15 Kapitel 1 Problembeschreibung Der Rechtsrahmen für die Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen hat in den letzten Jahren eine deutliche Liberalisierung erfahren. Vor allem durch die Aufhebung des Rabattgesetzes (RabattG) und der Zugabeverordnung (ZugabeVO) im Jahre 2001 wurden die Handlungsspielräume der Unternehmen deutlich erweitert. Aber auch die Aufhebung des so genannten Sonderveranstaltungsrechts im Zuge der Novelle des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) im Jahre 2004 schreibt diesen Trend fort. Seither ist es wesentlich einfacher durch attraktive Rabatte oder Zugaben Anreize für den Kaufentschluss der Kunden zu setzen. Im Vordergrund des Interesses steht jedoch nicht nur die bloße (einmalige) Gewinnung von Neukunden. Ziel vieler moderner Marketingstrategien ist es vielmehr eine langfristige Bindung der Kunden an das Unternehmen zu schaffen. Bonusprogramme wie Miles & More, Payback oder Happy Digits – um nur die bekanntesten zu nennen – stellen eine Strategie dar, durch die eine solche langfristige Kundenbindung erreicht werden soll. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht sind gegen diese Programme aber zum Teil erhebliche Bedenken geäußert worden. Es heißt zum Beispiel, Bonusprogramme könnten der Preisverschleierung Vorschub leisten und zu irrationalen Verbraucherentscheidungen führen. Nichtangeschlossene Konkurrenzunternehmen könnten in unzulässiger Weise vom Markt verdrängt werden. Oder es drohe die Gefahr, dass ganze Wirtschaftszweige von Bonusprogrammen überzogen werden und sich der Wettbewerb hin zu einem Wettbewerb der Bonussysteme verschiebt. Diese Bedenken sollen zum Anlass genommen werden, das Phänomen der Bonusprogramme im Rahmen dieser Arbeit unter lauterkeits- und kartellrechtlichen Gesichtspunkten umfassend zu untersuchen. A. Hintergrund und Grundbegriffe Die Bedeutung des Themas Kundenbindung hat in den letzten Jahren stark zugenommen. Dies liegt vor allem daran, dass in vielen Branchen der Wettbewerbsdruck, sei es durch Globalisierung, Marktsättigung oder durch Konjunkturrückgang, wesentlich größer geworden ist.1 In Deutschland führte dies gerade im Bereich des Handels zu nachhaltigen Veränderungen der Wettbewerbslandschaft. Discounter und Billiganbieter erkämpfen sich durch eine aggressive Preispolitik immer größere Marktanteile. Handelsmarken laufen traditionellen Markenarti- 1 Vgl. die Nachweise bei Hartmann/Kreutzer/Kuhfuß/Kreutzer S. 3, 5. 16 keln zunehmend den Rang ab.2 Eine vergleichbare Entwicklung ist auch im (europäischen) Luftverkehr seit der Deregulierung dieser Branche im Jahre 1992 durch das Aufkommen so genannter low cost carrier zu verzeichnen.3 Ein weiteres Faktum ist, dass die Effizienz der klassischen Wort- und Bildreklame aufgrund eines so genannten Information Overload in den letzen Jahren deutlich abgenommen hat. Andere Verkaufsargumente außer dem Preis, und sei es auch mittels der Gewährung zusätzlicher geldwerter Vorteile, sind folglich immer schwerer kommunizierbar.4 Dies zwingt die Unternehmen auf der einen Seite dazu, ihre internen Abläufe zu optimieren und so Kosten einzusparen, aber auf der anderen Seite auch dazu, neue Wege zur Stimulierung der Nachfrage zu finden, ohne die Preisspirale nach unten weiter anzutreiben. Angesichts dieser Entwicklung suchen die Unternehmen nunmehr verstärkt nach Wegen, den beschriebenen Wettbewerbsdruck etwas zu mindern. Nicht zuletzt der, wenngleich etwas populärwissenschaftliche, aber dennoch häufig verwendete Satz, es sei fünf mal teurer einen neuen Kunden zu gewinnen als einen bisherigen zu halten,5 lässt das Thema der langfristigen Kundenbindung immer stärker in den Vordergrund rücken.6 Dabei geht es, allgemein gesagt, darum, durch die Schaffung künstlicher Wechselbarrieren dem Kunden die Entscheidung für ein Konkurrenzprodukt zu erschweren, obwohl dieses in