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Felix Buchmann, Qualifizierung finanzieller Zuwendungen im Rahmen der staatlichen Leistungsverantwortung als Beihilfe? in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 225 - 228

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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225 markt in seiner Gesamtheit ist damit als solcher nicht unrentabel und es bedarf grundsätzlich keiner staatlichen Unterstützung. Darüber hinaus kann der einzelne Bürger auch nicht auf die Leistung verzichten, da die Energieversorgung die maßgebliche Grundlage jedes Wirtschaftens ist. Der entscheidende Unterschied besteht zuletzt darin, dass den Staat, anders als in der Energieversorgung, im Bereich des ÖPNV nicht ultima ratio die Pflicht trifft, selbst im Sinne einer Leistungsverantwortung diese Dienstleistung erbringen zu müssen. Ein Wandel einer möglicherweise bestehenden Gewährleistungsverantwortung in eine Leistungsverantwortung ist weder aufgrund europarechtlicher noch grundrechtlicher Erwägungen erforderlich. Es bestehen damit Unterschiede, die in der Anwendung der durch den EuGH aufgestellten Grundsätze berücksichtigt werden müssen. Die Kommission hat mit ihrer Entscheidung „über die Anwendung von Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden“1019, und dem „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden“1020 klargestellt, dass die vom EuGH aufgestellten Grundsätze für alle Unternehmen gelten sollen, die gemeinwirtschaftliche Leistungen erbringen, sofern sie einen Jahresumsatz von weniger als € 100 Mio. in den beiden Jahren vor der möglichen Betrauung erreicht haben.1021 Für kleinere Energieversorger gelten die Maßstäbe daher direkt. Für größere Energieversorger lassen sich diese Prinzipien zumindest als Grundlage heranziehen. II. Qualifizierung finanzieller Zuwendungen im Rahmen der staatlichen Leistungsverantwortung als Beihilfe? Entscheidende Bedeutung für die Zulässigkeit finanzieller Unterstützungshandlungen kommt im Bereich der Energiewirtschaft der exakten Bestimmung des Zeitpunktes der Begünstigung zu. Solange die öffentliche Hand die Gewährleistungsver- Mitteilung der Staatskanzlei Brandenburg: http://www.stk.brandenburg.de/cms/detail.php?gsid=lbm1.c.292873.de; Interview mit dem Geschäftsführer und dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Stadtwerke Cottbus zum Entstehen der Krise: http://www.gruene-soest.de/sonstige/stadtwerke/wp060209.html (zuletzt abgerufen am 16.08.2007) 1019 Kommission, 2005, C 297, S. 4, Erwägungsgrund 2; Vgl. auch die Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt, L 312/67, Rz. 5. 1020 Kommission, Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, 2005, C 297, S. 4. 1021 Kommission, 2005, C 297, Art. 2 Abs. 1 a). 226 antwortung für eine sichere Versorgung der Bevölkerung trägt, trifft sie keine eigene Leistungsverantwortung. Für diese Zeit muss die öffentliche Hand lediglich dafür Sorge tragen, dass die Marktteilnehmer ihre Versorgungsaufgaben im gesetzlich vorgeschriebenen Rahmen erbringen. Stellt sich auf einem lokalen Wettbewerbsmarkt heraus, dass dies ohne staatliche Unterstützungshandlung nicht möglich ist, so ist die öffentliche Hand verpflichtet, ein Unternehmen mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe zu betrauen. Anders stellt sich die Situation dar, wenn im Rahmen eines vollständigen Marktversagens die Unterbrechung der Versorgung unmittelbar droht oder bereits eingetreten ist. Den Staat trifft in diesem Zeitpunkt eine eigene originäre Pflicht zur Erbringung von Versorgungsleistungen, die sich aus dem Sozialstaatsprinzip in Verbindung mit den Regelungen der Elektrizitätsrichtlinie ergibt.1022 Das Beihilfenrecht findet in dieser Situation keine Anwendung. Das ergibt sich nicht nur aus der Tatsache, dass der Staat mit seinen staatlichen Mitteln direkt selbst verpflichtet ist und deshalb Wettbewerb auf diesem lokalen Markt in dieser Situation nicht stattfindet. Auch eine Güterabwägung zwischen dem Interesse an unverfälschtem Wettbewerb und der Sicherheit