als erstes gilt es zu untersuchen, inwiefern durch das GWB der Inaussichtstellung von besonders hohen Gutschriften oder besonders günstigen Prämien eine Grenze gesetzt ist.456 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gutschrift von Punkten etc. genau wie die Ausschüttung von Prämien aus ökonomischer Sicht letztlich ein Teil des Preiswettbewerbs ist. Der Preis aber ist in einer marktwirtschaftlich verfassten Ordnung einer der wichtigsten, wenn nicht der wichtigste Aktionsparameter eines Unternehmens. Eingriffe in die Preisbildungsfreiheit sind deshalb besonders kritisch zu beurteilen, weil sie sich im Grunde gegen den Kern des Wettbewerbsprozesses selbst richten.457 Angesichts dieser hohen Bedeutung können Preisgestaltungen erst dann in den Blick des Kartellrechts geraten, wenn entweder der so genannte Einstandspreis oder die so genannten Selbstkosten unterschritten werden. Dann besteht nämlich die Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs, den es im Interesse der Aufrechterhaltung wettbewerblicher Prozesse zu vermeiden gilt. 1. Die Begriffe Einstandspreis und Selbstkosten Der Begriff des Einstandspreises ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff der Selbstkosten. Der Verkauf unter Einstandspreis betrifft in erster Linie den Handel. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass Waren zu einem geringeren Preis als dem 456 Im lauterkeitsrechtsrechtlichen Teil dieser Arbeit wurde bereits dargestellt, dass auch besonders hohe Incentivierungen jedenfalls nicht zu einer unangemessen Beeinflussung der Verbraucher führen (oben Kap. 3 D. II. 3. b). 457 Emmerich Kartellrecht § 18 12 b; Lettl JZ 2003, 622.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.