der Preisstellung möglicherweise günstiger ist.7 Bonusprogramme stellen ein solches Konzept dar, mit dem versucht wird, eine möglichst langfristige Bindung des Kunden an das Unternehmen zu erreichen. Anders als bei schlichten Rabatten oder Zugaben, die in der Regel direkt bei Geschäftsabschluss realisiert werden, steht bei diesen Programmen der Anreiz in der Inaussichtstellung verschiedenster geldwerter Vergünstigungen erst am Ende einer langfristigen Geschäftsbeziehung. Hierfür erwirtschaftet der Kunde ein Guthaben einer eigens für das Programm ins Leben gerufenen »Währung« (Meilen, Digits, Paybackpunkte etc.). Dies kann auf unterschiedliche Arten geschehen. Es ist denkbar, eine Gutschrift an den Wert des einzelnen Produktes (sog. produktbezogene Incentivierung), an die Höhe des getätigten Umsatzes (sog. umsatzbezogene Incentivierung) oder an sonstige Ereignisse oder Verhaltensweisen, wie Jubiläen, die Teilnahme an Kundenbefragungen, Freundschaftswerbung oder die Nutzung bestimmter Vertriebskanäle (sog. verhaltens- oder ereignisbezogene Incentivierung) zu binden. In der Praxis werden diese Elemente meist kombiniert. Zur Abwicklung dieser Programme wird dem Teilnehmer in der Regel eine Kundenkarte ausgestellt, mit der er sich bei den entsprechenden Akzeptanzstellen 2 Hartmann/Kreutzer/Kuhfuß/Ploss S. 27, 44; ebenso Hartmann/Kreutzer/Kuhfuß/Brand S. 51, 61 f. 3 Vgl. Woerz Deregulierungsfolgen, passim; Beyhoff Int Verkehr 1994, 334. 4 Hartmann/Kreutzer/Kuhfuß/Kreutzer S. 3, 5; vgl. Beater § 2 Rn. 76. 5 Nachzulesen beispielsweise bei Bruhn/Homburg/Eberhard S. 561, 563. 6 Hartmann/Kreutzer/Kuhfuß/Kreutzer S. 3, 5; vgl. Bruhn/Homburg/Homburg/Bruhn S. 3, 5; Bruhn/Homburg/Meffert S. 115, 117 f. 7 Hinterhuber/Matzler/Tomczak/Dittrich S. 61, 72 und 76 f. 17 ausweist, so dass die Vergütung seinem Guthaben zugeordnet werden kann. Ist ein gewisser Punktestand erreicht, kann dieser in Prämien mit einem entsprechenden Punktegegenwert eingetauscht werden. Alternativ steht es dem Teilnehmer frei, auf eine wertvollere Prämie »weiterzusparen«. Teilweise besteht ab einem gewissen Betrag auch die Möglichkeit der Umrechnung und Auszahlung in Bar- oder Buchgeld. Laut Umfrage besitzt jeder Deutsche im Schnitt gegenwärtig 12,5 Plastikkarten.8 Kartengestützte Bonusprogramme stehen folglich in einem »Kampf um den Platz im Portmonee«. Konsequenterweise schließen sich deshalb immer mehr Unternehmen – meist aus unterschiedlichen Märkten – zu Verbünden zusammen (sog. Multi-Partner-Programme), um unter einer gemeinsamen Dachmarke wie Payback oder Miles & More zu agieren. Vertragspartner des Kunden werden in dieser Konstellation nicht die jeweils teilnehmenden Unternehmen, sondern ein eigenständiges Unternehmen, das unter der jeweiligen Dachmarke firmiert. Nach wie vor werden Bonusprogramme aber auch von Einzelunternehmen – meistens von solchen mit großem Marktanteil – durchgeführt (sog. Stand-Alone- Programme). Zu denken ist beispielsweise an die Peek & Cloppenburg-Kundenkarte oder an das Membership-Reward-Programm von American Express. Bonusprogramme haben sowohl für den Kunden als auch für die ausrichtenden Unternehmen zahlreiche Vorteile. Gerade in Märkten, in denen die Produkte nicht mehr hinreichend über Preis und Qualität differenziert werden können (z.B. Markenwaren, Benzin), profitiert der Kunde von den durch Bonusprogramme in Aussicht gestellten, geldwerten Vergünstigungen mehr, als wenn versucht würde, seine Aufmerksamkeit durch verstärkte Anstrengungen mittels Wort- oder Bildreklame zu erreichen.9 Ein weiterer Vorteil für den Kunden besteht darin, dass es fortan nicht mehr auf sein individuelles Verhandlungsgeschick ankommt, um in den Genuss einer Vergünstigung zu gelangen, denn diese steht von vorneherein fest.10 Handelt es sich um ein Multi-Partner-Programm, profitiert der Kunde ferner deshalb, weil es ihm hier