der Versorgung mit Energie führt zu diesem Ergebnis. Bei der Begünstigung handelt es sich zugleich um eine Betrauung des Unternehmens mit der Übernahme der Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse, jedenfalls für eine kurze Zeit. Wären hier die in der Entscheidung des EuGH „Altmark Trans“ aufgestellten Grundsätze anwendbar, dürfte nur eine Begünstigung in der Höhe bezahlt werden, die ein durchschnittlich gut geführtes Unternehmen zur Erfüllung der Aufgabe benötigen würde. Damit wäre jedoch die Erfüllung der Aufgabe für den kommunalen Energieversorger möglicherweise tatsächlich verhindert. Daher schließt Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag in einer solchen Notlage die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln insgesamt ohne weitere Voraussetzungen aus. Diese Nichtanwendung der „Altmark Trans“ – Grundsätze rechtfertigt sich aus der besonderen Stellung der Versorgung der Bevölkerung mit Energie und der Tatsache, dass es sich zu diesem Zeitpunkt um eine eigene Leistungsaufgabe des Staates handelt. Zuletzt wäre in dieser Situation auch die Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erfüllt, so dass auch die Vereinbarkeit mit den Interessen der Gemeinschaft im Sinne von Art. 86 Abs. 2 S. 2 EG bejaht werden kann. Diese kurzfristige Begünstigung zur Aufrechterhaltung der Energieversorgung hat keinen Einfluss auf den innergemeinschaftlichen Handel. Liegt die notwendige Summe zusätzlich noch unter einem Betrag von € 200.000,- in einem Zeitraum von drei Steuerjahren, so liegt nach Art. 2 Abs. 2 der De-minimis-Verordnung1023 eine nicht notifizierungspflichtige Begünstigung vor. Nicht anwendbar in dieser Situation sind die traditionell entwickelten Finanzierungsmodelle; sie passen nicht auf die vorliegende Notlage. Beim „privatvertragli- 1022 Kritisch Ehricke in Jäger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2003, § 12, Rn. 51. 1023 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15. Dezember 2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen; ABl. L 379/5. 227 chen Preismodell“ erwirbt der Staat eine bestimmte Dienstleistung von einem Unternehmen zu Marktpreisen zugunsten des Bürgers. Für diesen Fall ist umstritten, ob eine Beihilfe vorliegt.1024 Zwar ist die Situation vergleichbar mit der Verpflichtung des Staates zur Leistungserbringung, sie unterscheidet sich jedoch in einem wesentlichen Punkt. Der Staat ermöglicht1025 hier nicht durch seine Finanzierung einen Markt, dessen Gut ohne die staatliche Intervention nicht nachgefragt würde, sondern er ermöglicht die Leistungserbringung für ein Gut, das nachgefragt wird, nämlich Versorgungs- und Netzdienstleistungen, für das es jedoch keinen Anbieter mehr gibt. Die öffentliche Hand hat daher das Recht, einem kommunalen Energieversorger, der aufgrund der Gesellschafterstellung der betroffenen Gemeinde der öffentlichen Hand „näher“ ist als ein drittes privates Unternehmen, das überhaupt nicht auf dem betroffenen Markt tätig ist, diesem Unternehmen die finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die erforderlich sind, um die unmittelbar drohende Gefahr des Versorgungsausfalls zu beseitigen. Dies gilt sowohl für die Versorgungsleistungen als auch für den Netzbetrieb. Die gewährte finanzielle Hilfe darf dabei jedoch nicht den Betrag übersteigen, der unbedingt erforderlich ist, um die Energieversorgung zumindest vorübergehend sicherzustellen. Auch einen inzwischen im Beihilfenrecht anerkannten angemessenen Gewinn1026 darf sie nicht enthalten. In dieser Situation geht es ausschließlich um die Frage, wie die Energieversorgung aufrechterhalten werden kann, nicht darum, wie einem Unternehmen Anreize geschaffen werden können, diese Aufgabe möglichst effizient und langfristig zu übernehmen. Die Möglichkeit der gerichtlich unkontrollierten und unkontrollierbaren staatlichen Finanzierung ist damit nur in einer besonderen Ausnahmesituation und in sehr engen zeitlichen und finanziellen Grenzen gegeben. Spätestens mit dem Moment einer solchen Sonderfinanzierung steht fest, dass dieser lokale Markt