ermöglicht wird, zu verschiedensten Gelegenheiten Meilen, Punkte, Digits etc. zu sammeln und somit schon binnen weniger Wochen an einen interessanten Nachlass zu kommen. Deshalb werden solche Karten vom Kunden aktiver und langfristiger angewandt als vergleichbare Kundenkartensysteme, die nur von einzelnen Unternehmen angeboten werden.11 Aber auch den Unternehmen bringen Bonusprogramme zahlreiche Vorteile. Zum einen fallen durch die »Automatisierung« der Nebenleistungsgewährung individuelle Verhandlungen über Rabatte oder Zugaben weg, die gerade bei groß- 8 Vgl. die Nachweise bei Loyalty Was machen die Erfolgreichsten? Kundenkarten international – best practices (2001), S. 16. Diese Erhebung betrifft allerdings neben Kundenkarten auch Kredit-, Telefon-, und sogar Mensa- oder Kopierkarten. 9 Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1401 ff; Köhler BB 2001, 265, 266; ders. GRUR 2002, 729, 731; Beater § 2 Rn. 76; aus betriebswirtschaftlicher Sicht Hartmann/ Kreutzer/Kuhfuß/Kreutzer S. 3, 5; Hippner/Martin/Wilde WiSt 2001. 10 Rittweger Card-Forum 06/2002, 26. 11 Loyalty Was machen die Erfolgreichsten? (2001), S. 273 f. 18 en Handelsunternehmen zu organisatorischen Problemen führen würden.12 Ferner wird erwartet, dass der Teilnehmer an einem Bonusprogramm sich eher zu Spontankäufen hinreißen lässt oder zu höherwertigen Artikeln greifen wird, weil man »schließlich noch etwas dazu bekommt«. Durch diese Anreize sollen also einerseits höhere Mengen abgesetzt und gleichzeitig die Preissensitivität des Kunden reduziert werden.13 Bei Multi-Partner-Programmen hofft man außerdem auf die Initiierung von Querkäufen (sog. cross-selling). D.h. die Kartennutzer sollen durch den zielgruppengerechten Zuschnitt des Partnerportfolios dazu angehalten werden, vermehrt bei den Partnerunternehmen anstatt bei anderen Anbietern zu kaufen. Ziel ist also die Erhöhung des Marktanteils durch Mehrumsatz bei gleichzeitiger Steigerung der Kundenbindung.14 Last but not least stellen Bonusprogramme eine gute Quelle zur Erhebung der Kundendaten der Teilnehmer dar, mit deren Hilfe das eigene Angebot optimiert und die individuelle Ansprache des Kunden im Wege des one-to-one bzw. Direktmarketing erleichtert wird.15 Seit 1995 steigt die Anzahl der Bonusprogramme und deren Teilnehmer kontinuierlich an. Im europäischen Vergleich liegt Deutschland derzeit jedoch nur im Mittelfeld. Von einschlägiger Seite wird aber für die Zukunft ein erheblicher Zuwachs dieses Marketinginstrumentes für den deutschen Raum prognostiziert.16 Der Erfolg dieser Programme ist aber bereits jetzt schon immens. Nach Auskunft der Betreiber des Miles & More-Programms sind allein in diesem System derzeit Meilen im Wert von ca. 491 Milliarden Euro gespeichert.17 Schätzungen des Economist zufolge belaufen sich die angesammelten Meilenrückstände aller weltweit praktizierten Vielfliegerprogramme gar auf ca. 700 Milliarden Dollar.18 Marketingexperten sind der Ansicht, der Trend werde dahin gehen, dass sich aus den verschiedenen derzeit existierenden Stand-Alone-Programmen weitere Multi- Partner-Programme herausbilden werden. Nur so würden sich die »kleinen« Karten überhaupt gegen die »großen« wie Payback und HappyDigits behaupten können. Auch eine Tendenz zu zunehmender Internationalisierung und zu Karten mit Kreditkartenfunktion sei erkennbar. Mittelfristig würden jedenfalls nur medien-, standort- und branchenübergreifende Programme den größten Erfolg haben.19 12 Vzbv – Studie Kundenbindungssysteme und Datenschutz (2003), S. 17; vgl. auch Vzbv – Studie Preisnachlässe und Kundenbindung nach dem Wegfall des Rabattgesetzes (2002), S. 2. 13 Künzel S. 33 f und Glusac S. 146 ff jeweils mwN; vgl. Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 36 sowie die Nachweise bei Competitive Airlines S. 78. 