nicht ohne entsprechende finanzielle Zuwendungen der öffentlichen Hand profitabel betrieben werden kann. Mit der gewährten finanziellen Unterstützung des Unternehmens und der damit gleichzeitig abgewendeten Gefahr des Versorgungsausfalls, wandelt sich die staatliche Leistungsverantwortung gleichzeitig wieder in eine Gewährleistungsverantwortung, da die bedrohliche Situation, in der ultima ratio staatliche Zuschüsse an Unternehmen gewährt werden dürfen, mit der Unterstützung zunächst nicht mehr vorliegt. Vielmehr besteht jetzt hinreichend Zeit, um mit staatlichen Beihilfen ein Unternehmen dauerhaft mit der Übernahme der Versorgungsaufgabe zu betrauen. Um nun der Gewährleistungsverantwortung gerecht zu werden, muss die öffentliche Hand für die Zukunft auf diesem Markt eine finanzielle Unterstützung gewäh- 1024 Britz, ZHR 169 (2005), 370, 396 f.; Koenig/Kühling, ZHR 166 (2002), 656, 661; Hermann, ZEuS 2004, 415, 444. 1025 Zum Marktermöglichungspotential des Staates vgl. Huber, JZ 2000, 877, 880. 1026 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747. 228 ren. Diese greift in den potentiellen Wettbewerb ein, da sie nicht einmalig, sondern fortwährend geleistet werden muss, um die Sicherheit der Energieversorgung auf diesem lokalen Markt auch für die Zukunft sicherzustellen. In diesem Fall ist es erforderlich, dass ein Unternehmen entsprechend den aufgestellten Kriterien für eine zulässige Beihilfe mit der Übernahme der Energieversorgung in dem betroffenen Netzgebiet betraut wird. III. Betrauung mit der Energieversorgung 1. Betrauung durch Betätigung als Grundversorger? Eine Freistellung von der Notifizierungspflicht kommt nach den in der „Altmark Trans“ – Entscheidung aufgestellten Grundsätzen nur in Betracht, wenn das begünstigte Unternehmen mit der Wahrnehmung der bestimmten öffentlichen Aufgabe betraut wurde. Unklar ist, ob die Regelungen des EnWG in den §§ 18 und 36 EnWG 2005 zu einer Betrauung des Unternehmens, das aufgrund der erbrachten Versorgungsleistungen Grundversorger in einem Netzgebiet ist, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe führen und damit die Ausnahmeregelung des Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag zur Geltung kommen kann.1027 Folge dieser Ansicht wäre, dass stets der Grundversorger das betraute Unternehmen in seinem Netzgebiet ist mit der Konsequenz, dass Begünstigungen diesen Unternehmen einfacher gewährt werden könnten, da ein zusätzlicher hoheitlicher Betrauungsakt und damit auch die Diskussion über die Verpflichtung der öffentlichen Hand, ein Vergabeverfahren durchführen zu müssen, entfallen würden. Grundsätzlich bestehen keine Zweifel, dass die flächendeckende Versorgung sämtlicher Haushalte mit Energie in den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG- Vertrag fallen kann.1028 Für die Art und Weise der Betrauung wird angeführt, dass ein förmlicher Hoheitsakt nicht erforderlich sei.1029 Entscheidend sei vielmehr, dass 1027 Vgl. zu dieser Frage siehe auch Kreße, DÖV 2007, 922. 1028 Vgl. EuGH, Urt. v. 27.4.1994, Rs. C-393/92 - „Almelo“, Slg. 1994, I-1477, 1520 f, Tz. 47 ff; EuGH, Urt. v. 23.10.1997, Rs. C-159/94 – “Energieversorgungsmonopole Frankreich”, Slg. 1997, I-5815, Tz. 57 f.; Die Rechtsprechung des EuGH, nach der Energieversorgungsunternehmen stets unter Art. 86 Abs. 2 EG zu fassen sind, ist aus der Zeit vor der Marktliberalisierung; Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 108; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2 EGV, Rn. 54; Emmerich, Die deutsche Versorgungswirtschaft in der Wettbewerbsordnung der Europäischen Gemeinschaft, in FS von Gamm, 1990, 581, 588 ff.; ausführlich Kreße, Gemeinwirtschaftliche Dienste im europäischen Beihilferecht, 2006, S. 78 ff; Rapp-Jung, EuZW 1994, 464, 465. 1029 Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. .162; Rapp/Jung, RdE 1994, 165, 168 f.; Baur in ders. (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Energierechts, 1995,

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References

Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.