14 Loyalty Was machen die Erfolgreichsten? (2001), S. 17 f; vgl. auch Bruhn/Homberg/Eberhard S. 561, 568 f; Studien aus den USA haben beispielsweise ergeben, dass 85 % der Vielflieger eine Airline wegen deren Vielfliegerprogramm häufiger benutzten; nachzulesen bei Bruhn/Homberg/Eberhard S. 561 (566). 15 Künzel S. 16 ff mwN. 16 Roland Berger Kundenbindungsprogramme in großen deutschen Unternehmen (2003), S. 10. 17 Tagespiegel vom 17. Januar 2005, S. 19. 18 The Economist vom 6. Januar 2005, S. 14. 19 Loyalty Was machen die Erfolgreichsten? (2001), S. 274. 19 B. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen Ausgemachtes Ziel eines jeden Bonusprogramms ist es also, den Kunden zu veranlassen, so genannte Fremdkäufe zu vermeiden und seine Einkäufe auf das System zu konzentrieren. Tritt der gewünschte Erfolg ein, so steht der erreichten Kundenbindung, gleichsam als Spiegelbild, eine Beeinträchtigung der Absatzchancen der Konkurrenten des jeweiligen Unternehmens gegenüber. Dies ist aber für sich genommen nicht zu beanstanden, denn funktionierendem Wettbewerb ist es nämlich grundsätzlich wesenseigen, dass erfolgreiche Strategien belohnt werden und unattraktive Wettbewerber aus dem Markt ausscheiden müssen.20 Dennoch werden Bonusprogramme insbesondere von Verbraucherschützern und mittelständischen Verbänden kritisch beobachtet. So stellt beispielsweise die Präsidentin der schweizerischen Stiftung für Konsumentenschutz in der Schweizerischen Sonntagszeitung fest: »Bonusprogramme lenken die Konsumenten sehr stark in bestimmte Einkaufsbahnen. Indem sich die Firmen vernetzen, versuchen sie den Kreis zu schließen«.21 Dem entspricht die Aussage von Dirk Ploss an selber Stelle, einem der maßgeblichen Experten auf diesem Gebiet: »Wer die Punkte unbedingt haben will, muss bei den Partnern bleiben. Er kann weniger links und rechts einkaufen. Es sei denn, er verzichtet auf die Punkte«. Der Kunde schränke seinen freien Spielraum ein.22 Auch die OECD hat sich in der Reihe »Competition Policy Roundtabels« unter dem Titel »Loyalty and Fidelity Discount and Rebates« vom Februar 2003 mit Bonusprogrammen auseinandergesetzt und ist zu einem kritischen Ergebnis gekommen. Gegenstand sind dort vornehmlich Bonusprogramme in der Gestalt von Vielfliegerprogrammen. Nach Auffassung der Organisation bestehen bei diesen Programmen besondere Bedenken in Bezug auf die Preistransparenz. Die Teilnahme an einem Vielfliegerprogramm erschwere es, den »wirklichen« Preis für ein Ticket auszumachen. Dies beziehe sich sowohl auf den Preis für das Ticket, mit dem die Meilen erworben werden, wie auch auf den Wert des in Aussicht gestellten Freifluges.23 Weiter wird zu Bedenken gegeben, dass der Verbraucher, wenn er bereits über ein gewisses Guthaben verfügt, aber noch weitere Einheiten der internen Währung (bei Miles & More z.B. »Meilen«) benötigt, um in den Genuss einer Prämie zu gelangen, weniger gewillt sein wird, das Angebot 20 h.M. vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 1.21 und 1.23 ff; Beater § 2 Rn. 15, § 17 Rn. 25, § 21 Rn 56; sowie bereits RGSt 58, S. 480; RG 134, 342 f – Tankstellen; BGHZ 19, 392 f – Anzeigenblatt; GR 52, 582 f – Sprechstunden. 21 Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125. Vgl. auch Competitive Airlines S. 45: »Schemes and programmes such as these create synthetic economies of scope on the demand side because they make it more attractive for passengers to concentrate their demand at one or few airlines. The schemes increase the loyalty of the customer toward the airlines through an artificial increase in the switching costs.« 22 Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 127. 23 OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 24, mwN; vgl. auch Beyhoff Int. Verkehr, 1994, 334, 337 mwN; zu den Wertdiskrepanzen im Rahmen des Miles & More-Programms auch The Economist von 6. Januar 2005, S. 15; ebenso Tagesspiegel vom 17. Januar 2005 S. 19.